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Riccardo Ferrante

Cultura giuridica e codificazione

Culture juridique et codification. Résumé : La question, depuis longtemps posée, des rapports entre codification et exégèse, mérite d’être reprise en tenant compte, en France, en Italie et en Autriche, du rôle des juristes comme interprètes du droit au XIXe siècle. La notion de culture juridique, plus large que celle de science du droit, peut être un moyen d’appréhender les éléments de continuité et de rupture dans le passage du jus commune à l’âge des codes.


1. Tentare un esame della cultura giuridica nell’età della codificazione comporta diversi ordini di difficoltà, di cui almeno due sono particolarmente impegnativi [1]. Il primo è molto esteriore : la massa di produzione scientifico-tecnica, anche guardando isolatamente a singole esperienze nazionali come quella francese e italiana, è spropositata, e un rendiconto, seppur sommario, sarebbe destinato da subito al più totale fallimento. Il secondo riguarda il concetto stesso di cultura giuridica, che in età moderno-contemporanea assume profili specifici. Da questo secondo punto, per molti versi propedeutico ed essenziale a tutto il resto, occorre partire, usandolo poi come criterio per tentare un approccio alla massa di fonti cui si è fatto riferimento.

2. Nel linguaggio dei giuristi, e degli storici e filosofi del diritto in particolare, vi è una oscillazione di uso lessicale tra “cultura giuridica” e “scienza giuridica”. Talvolta l’uso è, per così dire, promiscuo, senza particolare consapevolezza sul diverso significato dei termini (o deliberatamente disconoscendo il rilievo di due concettualizzazioni distinte).

3. Invece, tentando di distinguere, la scienza giuridica – intesa in senso soggettivo : i protagonisti - viene dall’università, o comunque da coloro che hanno un approccio teorico netto ; per altro verso viene ritenuta scienza giuridica – in senso oggettivo : il prodotto scientifico in senso stretto - una trattazione rigorosamente giuridica, dunque in qualche modo tecnico-specialistica, tutta interna al laboratorio del giurista. Si tratta però di un laboratorio da sapiente alchimista, più che non da artigiano. In questo caso “il sapere tecnico è una sorta di sapere confessorio per i giuristi, è cioè espressivo al massimo grado di cultura, ideologie, idealità dei giuristi stessi” [2]. Da questa prospettiva la “cultura giuridica” può al massimo essere un fattore che influenza la scienza giuridica, ma la scienza giuridica ne rappresenta una decisa raffinazione e raffinamento.

4. La “cultura giuridica” è invece qualcosa di più ampio, vago e sfuggente. Riguarda innanzi tutto un largo insieme di soggetti ; dunque non solo i professori, o comunque gli “studiosi”, ma in genere coloro che dispongono di una qualche legittimazione ad essere chiamati giuristi, anche solo per pratica professionale. La “cultura giuridica” è anche la cultura degli operatori del diritto, dei giudici, degli avvocati, dei procuratori, dei notai, eccetera. E se la storia della scienza giuridica è tipico terreno di interesse dei cultori di storia giuridica e talvolta dei filosofi del diritto (o, settore per settore, dei giuristi di diritto positivo), la cultura giuridica rientra – significativamente - anche negli interessi dei filosofi del diritto a più spiccata inclinazione sociologica, o proprio dei sociologi in senso stretto. Ecco allora il motivo di definizioni, per necessità, assai larghe, ma non per questo meno veritiere [3].

5. Per altro verso la cultura giuridica è in effetti condizionata da fattori non tecnico giuridici : competenze e interessi afferenti ad ambiti di conoscenza diversi da quelli giuridici, ad esempio quelli letterari. Per altro anche il laboratorio alchemico dello scienziato non è poi sempre cosi asettico e difficilmente è reso ambiente totalmente sterile (tanto per fare un esempio banale, e vicino al periodo che qui interessa, basti pensare all’influenza su Domat della tradizione scientifica cartesiana, e della vicinanza a Pascal). Rilevanti sono i collegamenti “storici” col mondo delle istituzioni pubbliche, quelle politiche in senso stretto, ma anche semplicemente quelle corporativo-professionali.

6. Ciò premesso, e vero poi che “scienza giuridica” e “cultura giuridica” possono anche rimandare a due visioni diverse del ruolo del giurista, sopratutto nell’età della codificazione.

7. La “scienza giuridica” è quella del giurista che rifiuta identificazioni diverse dal suo ruolo di tecnico (ma in una visione alta, “confessoria” appunto), che ad esempio non si sente politicamente responsabilizzato, o comunque non vuole essere coinvolto in piani d’azione diversi da quelli specificamente tecnico-giuridici (confessori) [4]. Si tratta magari di quel modello di giurista visto ancora oggi come elemento determinante nella concreta formazione del diritto positivo, forte del suo ruolo in qualche modo trascendente.

8. Si usa invece il riferimento alla cultura giuridica quando si pensa a un giurista che partecipa direttamente a un dibattito più ampio, in cui porta il suo contributo tecnico, e da cui allo stesso tempo si fa condizionare e definire [5]. Si pensa, con riferimento all’età della codificazione, anche agli “hommes de lois”, che si definiscono come tali lungo il secolo “nomophile”, il Settecento [6].

9. Con tutto ciò la codificazione del diritto c’entra moltissimo. Alla fine del XIX secolo, sulla base del pensiero di F. Gény, e del condizionamento scientifico di Savigny, si è stabilito che il “codice” ha mutato il ruolo del giurista. La codificazione napoleonica ne avrebbe a tal punto imbrigliato i movimenti, la sua storica funzione interpretativa (e creativa) del diritto, da espellerlo sia dall’universo “scientifico” (essendo ormai un misero esegeta), sia da quello “culturale”, essendo ormai un tecnico (in senso non confessorio, sacerdotale, ma puramente esecutivo) insensibile a suggestioni diverse da quelle più bassamente tecnico-giuridiche (in senso meramente artigianale).

10. La situazione si complica anche per altri fattori, quelli legati alla perdita di ruolo dell’istituzione universitaria in età moderna, e per le ripercussioni che si mantengono anche nella fase successiva, quando pure l’università, ripensata e riorganizzata, riacquista un rilievo nuovo. E’ stato rilevato in particolare come nella Francia della codificazione la dottrina civilistica e amministrativistica fiorisce anche ben lontano dai centri di formazione superiore (Merlin de Douai, Mouroln, Marcadé...) [7]. E infatti si è molto giustamente sottolineato come dopo la rottura rivoluzionaria :

“Il n’y a plus de doctrine au sens traditionnel : c’est essentiellement dans les discours des membres des assemblées que l’on trouve une élaboration des concepts juridiques. Mais le retour en force des juristes s’effectue dés l’époque napoléonienne à la faveur des codifications et de la renaissance des facultés de droit. Il faut en rabattre avec l’idée selon laquelle, dans les droits marqués par la prééminence de la loi et des codes, la doctrine n’aurait pas été créative. La prétendue « école de l’exégèse », on le sait aujourd’hui, n’a manqué ni de vigueur ni d’audace...” [8].

11. E quanto sia superata una visione che condanna la scienza giuridica della codificazione ce lo fanno comprendere anche le parole di un giurista positivo italiano come N. Irti che già negli anni Settanta rifletteva sul fatto che proprio la stabilità del codice civile consente al giurista aperture sistematiche, mentre il declino di questo strumento legislativo – e il prevalere invece delle leggi speciali e delle specializzazioni all’interno della cultura giuridica – porta invece all’esegesi ; il giurista sarebbe ormai costretto, causa la decodificazione, ad essere un “tecnico dei microsistemi” [9].

12. A parte questo (ma torneremo sulla cosiddetta “scuola dell’esegesi”) vediamo come un’idea ipostatica di dottrina o scienza giuridica sia ormai chiaramente inadeguata. E’ infatti verissimo che gli scritti dei membri delle assemblee che lavorano ai codici (al Code civil in particolare) sono di fondamentale rilievo ; come lo sono le linee di indirizzo imposte ai professori delle facoltà giuridiche, e poi elaborate al loro interno, dopo il 1804 (magari elaborate da coloro che a quel dibattito sulla codificazione hanno attivamente preso parte) ; come lo sono, in fine, le vere e proprie opere di scienza giuridica dopo la codificazione.

13. Ecco allora che questo articolato complesso mi pare possa essere, per questa fase, indicato come cultura giuridica. E’ casomai la scienza giuridica ad esserne una parte.

14. Infine, va ancora preliminarmente ipotizzato se vi sia poi uno specifico angola di visuale geografico. Questo ha particolarmente rilievo perché qui mi è possibile tracciare solo alcune linee di sintesi, ovviamente condizionate dal personale itinerario di ricerca indirizzato all’area francese, italiana e austriaca in particolare.

15. E’ innanzi tutto preliminarmente esclusa quella anglosassone.

16. Infatti, come naturale, la codificazione è fatto continentale, condizionato dai due modelli di inizio secolo, quello francese e quello austriaco. Ma non è solo questo il motivo di tale esclusione. Si tratta in effetti di un’esperienza, giuridica che, come è troppo noto, diverge da quella europea continentale da tempi ben più remoti, e sotto molti profili. In particolare i rapporti tra prassi e teoria, tra formazione del giurista e corporazioni professionali (va ricordato come il modello degli Inns of Courts, istituzione centralissima, non abbia corrispondenti nel continente), tra giudici e accademia hanno sempre avuto profili assolutamente autonomi rispetto alla storia giuridica continentale. Il collegamento tra i due piani, quello “teorico” e quello “pratico”, è stato più forte rispetto alla tradizione continentale, quantomeno in età moderna ; fattore centrale è uno specifico tipo di letteratura come i law reports, emblema di questa “cultura giuridica” coesa e costante nei suoi profili istituzionali (l’apparato della giurisdizione, quello professionale e quello della legal education) [10].

17. Non va dimenticata una riflessione, a cavallo tra diritto comparato e storia del diritto (G. Gorla, e M. Ascheri innnanzi tutto), che ha sottolineato le connessioni tra law reporting di common law, e la variegata tradizione della letteratura giurisprudenziale europeo continentale di età tardo medievale e moderna (in particolare le raccolte di consilia, o di vota, o di decisiones, o di arrêts dell’ultima parte di questo segmento cronologico) [11] ; questo non sembra riguardare l’epoca della codificazione, in cui la letteratura di questo genere muta radicalmente, salvo notare il rilievo che , ad esempio in Francia, ebbe in brevissimo tempo dopo il 1804 la produzione giurisprudenziale della Cour de cassation, con immediata ricaduta editoriale (la recueil Sirey in particolare), straordinaria diffusione e dunque ruolo fondante della cultura giuridica ottocentesca (nonostante il netto pregiudizio antigiurisprudenziale che viene dalla Rivoluzione, e ispira ancora la codificazione dei primi anni del XIX secolo).

18. Abbandonando il terreno, per altro infido, delle distinzioni concettuali e passando a un’esame diretto, un primo, e in qualche modo pregiudiziale fattore culturale di cui tenere conto è il diritto romano [12]. Lasciando da parte l’influenza di questo fattore sul formarsi della ideologia della codificazione a partire da Domat, non vanno dimenticati i condizionamenti operativi che esso comporta nell’ultimo scorcio del XVIII secolo. Emblematico il fallimento in Prussia del Project corporis iurisi fredericiani del “romanista” S. Cocceius, che apre la strada al “tedesco” Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten del 1794. Senza ombra di dubbio il giurista che opera negli anni della codificazione in Europa ha avuto necessariamente una formazione tradizionale, e al di là del più o meno ampio spazio che ha avuto nella sua formazione, e sopratutto ha nella sua attività pratica, il locale diritto particolare, il caposaldo rimane il diritto romano. E’ un caposaldo tutto culturale.

19. La legge di promulgazione del Code civil, quando impone la tabula rasa delle fonti precedenti fornisce da questo punto di vista un’indicazione in termini di fonti normative, ma soprattutto se letta insieme alle contemporanee norme sui piani di studio delle facoltà giuridiche (22 ventoso e 4 complementare anno XII), dà anche una indicazione di cultura giuridica, disegna cioè, per sottrazione, ciò che dovrà essere il bagaglio di conoscenze del giurista civilista da quel momento in poi.

20. Va registrato che la resistenza “culturale” del diritto romano sarà forte anche perché era stato appunto fattore fondante della formazione dei giuristi di quella generazione, e in modo piuttosto uniforme su scala europea (scarsa era stata l’influenza degli insegnamenti di “droit français en general” o di “diritto patrio”).

21. Forti erano stati gli accenti antiromanistici del periodo rivoluzionario – in Francia, ma anche nell’Italia delle repubbliche democratiche – e l’effettivo rifiuto e annullamento dei tradizionali percorsi formativi e professionalizzanti del giurista di antico regime non vanno proiettati sulle fasi successive [13].

22. Per altro se vi era stato – sulla scorta della elaborazione illuministica - un rifiuto del diritto romano per come tradizionalmente imposto nell’insegnamento superiore, così non era per l’antichità romana come esperienza politica composita, dunque riferimento frequente nella retorica rivoluzionaria e rievocata in base giudizi anche fortemente ambivalenti [14]. Anzi, un atteggiamento non univoco aveva riguardato anche il diritto romano in occasione dei lavori preparatori per l’elaborazione del Code civil, dove alla fine era comunque prevalsa una valutazione positiva fino alla decisa difesa della giurisprudenza romana di Portalis nel Discours péliminaire. A quel punto si era fatta strada piuttosto l’idea del superamento dell’opera di Giustiniano da parte di un nuovo e più grande legislatore

23. Dunque è una resistenza tutta “culturale”, appunto, che non incide sul sistema delle fonti ; su questo bisogna essere molto chiari per evitare fraintendimenti.

24. Guardando al caso italiano, il 16 gennaio 1806, a Monaco, l’Imperatore dei francesi e Re d’Italia firma il decreto di promulgazione del Codice in edizione trilingue : italiano, francese e latino. Il latino era semplicemente la lingua del diritto scritto, della tradizionale scienza giuridica, e in definitiva della grande cultura classica che si supponevano in Italia ben più profondamente radicate che altrove ; allora in tutta l’area italiana il latino poteva essere tramite efficace, uno strumento affidabile, di diffusione del nuovo diritto. Il latino avrebbe potuto facilitare l’accettazione del Code nelle terre italiche (che su alcune sue scelte già si sapevano non entusiaste), echeggiando, anche solo per la lingua, la stessa tradizione scientifica su cui gli italici erano, sicuramente più attardati di altri [15].

25. Va invece comunque escluso che in genere negli anni della estensione del Code civil si potesse pensare convintamene, e in prospettiva, al latino come lingua internazionale dei giuristi.

26. Di questa edizione milanese trilingue, comunque, ci si limitò a due emissioni del 1806, e poi negli anni successivi in tutta la penisola si preferirono piuttosto una serie di edizioni “col confronto delle leggi latine”. Lo scopo era unico : tranquillizzare la cultura giuridica di quella fase (fatta di operatori del diritto formatisi nelle università italiane, per lo più attardatissime), probabilmente spaventata di fronte a quella mutazione netta che era il codice.

27. Proprio quella traduzione e quei confronti erano stati dunque il segno chiaro di quanto profonda e definitiva fosse stata la frattura, nel sistema delle fonti e nella cultura giuridica. D’altra parte il diritto romano era parte di un una più complessa “marqueterie de l’ancien droit”, che aveva rappresentato formidabile ostacolo alla codificazione [16].

28. Certo dopo la codificazione del 1804 la cultura giuridica esce profondamente segnata dall’ordre du code, nel senso che centrale è la sua funzione ordinante e questo vale non solo per la scienza giuridica, quella più propriamente accademica cui la legislazione sull’insegnamento giuridico è precipuamente indirizzata, ma appunto per la cultura giuridica in genere. Tema, quello dell’ordine, che risale alla prima età moderna, e va appunto a compimento col codice [17]. Nell’ordre du code va poi in gran parte a compimento anche la riflessione giusnaturalista ; è significativo come l’insegnamento del diritto naturale compaia nella normativa sulle facoltà giuridiche del 22 ventoso anno XII, e infine non compaia più in quella del 4° complementare dello stesso anno.

29. Diventa a questo punto ineludibile riprendere quanto si è già avuto modo di scrivere sul tema centrale della esistenza o meno di una “école dell’exégèse”, che condizionerebbe gran parte della cultura giuridica francese (e di area francese) del XIX secolo, inchiodandola a un giudizio negativo in quanto capace solo di una mera “lettura” del Code Napoléon. Un giudizio che ha una ben precisa origine nella critica della méthode traditionelle di François Gény e soprattutto una richiamatissima elaborazione nell’opera di Julien Bonnecase.

30. Nella prefazione della seconda edizione della sua L’Ecole de l’Exégèse (la préface è datata 1923) Bonnecase rivendicava il valore di una visione nettamente schematica : l’obbiettivo era “lasser sur une base précise les civilistes de l’époque moderne” [18] Però “scuola” – fattore ad ogni modo non indispensabile di legittimazione o anche solo di identificazione scientifica – implica postulati riconosciuti, momenti di aggregazione entro una comunità dottrinale, condivisione di obbiettivi (scientifici, politici, culturali, ecc.), maestri individuati come tali : sono elementi difficili da reperire nella così detta “scuola dell’esegesi”. Più semplicemente Bonnecase aveva la necessità di identificare una linea teorica da opporre alla successiva “école scientifique”, che invece disponeva di testi di riferimento, di maestri riconoscibili e di precisi assunti teorici.

31. Per Bonnecase “jamais école, dans le sens scientifique du terme, n’a mis en avant une profession de foi plus rigide, plus complète, plus dogmatique” ; a sua giustificazione vi è solo il fatto che fu “la résultante forcée de la codification”. Comunque “l’orientation que nous indiquons – dice Bonnecase – doit conduire sur le terrain de la science du droit civil, à combattre les méthodes et la doctrine de l’Ecole de l’Exégèse ou, si l’on veut, pour paraître moins subversif, à les transformer dans la plus grande mesure”. È infatti intervenuto “l’avènement d’un état de choses nouveau et régénérateur” : il formidabile colpo contro la Scuola dell’esegesi è stato portato “par M. le professeur Gény, grâce à son œuvre magistrale : Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 1899” [19].

32. Era davvero improbabile che su questi presupposti un’esperienza culturale non venisse condannata a un destino poco meno che di infamia.

33. L’operazione aveva – ad ogni modo – una sua indubbia coerenza. Le valutazioni di Gény (a propria volta spesso caratterizzate da una notevole forza polemica contro la cultura giuridica francese del XIX secolo e dominante ancora all’inizio del ’900) partivano da una constatazione di ordine storico : la proposta di un nuovo approccio al sistema delle fonti giuridiche, e di un diverso ruolo del giurista-interprete, nascevano dal rifiuto del “feticismo” della legge scritta e codificata (“mirage vulgaire”) intesa come un fenomeno storicamente collocabile, che aveva fatto da base del “metodo tradizionale” d’interpretazione. Va solo aggiunto come sia stato rilevato che quel “metodo tradizionale” nel campo dell’interpretazione giuridica era stato dal maestro di Nancy ri-costruito (istituito, secondo Costa), più che non descritto [20].

34. Già Gény aveva sostenuto (e ripeteva) :

“Il n’est pas douteux que l’effort principal, sinon exclusif, de la doctrine juridique française, se soit appliqué à l’interprétation stricto sensu des textes légaux. C’est qui a fait si longtemps le succès de l’exégèse, qui, comme le dit Demolombe, ’suivant le texte pas à pas, peut se flatter de découvrir ainsi plus facilement la pensée du législateur’. Même les auteurs, qui, par esprit de généralisation ou d’arrangement systématique, ont préféré suivre les procédés d’une exposition mieux coordonnée et plus synthétique, n’ont pas entendu renoncer à rester avant tout des commentateurs...’Au reste’, continue Demolombe, ‘ma devise, ma profession de foi est aussi : les textes avant tout !’” [21].

35. Di suo, per la “méthode traditionelle et classique” Bonnecase ri-costruiva (istituiva) a propria volta una école e le attribuiva una sigla (utilizzando una delle cifre identificative già individuate da Gény) quella dell’exégèse. Gény aveva parlato solo di metodo, e nemmeno aveva voluto utilizzare il termine di “scuola tradizionale”.

36. Quanto alla ricerca sulle fonti, non può essere naturalmente dimenticato come la scuola francese di storia del diritto, che si era avviata dopo la Restaurazione e che aveva accolto gli insegnamenti di Savigny e dei suoi allievi, si fosse chiaramente espressa contro una visione legicentrica, rivolgendo la propria attenzione alla letteratura coutumière [22]. Com’è stato recentemente sottolineato, si tratta di una linea interpretativa – volta a riabilitare questa fonte normativa criticata pesantemente dall’Illuminismo e travolta dalla Rivoluzione e dalla codificazione napoleonica, quando invece sarebbe stata espressione autentica del diritto francese – che parte da alcune importanti iniziative come quelle delle riviste specializzate, quali ad esempio la Thémis fondata da Athanase Jourdan nel 1819 e poi studiata dallo stesso Bonnecase in una sua monografia, e che trova un fondamentale punto di arrivo nell’opera di François Olivier-Martin Histoire de la coutume de la prévôté et vicomté de Paris (1925) [23].

37. Quanto poi alla scelta del termine “esegesi”, Bonnecase la difendeva a spada tratta [24]. Attribuiva la paternità del termine a Ernest-Désiré Glasson e al suo intervento in occasione delle celebrazioni per il centenario del Code :

“Presque tous ceux qui ont consacré leur vie scientifique à l’étude ou à l’enseignement du Code civil ont d’abord formé une sorte d’école qu’on pourrait appeler l’école de l’exégèse. Ce sont avant tout des commentateurs du Code civil, pleins de déférence pour son texte, suivant sa méthode pas à pas, article par article, s’inspirant sans cesse de ses intentions”.

38. Ma egli aveva anche significativamente aggiunto :

“Je me permettrai seulement de dire qu’à mon avis, du moins, si l’on en abuse et si l’on s’en tient strictement à son application, le droit cesse d’être une science pour devenir un art, l’art d’interpréter les lois. Il faut rendre cette justice aux jurisconsultes, qui ont les premiers écrit sur le Code civil, qu’ils semblent avoir aperçu ce danger. Ils se sont attachés à composer des traités d’un caractère vraiment scientifique, et la tâche etait tout particulièrement difficile dans ces premiers temps” [25].

39. Da ciò Glasson aveva preso lo spunto per sottolineare l’indipendenza da Napoleone, e l’autonomia scientifica rispetto al dato codicistico, dei migliori giuristi di quella generazione, a partire da Toullier, censurato e punito a livello accademico per le sue perplessità espresse circa alcune parti del Code, di cui anzi in una lettera a Lanjuinais auspicava una pronta revisione [26].

40. E chiara era già stata la definizione di Victor-Napoléon Marcadé :

“Dans la méthode exégétique (...) on suit le texte pas à pas ; on dissèque chacun article pour l’expliquer phrase par phrase, mot par mot ; on précise, par ce qui précède et par ce qui suit, le sens et la portée de chaque proposition, de chaque terme, et l’on en fait remarquer la justesse ou l’inexactitude, l’utilité ou l’insignifiance ; puis, quand on a compris cet article en lui-même, on étudie son harmonie ou sa discordance avec les autres articles qui s’y réfèrent, on en déduit les conséquences, on en signale les lacunes” [27].

41. E comunque all’inizio del XIX secolo il termine “esegesi” poteva avere in effetti un significato più ampio di “esegesi letterale” in senso stretto. Ad esempio per Romagnosi (1808) la giurisprudenza si divide in tre settori, quella “didattica”, “che riguarda l’istruzione elementare”, quella “polemica”, “che versa sulle controversie”, e quella “esegetica”, che in genere “versa sull’interpretativa” ; quella “esegetica”, a propria volta, può essere “letterale”, e cioè ad textum, oppure “razionale”, e cioè ex texto :

“La razionale si occupa a determinare, con la scorta di varj testi che hanno fra loro connessione d’oggetti o di ragione, la mente del legislatore, senza badare all’ordine materiale con cui stanno nel Codice. In essa non si tratta della corteccia delle parole, ma sì bene dell’intrinseca disposizione della legge, il cui senso si ha in mira o di sostenere o di confutare” [28].

42. L’esegesi – rectius la “giurisprudenza esegetica razionale” – era intesa in questo caso come pratica interpretativa che prescindeva completamente dall’ordre établi par le Code civil. Anzi la sua funzione poteva essere vista proprio in chiave supplettiva della legge [29].

43. Per Bonnecase all’opposto del metodo “analytique (...), généralement designée sous le nome de méthode exégétique” starebbe “la méthode synthétique désignée la plupart du temps, on ne sait trop pourquoi, par les partisans de l’Ecole de l’Exégèse sous le nome de méthode dogmatique”, che invece darebbe luogo al genere “traité”, e cui andrebbe piuttosto attribuito il titolo di “scientifique”. Ancora una volta il riferimento teorico di maggior momento appare la Préface di Marcadé – utilizzata molto spesso da Bonnecase – dove appunto i due metodi sono posti a confronto. Bonnecase ricorda poi un terzo metodo (che però considera mera derivazione da quello esegetico), “mixte ou intermédiaire” (l’esposizione è secondo libri, titoli, capitoli e sezioni, ma non secondo l’ordine degli articoli del code). Il metodo esegetico puro sarebbe stato seguito da Marcadé, Troplong, Demante e Colmet de Santerre (continuatore di Demante) ; quello misto da Toullier, Duranton, Taulier e Demolombe [30].

44. Eugène Gaudemet avrebbe ben descritto l’avvio di questa tendenza scientifica solo qualche anno dopo Bonnecase, ponendosi in pieno sulla sua linea e dichiarando la medesima discendenza scientifica :

“Vous comprendez sans peine que le Code civil soit apparu, à ses premiers interprètes, comme devant être étudié en soi et pour soi, sans relation avec le développement historique dont il est cependant issu, sans référence avec le milieu social pour lequel il est cependant fait. Les commentateurs vont le traiter, nous dit M. Plainol, ’comme s’il était tombé du ciel’. On va chercher dans la combinaison subtile de ses textes, la solution de tous les problèmes de droit. C’est ce que M. Gény a appelé ’le fétichisme légal’. C’est l’école de l’exégèse” [31].

45. Ma è in conclusione che Bonnecase parla di ciò che gli sta più a cuore : l’école scientifique, la cui prima fase va identificata con l’Introduction à l’étude du Code Napoléon di Franz Lassaulx (1812) e con la “Thémis” di Athanase Jourdan, mentre la seconda – con il rinnovamento e la definitiva affermazione del programma scientifico della scuola – coinciderebbe con la pubblicazione della Méthode di Gény [32]. Tutto il lavoro sulla “scuola dell’esegesi”, volto ad individuare i canoni essenziali delle sua proposta interpretativa, si esaurisce nel confronto tra le due opposte tendenze, con articolata confutazione della “profession de foi exégétique”.

46. Una lettura del genere, utile e centrata per molti versi, non può che apparire impropria qualora pretenda di esaurire la gran parte della civilistica francese del XIX secolo, e comunque pecca di schematismo. Dimentica, ad esempio, che un’attenzione al diritto romano rimane effettivamente viva e il “précis historique”, o comunque un riferimento alla storia degli istituti, rimase parte integrante anche delle grandi opere di commento. Tra gli anni Trenta e Cinquanta – quindi nel periodo di massima ortodossia esegetica – esce ad esempio in numerose edizioni il Commentaire di Jacques-Marie Boileaux, cui viene premessa una lunga trattazione di questo tipo ad opera di François-Frédéric Poncelet [33].

47. La letteratura giuridica di questa fase è poi davvero cospicua ; non si tratta necessariamente di una scuola, ma vi è una coralità in cui sono forse poche le punte che spiccano per assoluta eccellenza : questo costringe a un lavoro nel dettaglio, essendo non facile cogliere figure e temi di sicura emblematicità [34].

48. Vanno dunque tenuti da conto alcuni dati di fondo.

49. È noto come con riguardo al nodale art. 4 l’idea iniziale di Portalis fosse quella di consentire un ampio margine di autonomia al giudice, permettendo di fatto l’eterointegrazione [35] ; ne derivò un serrato dibattito.

50. Sintetizza al riguardo Maleville, secondo una linea che comunque lascia al giudice una certo margine interpretativo ed evidenzia alcuni timori nei confronti del legislatore :

“Cet article fut combattu comme tendant à donner aux juges un pouvoir législatif, et à faire revivre les abus des anciennes cours, que l’Assemblée constituante avait tant cherché à prévenir : les juges ne sont institués que pour exécuter la loi, comment pourront-ils se décider, si elle est muette ? à l’égard des causes civiles, il y a des principes généraux qui peuvent toujours guider les juges dans les cas où la loi est muette ; il y a l’équité naturelle qui est antérieure à la loi : quod legibus omissum est, non ommittetur religione judicantis, dit la loi 13 ff. de test. [D. 22. 5. 13 – l. Quesitum scio, D. De testibus]. Et d’ailleurs, si le juge ne suppléait pas à l’omission de la loi par son équité, et qu’il fallût recourir à une nouvelle décision du législateur, il en résulterait deux inconveniens très-graves ; le premier, que le législateur serait en même temps juge, ce qui confonderait deux pouvoirs ; le second, que la loi aurait nécessairement un effet rétroactif. Sur ces considerations, l’article fut adopté…” [36].

51. L’art. 7 della legge di promulgazione del 30 ventoso XII (21 marzo 1804) – che riuniva le trentasei leggi promulgate tra il 14 ventoso XI e il 24 ventoso XII in un seul corps de lois, sous le titre de Code civil des Français” – abrogava in blocco il diritto comune e gli altri diritti preesistenti ; ma aveva assunto questa forma dopo un dibattito acceso e dagli esiti incerti fino alla sua conclusione.

52. Il presupposto di Portalis era l’impossibilità dichiarata di prevedere tutti i casi. Nel suo celebre Discours préliminaire sur le projet de Code civil Portalis indicava come la reale verifica non potesse essere che empirica ; egli non nascondeva un atteggiamento sostanzialmente giustificazionista della tradizionale propensione dei giuristi ad indulgere al lavoro interpretativo (e, con ciò, creativo) ed evocava, infine, come riferimento esterno alla legislazione proprio il diritto naturale (siamo nel gennaio 1801) : “Tout cela suppose des compilations, des recueils, des traités, des nombreux volumes de recherches et de dissertations”.

53. Del 1814 è il Dictionnaire des arrêts modernes promossa tra gli altri da Jean-Simon Loiseau, che subito dopo l’uscita del codice aveva pubblicato, allora con Bavoux, una Jurisprudence du Code Napoléon da considerarsi “complément du Code”, proprio sul presupposto di opporsi – proponendo un materiale più genuinamente prodotto dalla attività interpretativa della prassi, dalla concreta applicazione del code ai casi concreti – alla paventata prossima inondazione di commentari [37].

54. Troviamo poi in questa trattazione – si badi bene : opera di avvocati e non di docenti universitari, dunque destinata effettivamente alla prassi - un elenco dei repertori di arrêts pubblicati durante il XVII e XVIII secolo, ma anche la rivendicazione dell’attualità, della “modernità” appunto, di una produzione di questo tipo [38]. Ci si sofferma quindi sul modo migliore di utilizzare la letteratura giurisprudenziale, elaborando specifiche règles e utilizzando per riferimento anche il modo in cui gli stessi commentatori del Code (Toullier, ad esempio) ne fanno uso (utilizzando magari la raccolta di Sirey) ; ma allo stesso modo si fa riferimento a utilizzazioni delle raccolte precedenti al code, stabilendo di fatto – anche sulla base dei continui rinvii al diritto (ma anche al patrimonio letterario in genere) romano – una continuità di pratiche interpretative tra le due ere della storia giuridica (senza dimenticare, comunque, le differenze).

55. Ciò che colpisce non è tanto il ricorso alla giurisprudenza in sé, quanto il fatto che venissero elaborate proposte interpretative sulla base di fonti extra legislative, che potevano essere la tradizione francese o il diritto romano, l’auctoritas di Portalis e infine il richiamo diretto all’art. 4 – certo – ma secondo una lettura in chiave di eterointegrazione.

56. Il rilievo particolare rivendicato alla giurisprudenza cadeva in un momento cruciale. Durante il XVIII secolo l’arrestographie era un tipo di letteratura fortemente identificata con il regime giuridico di antico regime (la giustizia “arbitraria” dei parlements) e come tale messo sotto accusa dai philosophes : i giudici avrebbero dovuto limitarsi a riprodurre il testo di legge adatto alla fattispecie. Come è stato lucidamente dimostrato la Rivoluzione ha effettivamente trasformato la concezione della giurisprudenza nel diritto francese, ma nel senso che il Tribunale di cassazione “est devenu, dès la fin de la période révolutionnaire, une source d’interprétation de la loi et a commencé l’édification d’une jurisprudence nouvelle” [39]. Il ruolo della Corte di Cassazione sarebbe stato ancora ampliato dopo il 1837 – con una legge che sancì il compito interpretativo delle “camere riunite” – dando nuova vitalità alla sua giurisprudenza [40].

57. In modo per molti aspetti convincente E. Gaudemet ha sostenuto che la cultura giuridica francese rimase – nonostante Portalis – legata proprio alla visione rivoluzionaria del diritto, a quell’idea (portata avanti da Sieyès, Robespierre, Cambacérès...) di un codice che contenesse una “vérité une et indivisible” derivata direttamente dal diritto naturale, una visione che avrebbe ispirato l’opposizione del Tribunato : “nous la verrons renaître à chaque instant dans tout le cours de l’Ecole de l’exégèse”. Tutto ciò senza responsabilità del Code civil in sé, che anzi si presta “merveilleusement à une méthode d’interprétation large et progressive, telle que Portalis semblait l’entrevoir dans le Discours préliminaire” ma soprattutto come “l’expérience la plus récente le prouve assez” [41].

58. Il diritto dato avrebbe dovuto essere esclusivamente quello del codice, e su di esso il processo conoscitivo era avviato con metodo analitico, cioè non sintetico, non dogmatico, non sistematico.

59. Si trattava di un metodo fatto proprio dal pensiero idéologique e in genere dalla cultura filosofico-scientifica del tempo, che nel campo dell’istruzione pubblica aveva avuto la sua consacrazione con l’adozione della “analyse des sensation et des idées” quale specifica disciplina didattica nel sistema delle écoles centrales istituite con la legislazione del 1795. Nel campo giuridico l’Académie de législation fu un ponte tra quella cultura e i metodi imposti con la legge del 22 ventoso per i corsi giuridici dell’Université impériale.

60. D’altronde il metodo analitico – come metodo di ragionamento e come metodo d’insegnamento da contrapporre a quello sintetico – aveva radici lontane e complesse, che certo travalicavano gli idéologues e lo stesso Condillac, loro fonte diretta. Queste radici vanno ricercate nella logica seicentesca, quindi nella metodologia di Descartes e nella sua divulgazione attraverso la Logique di Port-Royal [42]. Avvicinandosi alla fase storica che qui interessa, tra le possibile fonti è il caso forse di rivolgersi a quella leibniziana, se non altro per la forza anticipatrice del suo razionalismo e per il rilievo preminente che dal punto di vista metodologico-interpretativo continuava ad avere per i giuristi la sua Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae.

61. Per il Leibniz del De arte combinatoria,

“Analysis haec est : datus quicumque terminus resolvatur in partes formales, seu ponatur eius definitio ; partes autem hae iterum in partes, seu terminorum definitionis definitio, usque ad partes simplices, seu terminos indefinibiles” [43].

62. Sulla definizione di analysis ritorna anche nella stessa Nova methodus [44]. L’analisi è chiaramente intesa come lo strumento necessario per un corretto lavoro di esegesi, ed in particolare per la jurisprudentia exegetica, esposta di seguito alla jurisprudentia historica : “nam etsi exegetica quoddammodo historica sit, ennarrat enim quis de facto sensus fuerit legislatoris” [45].

63. Analisi giuridica – dunque – come esposizione secondo l’ordine in cui il dato normativo (cioè il diritto positivo) è stato rinvenuto [46]. Ciò (uso linguistico del termine “analysis” e corrispondente prassi interpretativa) apparteneva già alla più autorevole tradizione della cultura giuridica francese moderna : ad esempio i commentaria di Du Moulin alle consuetudini parigine, come i suoi consilia, sono appunto espressamente indicati come (nella lettera dedicatoria ai suoi pareri l’autore usa l’originale termine greco) “analytica” [47].

64. Per altro verso il problema dell’ordine della materia trattata in un corpo normativo era il tema fondante del filone francese Domat-Pothier, e rimaneva il cardine del ragionamento giuridico, anche adesso che il problema dell’ordine naturale-razionale delle regole si era risolto nel Code civil, che vi aveva dato piena attuazione, e non restava dunque che seguirlo pedissequamente [48].

65. In questa prospettiva analitico-empiristica rientrano opere di enorme fortuna (anche se magari di non altrettanta originalità) lungo il XIX secolo ; perché, oltre ai grandi commentatori (autori talvolta anche di opere di taglio diverso), e solo per la fase che qui più interessa, vanno ricordati almeno Locré, Merlin e Maleville. Di quest’ultimo era anzi una delle primissime opere (1805) dedicate allo studio della nuova legislazione, ma attraverso lo speciale angolo di visuale rappresentato dalla dinamica fase elaborativa ; si trattava di un’espressa scelta di metodo : era infatti una Analyse raisonée de la discussion du Code civil au Conseil d’Etat ; di lì a poco sarebbe divenuto disponibile la documentazione raccolta e pubblicata sistematicamente da Locré.

66. Ancora nella fase terminale della presentazione della legge che unifica la normativa destinata a divenire il Code civil des français, l’oratore del tribunato François Jaubert si rivolge il 30 ventoso XII al Corpo legislativo con toni e terminologia che in gran parte riecheggiano il Discours di Portalis del 1801 : “Il était impossible de tout prévoir (…). Ce sont les principes, qu’il fallait établir. Un code doit être dogmatique” [49]. Ma proprio questo limite della legge codificata riservava, ed anzi rendeva necessario, un intervento interpretativo profondo :

“Nous aurons d’ailleurs les lumières et la connoissance des juges. (…). L’ordre des avocats sera un des gardiens fidéles de la bonne doctrine. (…) L’enseignement du droit contribuera aussi à ne propager que des idées saines sur l’application”.

67. Si insite, evidentemente, sulla fidélité degli operatori/interpreti del diritto, e sulla santé delle elaborazioni dottrinali, ma rimane garantito un notevole spazio di intervento proprio sul presupposto dei limiti del codice ; si ricorda altresì qual’è il metodo di studio correntemente considerato opportuno anche in questo ambito conoscitivo : punto di partenza sono “les idées d’analyse”.

68. Ma il nuovo diritto civile è affidato all’opera composita di scienza giuridica, scuola e operatori del diritto ; insomma alla cultura giuridica nel suo complesso ; non certo al solo legislatore.

69. Rispetto ad altri ambiti culturali il confronto continuo con la prassi (e quindi in certo qual modo un obbligato atteggiamento empirico) è nel campo del diritto un dato risalente e costante nel tempo. L’esperienza giuridica che si sviluppa lungo tutta l’età medievale e moderna, pur segnata da importanti fratture, ha un elemento di continuità proprio in una dialettica tra teoria e prassi. Proprio la Francia costituì anche in seguito una realtà universitaria in cui si riservava attenzione speciale alla finalizzazione professionale, e lo stesso editto di Luigi XIV del 1679 – che imponeva lo studio del “diritto francese” nelle aule accademiche – oltre ad altri profili di tipo più squisitamente politico, era stato il segno di una speciale attenzione per la prassi. La stessa letteratura giuridica del XVIII secolo mantenne un’impronta pratica, forense.

70. Ciò posto, esaurita l’esperienza illuministica, fattore di trasformazione giuridica in senso codicistico, e trascorsa la confusa fase normativa del droit intermédiaire, il code civil e la riforma degli studi giuridici, in un contesto filosofico-culturale improntato alla critica dei philosophes e delle loro astrazioni speculative, consegnano ai giuristi una precisa indicazione di pragmatismo giuridico.

71. In questi primi decenni del secolo XIX credo non si possa ancora parlare di “giuspositivismo”, se pure nella forma di un semplice “atteggiamento”, che sarà invece tipico dei giuristi francesi nella fase successiva [50].

72. Non che manchino già in questa prima fase alcuni elementi tipici del positivismo, almeno nella sua accezione più strettamente tecnico-metodologica (statocentrismo, legicentrismo, ecc.), ma la non univocità, o addirittura contraddittorietà, delle scelte interpretative via via attuate, la complessa realtà delle fonti utilizzate, i percorsi individuali (culturali, ideologici, istituzionali…) dei singoli giuristi sono elementi che nel loro insieme rendono molto ardua – quanto meno per lo storico del diritto – un’identificazione certa (anche solo di semplici tecniche interpretative).

73. “Empirismo”, come anche “atteggiamento giuspositivista”, sono termini che fanno riferimento a una situazione dove manca un disegno di ampio respiro, un impianto teorico predeterminato, un obbiettivo scientifico o politico da conseguire. Tutt’al più si può parlare di un generico movimento culturale, condizionato da suggestioni varie e non necessariamente univoche. Un movimento articolato che va analizzato con attenzione perché non riducibile che a poche ed ovvie comunanze operative, mentre vive poi di molte diversità. Ci troviamo inoltre in un periodo in cui il ruolo del giurista risulta per molti aspetti mutato, ridimensionato rispetto ad altre fasi storiche, ad altre realtà culturali, e ad altre situazioni politiche. La sua funzione è generalmente intesa – più di quanto non lo sia stato in precedenza – come tecnico-professionale ed è evidente che in questa dimensione egli abbia poca propensione a un impegno propositivo.

74. Non che con ciò si voglia semplicemente confermare la vulgata cui si è già fatto riferimento ; bisogna però ammettere che si trattava in linea di massima di una situazione sfavorevole alla elaborazione di premesse teoriche per la fondazione di qualsiasi scuola.

75. È un empirismo didattico, perché va sottolineato ancora come anche i non-professori concepiscano le loro opere di commento come testi di studio per gli studenti. Diventa anche un empirismo scientifico : l’ordine del codice è il modo più pratico e ragionevole per conoscere il diritto civile ed applicare tale conoscenza alla prassi giuridica. Seguire nel ragionamento giuridico l’ordine del codice, scettici verso qualsiasi ipotesi dogmatica da esso sganciata, può essere individuato tanto più come sforzo empirico in un contesto come quello francese : infatti le facoltà giuridiche sono – nella concezione napoleonica, ma anche nel solco della tradizione universitaria francese – delle scuole professionali e devono formare dei practiciens, che in una situazione di stretto diritto legislativo faranno innanzi tutto esperienza del codice [51].

76. La cultura giuridica italiana subiva queste medesime influenze ?

77. Qui vi è spazio solo per ricordare un caso esemplare per gli stessi anni : il Romagnosi dell’Introduzione alla studio del Diritto pubblico universale (siamo nel 1805, e nel 1808 – lo si è già detto – insegnerà diritto civile all’Università di Pavia) ci appare profondamente legato proprio a quel filone filosofico (appunto quello degli idéologues), che si basava su “una considerazione rigorosamente empirico-positiva della materia sociale” [52] ; “regime del mondo fisico e regime del mondo morale”, scrive Romagnosi nella prefazione, vanno “ridotti ad uno stesso tipo” : i metodi conoscitivi da lui individuati come universalmente validi sono appunto quelli adottati con successo dalle scienze naturali a partire dai presupposti filosofici sensisti.

78. Per l’identificazione di un “empirismo giuridico” durante questa fase propongo allora una serie di elementi connotanti, che sono per alcuni aspetti generici – in quanto già presenti come temi guida nel dibattito giuridico, se pure adesso chiaramente rispecchiati in leggi, istruzioni e consolidate prassi descrittivo-interpretative del testo del codice – dall’altra molto specifici del settore di cui ci si occupa rispetto a una definizione di “empirismo” come atteggiamento intellettuale generale.

79. L’empirismo non è in questo caso frutto di un’elaborazione dottrinale : del resto proprio il clima culturale di quella fase storica, e un gruppo sociale come quello dei giuristi-docenti universitari in pieno – ed effettivo – ripiegamento verso l’omologazione politica filo-imperiale, non consentivano costruzioni teoriche. Si tratta di un mero “atteggiamento”, di cui sono elementi fondanti anche pragmatismo professionale e realismo politico.

80. Per altro lo stesso Bonnecase fa riferimento a questa componente [53]. Egli individua anzi “le conflit de la conception empirique et de la conception scientifique au cours de la discussion de le loi” del 22 ventoso XII : ad illustrare il progetto di legge, e con esso la “conception empirique”, era stato Fourcroy : “...il formera des hommes éclairés à la profession du barreau ; il contribuera, par les bonnes études, à faire renâitre et recommencer parmi nous ces magistrats célèbres par leur mérite et leurs vertus, qui ont illustré les deux derniers siècles ; enfin, il fera connaître à l’Europe qui nous contemple, les prix que le chef auguste du gouvernement attache aux sciences utiles...” [54].

81. Quello che è possibile fornire è dunque poco più che un elenco, con il quale – inoltre – si fa riferimento genericamente a uno stadio della cultura giuridica e non unicamente alla specifica letteratura di commento al codice civile napoleonico. Consapevolezza dell’utilità epistemologica del diritto romano e sua funzionalizzazione alla formazione dell’operatore giuridico (senza pensare però a una sua riproposizione anche parziale come diritto positivo) ; accettazione del dato di esperienza storica ; rifiuto di ampie costruzioni dogmatiche e cautela nei rinvii a fonti esterne al diritto dello stato inteso come dato imprescindibile ; consapevolezza dell’assolutismo giuridico connaturato all’impresa legislativa del Code Napoléon ; consapevolezza della portata in concreto “costituzionale” del codice civile ; utilizzazione dell’ordine del codice – sia pure non rinunciando a puntate sistematiche – come metodo più “economico” per una effettiva conoscenza dell’ordinamento giuridico ; disponibilità verso i diritti speciali di effettivo rilievo pratico anche a costo di un ridimensionamento netto dell’assolutismo codicistico ; tendenziale assenza di valutazioni sulla ragionevolezza (o equità, uniformità a giustizia, verità, religione, natura, ecc.) del diritto vigente.

82. Tutto ciò si aggiunge al metodo (o forse anche qui, all’atteggiamento) analitico, una prospettiva interpretativa cui i giuristi erano abituati per ascendenza filosofica (gli ex-idéologues), o più semplicemente perché era comunemente accettato come metodo scientifico generale in quella fase conclusiva della cultura illuministica. Ma su l’analyse ci si è già soffermati in precedenza.

83. Bonnecase ammette che nella “prima fase”, fino al 1830, la linea “esegetica” non può essere considerata ancora configurata, mentre prenderebbe corpo compiutamente solo tra il 1830 e il 1880 instaurando definitivamente “le règne de l’Ecole de l’Exégèse” e dei suoi “adeptes” [55].

84. Gény sostiene che in questa generazione di giuristi vi era l’idea che l’entrata in vigore del nuovo codice avesse lasciata intatta la libertà d’interpretazione. Questa convinzione, presente innanzi tutto presso i membri della commissione del Code civil, si mantenne anche presso quel gruppo di commentatori che conterebbe Merlin, Proudhon, Duranton, Toullier, Duvergier, Taulier, fino a Troplong. La visione del Portalis del Discours préliminaire – ampiamente citato, oviamente, da Gény – aveva condizionato, e rassicurato, anche la dottrina giuridica [56].

85. Per Bonnecase il chef-d’œuvre della “scuola dell’esegesi” sarebbe il Cours de droit civil français di Frédéric-Charles Rau e Charles Aubry, che però nascono entrambi nel 1803, operano ben lontani dalla stretta napoleonica sugli insegnamenti giuridici ; sono professori alla facoltà di diritto di Strasburgo, che come capitale dell’Alsazia è città di confine, di cultura almeno tanto tedesca quanto francese. Per riuscire ad allontanarsi dai rigidi stilemi della civilistica francese di quegli anni dovettero inizialmente fare aperto riferimento – presentandosi come meri “traduttori” – a un’autorevole copertura dottrinale straniera (quella di K. S. Zachariae, docente a Heidelberg), salvo poi sviluppare la propria opera in progressiva originalità (già a partire dal secondo volume della prima edizione, e sempre più con le successive, del loro Cours de droit civil français) [57]. Essa costituisce, insiste Bonnecase, “le monument le plus parfait que la science française du droit civil au XIXe siécle ait produit” e si colloca “rigoreusement dans le cadre de l’Ecole de l’Exégèse”. In loro agiva la convinzione che la realtà sociale fosse perfettamente rispecchiata dal code ; avevano già elaborato una “technique scientifique”, basata più sulle nozioni e sui principi che sul testo di legge preso in sé, ma non ritenevano necessario in quel momento allontanarsi dal dettato normativo [58]. In realtà influiva il dibattito di cultura giuridica a cavallo del Reno, fiume sulle cui sponde si fronteggiavano le due sedi di Strasburgo e, un centinaio di chilometri più a nord, Heilderberg.

86. Vorrei sottolineare – semplificando molto – la complessità del quadro che ci si presenta negli anni a cavallo della codificazione : i nuovi funzionari, gli artefici dell’istruzione pubblica napoleonica, ma anche alcuni giuristi “commentatori” o “editori” del code sono in prevalenza più o meno direttamente legati all’ambiente degli idéologues ; gli idéologues hanno posizioni empiristiche, pre-positivistiche e in parte anti-razionalistiche rispetto alla tradizione philosophique, ma per converso sono ancora ritenuti dei “metafisici”, oltre che degli avversari politici, da Napoleone.

87. Chi più approfonditamente ha evidenziato quanto viva fosse la cultura giuridica del Consolato – sviluppatasi in particolare nell’ambiente dell’Académie de législation – ha individuato nelle successive scuole di diritto imperiali “un recul certain”, ma non ha potuto nascondere quanto i protagonisti di entrambe le fasi siano stati in gran parte i medesimi (Hayem). La cultura giuridica universitaria, che condiziona le prime esperienze di analisi del code, è in linea con l’autoritarismo imperiale (Bonnecase), ma allo stesso tempo con il legalismo rivoluzionario (E. Gaudemet) ; rimane allo stesso tempo legata alle fonti normative e dottrinarie dell’antico regime, non elimina totalmente, seppur riducendole fortemente, le prospettive giusnaturalistiche da una parte e giurisprudenziali dall’altra, non dimentica insomma il Portalis del Discours preliminaire.

88. Su queste basi andrebbe individuata una scuola, quella dell’esegesi, ma proprio su queste basi si preferisce qui individuare più semplicemente un atteggiamento analitico ed empiristico.

89. I personaggi indicati da Bonnecase come esponenti della “prima fase” costituiscono effettivamente un buon campione di riferimento [59]. Oltre a Chabot de l’Allier, di cui si è ampiamente trattato, gli autori delle opere sul Code civil uscite nel periodo su cui ci si è soffermati in queste pagine sono i già ricordati Delvincourt (professore a Parigi) [60], Proudhon (professore a Digione), che però pur seguendo il code preferì individuare – e per buona parte anche effettivamente redigere – le sue opere come trattati monografici [61], Maleville (che utilizzò per la sua Analyse il materiale raccolto come segretario della commissione di redazione del codice), e infine il primo grande commentatore del Code civil, Toullier (professore a Rennes,) [62]. A essi si possono aggiungere – non ricordati da Bonnecase, ma bensì da E. Gaudemet – Cotelle [63], Pigeau (docente dell’Université de jurisprudence, centro di studi privato concorrente della Académie de législation) [64] e i già richiamati Dard e Perreau ; Gaudemet aggiunge ancora, autore di un’opera di illustrazione del code in tedesco in quanto docente alla facoltà di Coblenza, Franz Lassaulx [65].

90. Le tracce di una chiara volontà – nonostante l’ordre établi par le Code civil – di rivendicare l’autonomia della scienza giuridica sono per altro abbastanza nette [66].

91. Proprio Chabot, all’indomani della legge sui corsi di diritto e della promulgazione del codice, trattando di materia successoria (settore in cui era intervenuto come membro del tribunato), si fa promotore di una visione che mantiene ben saldo, e affida all’interprete, quel complesso insieme di fonti di riferimento precedenti alla codificazione. Manca totalmente l’étatisme di cui parla Bonnecase, e il feticismo della legge scritta. Chabot accetta l’ordre du code ma in quanto diritto naturale/antico fatto legge ; e in un contesto – almeno in Chabot – di generale ridimensionamento dell’esperienza illuministico-rivoluzionaria, delle “teorie brillanti ma dai vantaggi incerti”.

On ne saura jamais le nouveau Code civil, a dit le conseiller d’état Portalis (discours prononcè à l’Acad. de législation, séance publique du Ier frimaire 12), si on n’étudie que ce Code. On ne peut, en effet, bien connaître les divers systèmes établis par le Code Civil dans les différentes parties de la législation ; on peut encore moins saisir le véritable sens de toutes ses dispositions, si on ne remonte aux anciens principes qui lui servent de bases, et aux sources dans lesquelles il a puisé presque tous ses matériaux. Le nouveau Code n’est, à peu de chose, près que l’ancienne législation perfectionnée” [67].

92. Si trattava di giuristi che – presi nel complesso – avevano operato in antico regime, conoscitori dell’ancien droit e del diritto romano, politicamente attivi nella fase rivoluzionaria ma per lo più sul versante monarchico, vittime del terrore riemerse dopo termidoro ; moderati, estranei alla cultura philosophique ma più o meno consapevolmente influenzati dal sensismo di Condillac e dai suoi sviluppi, nelle assemblee erano stati spalla a spalla con gli idéologues (nel 1802 rabbiosamente epurati dal Tribunato ad opera di Bonaparte, e Constant in testa) ed avevano infine lavorato a un codice che fosse esplicita reazione al diritto rivoluzionario e si improntasse a una netta visione pragmatica, proprietaria, individualista (borghese, in sintesi).

93. Va anche considerato come sulla difficoltà a valutare in modo obbiettivo la scienza giuridica ottocentesca abbia influito la identificazione netta col genere “commento al codice”, anche al di là del contenuto e della correttezza dell’identificazione del “genere” commento.

94. Il movimento illuministico aveva criticato in modo radicale la cultura giuridica del diritto comune, e la giurisprudenza, i trattati e i commentari che da quella cultura arrivavano fino al XVIII secolo. Con la pubblicazione del Code civil serpeggia immediatamente il terrore di una nuova ondata di commentaires, terrore che contagia lo stesso Napoleone : si teme il ritorno degli antichi stilemi dottrinali, la loro perpetuazione. Questo timore è chiarissimo nel Locré dell’Esprit du Code Napoléon, che in quel momento si pone come sacerdote dell’ortodossia legicentrica imperiale :

“Cet ouvrage n’est pas un commentaire, si l’on entend par ce mot des explications prises de l’imagination et de l’opinion personelle de leur auteur.

95. On a dit, avec raison, de ces commentaires qu’ils tuent la loi. Ils l’obscurissent par le mélange d’idées étrangères, et que rien ne garantit. Ils ont l’art dangereux de rendre problématique le texte le plus clair, et d’en tirer des doutes et des questions. Alors, la loi manque son but : loin de tracer des règles qui préviennent les difficultés, elle devient, pour la subtil chicane, un moyen de les faire naître. Alors, la loi perd sa Majesté” [68].

96. In una situazione completamente diversa – e secondo un’idea del diritto assolutamente non legicentrica, ma bensì “scientifica” – Bonnecase esprime un’analoga reazione. Mentre per Locré il commentario va condannato proprio perché lascia troppo spazio al giurista (ma il segretario del Conseil d’Etat, giurista a cavallo tra Antico regime ed età dei codici, mostra di comprendere come il genere vada poi verificato nella corrispondenza effettiva dell’intitolazione : “si l’on entend par ce mot…” [69]), per Bonnecase (giurista del Novecento) lo è per il motivo esattamente opposto. A stare alle parole di Locré il commentaire danneggia irrimediabilmente la legge, a stare a quelle di Bonnecase la esalta insopportabilmente.

97. Il problema dell’ordre in campo giuridico, un’idea propria dell’Illuminismo trovava – magari in modo imposto – la sua risoluzione nel code civil . Di questa svolta culturale, di questa soluzione elaborata per tutto il tempo in cui si era lavorato al tanto atteso codice, la legge sull’insegnamento giuridico universitario dell’anno XII dava sonante proclama : in pochissimi anni dai vaghi piani di studio civilistici su base romanistico-giustinianea ai corsi “secondo l’ordine del codice”.

98. Per la cultura giuridica la codificazione rappresentò una trasformazione radicale, il ruolo dell’interprete stava subendo una violento processo di trasformazione, i cui esiti erano ancora ben poco chiari.

99. Era meglio riciclare concetti e schemi di riferimento o gettarli definitivamente alle ortiche, rivendicare la propria tradizione di maestri e interpreti del diritto o abdicare semplicemente al proprio ruolo ? Arroccarsi sul (o almeno difendere qualche spoglia del) diritto naturale, o sul diritto romano, o sulla tradizione legislativa locale, o sul diritto di derivazione consuetudinaria, oppure cedere tutto all’ammasso, azzerare la propria memoria giuridica e ripartire da zero “conoscendo solo il codice” ? Sopravvisse l’idea che le grandi opere di dottrina fossero comunque necessarie, sotto forma di commentari, ma non solamente. Il code civil non rimase una compilazione priva di apparati, anzi si verificò nei fatti la “inondazione” paventata da Bavoux e Loiseau, che per altro volevano imporre come frangiflutti non il codice stesso, nel timore che si verificasse quella sua “perdita” paventata dallo stesso Napoleone, ma bensì la giurisprudenza, il lavoro interpretativo dei giudici. Insomma, la scienza giuridica, e con esso la sua letteratura, non ne uscì distrutta, e rimase vivo lo stesso dibattito dottrinario.

100. La sensazione prevalente è che individuare la civilistica francese successiva alla promulgazione del Code civil come “esegesi” sia stata (e sia tuttora) una soluzione molto buona sia per chi questo metodo (sommariamente individuato) voleva (e vuole) condannare e superare, sia per chi voleva (e vuole, magari con qualche aggiustamento) individuare nella “scuola dell’esegesi” un precedente utile e autorevole (se non una prima realizzazione) di positivismo giuridico. Si tratta nel complesso di visioni contrapposte della scienza giuridica (o del diritto tout court) che però in questo caso hanno trovato sul piano storiografico un chiaro punto di convergenza ; questa convergenza ha rafforzato – relativamente all’esperienza storica – schematismi e semplificazioni.

101. È però opportuno dare uno sguardo anche allo sviluppo della cultura giuridica che ha per riferimento l’altro modello di codificazione civilistica di inizio XIX secolo, quello austriaco, e nel confronto ritornare sul problema del diritto naturale, e in genere della eterorintegrazione, anche sulla base del progetto del Code civil del 1801.

102. Com’è troppo noto, Code Napoléon e Allgemeines bürgeliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie (ABGB) possono essere accostati e presentati proprio a causa delle profonde differenze che li contraddistinguono [70].

103. Il codice civile austriaco del 1811 è il risultato conclusivo di un lungo processo che si è dispiegato, attraverso diversi tentativi di riordino legislativo, lungo il XVIII secolo. E’ un processo strettamente legato all’assolutismo illuminato degli Asburgo e chiaramente condizionato dai filoni di pensiero giuridico di area germanica [71]. In quest’area, in particolare, a partire dalla istituzione della cattedra di diritto naturale avvenuta ad Heidelberg nel 1660 e affidata a Samuel Pufendorf, tale disciplina era divenuta perno fondamentale della riflessione in tema di codificazione ; significativamente a metà del XVIII secolo l’insegnamento sarebbe stato avviato anche a Vienna e affidato a una figura cardine della via austriaca alla codificazione come Carl Anton Martini. Ciò pertanto, e se paragonato al Code civil, il codice austriaco è individuato come un codice di principi, piuttosto che un codice di norme-comando, elaborato sotto l’influenza di quelle correnti di pensiero che ritenevano opportuno edificare un sistema normativo come sistema di proposizioni da cui è possibile ricavare altre proposizioni, un codice che lascia ampio spazio al lavoro ermeneutico dell’interprete [72].

104. Avendo particolare riguardo ai problemi dell’interpretazione e dell’applicazione della legge, e quindi ai primi articoli e ai primi paragrafi rispettivamente del codice francese e di quello austriaco, probabilmente un trait d’union può essere identificato in quel celebre Livre preliminaire del progetto di code civil presentato dalla commissione capeggiata da Portalis nel 1801. Un libro preliminare poi non adottato nella versione definitiva del code, perché ritenuto un testo di taglio dottrinale non coerente con l’impronta strettamente imperativa che quel testo avrebbe dovuto avere [73].

105. Si tratta di ben trentanove articoli divisi in sei titoli. Nel titolo quinto “De l’application et de l’interprétation des lois”, l’articolo 11 recita espressamente che

“Dans les matières civiles, le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, ou aux usages reçus dans le silence de la loi positive”

106. Del progettato libro preliminare del codice civile francese sarebbe però rimasto solo il ben più modesto “titolo preliminare” in sei articoli dedicati alla “pubblicazione, effetti e applicazione della legge in generale”. Sarebbe in particolare sopravvissuto la norma poi destinata a diventare il capitale articolo 4, ma certo senza il presupposto fondamentale dell’articolo 11, che alla fine era stato completamente espunto

107. Nella mente dei codificatori francesi il rilievo alla “legge naturale” era stato, dunque, inizialmente molto netto, e se mantenuto avrebbe profondamente condizionato l’intero impianto codicistico. Non va ritenuto arbitrario, in questa sede, il richiamo al “fantasma” del livre preliminare ; in qualche misura esso condizionò, infatti, la cultura giuridica (di area) francese come una sorta di “sottointeso normativo”.

108. Già nella fase immediatamente successiva alla promulgazione del Code civil, Toullier riconosce come le regole in tema di interpretazione, ben più elaborate rispetto al poco che offre il codice, vadano ricercate “dans les auteurs qui ont écrit sur le droit naturel, tels que Puffendorf, Thomasius, Heineccius, etc, et dans ceux qui ont écrit sur le titre du digeste de legibus”. Andrebbe poi volto lo sguardo soprattuto alle norme “tirées du titre [in realtà “livre”] préliminaire que M. Portalis avait mis en tète du projet de code, et qui, malgré l’utilité et la justesse reconnues de ses maximes, fut supprimé” ; Toullier riporta dunque il testo degli articoli 4-10 del titolo quinto del libro preliminare [74].

109. In una fase successiva François Laurent nei suoi Principii di diritto civile avrebbe articolato il proprio discorso in tema di interpretazione esattamente sulla base di quel “fantasma” quasi che fosse stato adottato nella sua interezza al momento della promulgazione del code :

“Il Codice civile non pone alcuna regola sull’interpretazione delle leggi. Vi era nel libro preliminare, redatto dagli autori del Codice, un titolo su questa materia [l’interpretazione della legge]. Il legislatore ha creduto di doverlo abbandonare alla scienza. (…). Noi tenteremo di colmare questa lacuna, appoggiandoci sul Libro preliminare che stabilisce le regole fondamentali con una precisione ammirabile” [75]

110. Volendo poi indulgere sulle consonanze tra Codice Napoleone e ABGB va ricordato come nel progettato libro preliminare al Code civil possa essere riconosciuta molto chiara l’impronta del Portalis giusnaturalista – di cui si è già detto in precedenza - del Discours preliminaire al codice del 1801. Portalis dopo il colpo di stato del 18 fruttidoro V, tra il 1797 e il 1799 era stato esule in Svizzera e in Germania, aveva studiato Kant e aveva composto il celeberrimo De l’usage e de l’abus de l’esprit philosophique au XVIIIe siècle. Influenzato dal pensiero kantiano era d’altronde Franz von Zeiller, allievo di Carl Antonio Martini, il Zeiller padre dell’ABGB e suo primissimo interprete [76].

111. Nell’ABGB l’Introduzione, organizzata in quattordici paragrafi, è dedicata alle “leggi in generale”. Quanto al problema particolare dell’interpretazione, o meglio “applicazione”, della legge e delle sue fonti - oltre a non dimenticare la patente di promulgazione con cui Francesco I dichiarava abolito il diritto comune – tra i paragrafi di speciale rilievo vi è innanzi tutto il 6 : nell’ “applicare la legge” le va attribuito il senso che si manifesta dal “proprio significato dalle parole” e “dalla chiara intenzione del legislatore”. Come dire, un’opzione “esegetica” che nemmeno il famigerato Code Napoléon (famigerato da questo punto di vista…) esprime in modo così esplicito. E d’altronde l’esegesi francese – come metodo didattico e poi scientifico - nasce casomai da un contesto normativo diverso, cioè quello relativo agli studi giuridici universitari, la legge 22 ventoso XII (13 marzo 1804).

112. Realmente nodale è però il paragrafo 7, noto a tutti, ma il cui rilievo consiglia una riproduzione integrale :

“Qualora una causa non si possa decidere né dalle parole, né dal senso naturale della legge, si avrà riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analoghe. Rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente ponderate”

113. Circa il modo in cui questa norma sull’interpretazione fu interpretata dalla letteratura di commento all’ABGB si tornerà ampiamente in seguito [77].

114. Ancora, rileva ai presenti fini anche il successivo paragrafo 8 : “interpretare la legge” (non “applicare”, questa volta, visto che ovviamente quel compito spetta ai giudici in via esclusiva) spetta “solo al legislatore” e “in modo per tutti obbligatorio”. Insomma, al di là del pronunciamento tardo-giusnaturalista del §7, siamo pienamente immersi nel giuspositivismo della codificazione moderna : il legislatore - e con lui le sue leggi, i suoi codici – rimane saldamente al centro della scena dopo averlo conquistato a seguito di una battaglia durata un secolo

115. Detto tutto ciò, non può essere infine dimenticato il contesto generale, il fatto cioè che, al di là di quanto affermato nel §7 dell’ABGB, codificazione e positivismo giuridico su scala continentale segnano la progressiva eclisse del giusnaturalismo. D’altronde è stato autorevolmente indicata un’unica matrice per i codici a cavallo di XVIII e XIX secolo, dall’Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten (ALR), all’ABGB austriaco, individuati nel loro complesso come i “codici giusnaturalistici” [78]. Allora è meglio dire che il giusnaturalismo moderno culmina e si esaurisce nella codificazione (intesa come diritto naturale positivizzato). Il Code Napoléon ebbe ovviamente in questo un ruolo decisivo, ma non pare davvero che l’ABGB abbia fornito al diritto naturale una reale chance di sopravvivenza.

116. Dunque, individuati i luoghi, le direttrici e gli incroci tra le “preleggi” (per usare un espressione successiva e tipicamente italiana) dei due codici, si delinea una sorta di geografia dell’interpretazione giuridica suscettibile di essere attraversata secondo itinerari anche inaspettati

117. Una premessa di cui tenere conto è come sia agevole verificare nei primi commentatori dell’ABGB una spiccata tendenza alla comparazione, se non addirittura un’utilizzazione della normativa straniera (quella francese in particolare) come fonte, certo non primaria ma comunque in alcuni passaggi ineludibile, per il lavoro interpretativo. Già questo probabilmente contribuisce a giustificare il fatto che il problema dell’interpretazione possa essere visto attraverso due angoli di visuale apparentemente distanti, quello appunto del Code Napoléon e quello dell’ABGB.

118. Anche nel campo dell’interpretazione l’opinione di Franz von Zeiller appare da subito come il punto di partenza dei commentatori dell’ABGB, incarnazione della più sicura “intenzione del legislatore” [79].

119. Nelle Cognizioni preliminari del suo Commentario sul codice civile universale austriaco Zeiller esprime chiaramente, e precisa in seguito, i presupposti culturali e ideologici che hanno presieduto alla sua opera di codificatore e che ancora risentono del dibattito settecentesco [80] : giusrazionalismo e giusnaturalismo, “diritto romano attinto dalla ragione” come “base dei codici moderni” (§ XXI) anche per la sistematica scelta (§ XXXIII) e quindi in base a ciò la disposizione delle “materie di diritto” in “un ordine naturale” (p. 60, in commento al §6 del codice). Compaiono ancora il problema del superamento del particolarismo giuridico e la necessaria brevità e completezza del codice raggiunta attraverso “principi generali da cui nascano per diretta conseguenza dei principi particolari ad ogni materia”, affidandosi al “savio discernimento del giudice”, senza però consentirgli semplicemente di “esercitare il proprio arbitrio” (§ XIX).

120. Va notato che espressamente “codice” e “commentario” sono indicati come strumenti che insieme consentono di valutare il lavoro del legislatore (§ XXII). Quanto alle fonti dottrinali va già qui notato - proprio perché si tratta di una preferenza che Zeiller confermerà nel prosieguo, pur avendo a disposizione importanti filoni di pensiero giuridico settecentesco di area germanica - come un richiamo esplicito vada a Montesquieu, e proprio al fondamentale elemento di analisi costituito dall’esprit de loix, inteso come l’insieme delle relazioni che legano le leggi alle particolarità locali e che delle diverse legislazioni determinano le specifiche caratteritiche [81].

121. Ma al di là delle affermazioni di principio, che rientrano nella tradizione giusnaturalistica settecentesca, l’attacco del commentario è una chiara dichiarazione di volontarismo e giuspositivismo : “La vera origine del diritto sono le leggi, cioè le prescrizioni generalmente obbligatorie del capo supremo dello stato”.

122. Avviene così che le fonti normative di cui tenere conto siano il così detto “codice giuseppino” del 1787 (il cui primo titolo era appunto dedicato ai principi generali del diritto), e poi i Digesta, il Landrecht prussiano del 1794, e infine il titolo preliminare del Code Napoléon.
I primi rinvii possono essere considerati ovvi, mentre considerando le date di composizione del codice austriaco e di questo suo primo commento (pubblicato tra il 1811 e il 1813) il rinvio al monumento napoleonico (e proprio in tema di principi generali) lo è un po’ meno. Non solo : già al commento del § 3 (in tema di efficacia della legge) ritorna il riferimento al codice francese, di cui è dato il testo e l’ulteriore rinvio all’Esprit du Code Napoléon di Locrè, come avverrà anche in seguito (quando anzi si citerà per lo più anche Maleville) [82].

123. Sul significato del termine “diritto naturale”, Zeiller si sofferma nel commento al § 7, dove, come si è visto, fonte interpretativa sono “i principi del diritto naturale” (“die natürlichen rechtsgrundsätze”), cioè, come indica Zeiller stesso, “la filosofia del diritto”. Nonostante tutte le premesse giusnaturalistiche, egli richiama però alla moderazione : “il codice della ragione non è che sussidiario, e se ne dee far uso sol quando il codice civile assolutamente non basta”. Si insiste ancora sulla cautela in questo campo :

“…è arrogante e riprensibile quel giudice che vuol derivare la decisione dal codice della ragione. Ma sarebbe una temerarietà ancor maggiore quella di chi volesse costituirsi giudice delle leggi e disprezzarle sotto pretesto ch’esse non s’accordano colle leggi naturali”.

124. E in nota si aggiunge :

“La giurisprudenza non deve né può mai trarre immediatamente i suoi principi dalla filosofia. Ella non deve dimenticare la legge positiva (…). Ella deve animarla, ma non arrogarsi un’autorità maggiore della sua” [83].

125. Così il codificatore Zeiller, timoroso forse del margine eccessivo concesso all’interprete dal § 7, precisa :

“Ma nemmeno la semplice oscurità d’una legge autorizza le parti, i loro causidici, od il giudice a deviare dalla stessa, ed a ricorrere al codice della ragione. Si cerchi prima l’interpretazione letterale, e allorché questa non tolga l’oscurità, si sottoponga la legge al tribunale superiore cui spetta di applicarvi il caso e deciderlo. Incombe soprattutto al giudice lo stretto dovere di conservare l’autorità della legge…”

126. In appendice al commento della parte introduttiva dell’ABGB risistema in schema la materia delle fonti e dell’interpretazione. Da una parte sono allora poste le “sorgenti del diritto”, e dall’altra “i mezzi che direttamente conducono allo studio del nuovo diritto civile”.

127. Il diritto naturale è una “sorgente sussidiaria” (lo è anche il diritto giustinianeo, ma solo per i casi antecedenti il codice e in subordine alle “leggi patrie”). Si trova invece al primo posto quando si passa a considerare i “mezzi” interpretativi, seguito dalle “opere scientifiche”, dalle fonti normative di diritto patrio in quanto considerate “la base del presente codice” e le relative opere scientifiche, dal diritto romano, dai codici moderni esteri (tra cui, espressamente, quello francese) e gli scritti scientifici su di essi.

128. Insomma, Zeiller, che a livello dottrinale - come autore del codice - era depositario di una speciale autorevolezza, si era formato sulla dottrina del diritto naturale e comunque aveva realizzato un codice di norme-principio alternativo rispetto al Code Napoléon. Eppure proprio lui si affrettava adesso a limitare l’uso del diritto naturale e a raccomandare una lettura esegetica – fino a quanto possibile – del testo legislativo. Di fatto prescriveva all’interprete margini di manovra inaspettatamente stretti, forse temendo per il “suo” codice che comunque, secondo i postulati di derivazione settecentesca, proponeva come completo.

129. D’altronde l’eco dell’art. 4 del Code Napoléon continuerà a risuonare anche nella stessa cultura giuridica austriaca. Winiwarter, ad esempio, illustrando il §7 sottolinea quanti siano gli “ausiliari fonti di legge” che mettono il giudice nella assoluta capacità di decidere, “per la qualcosa egli non potrà mai ricusare il suo ministero sotto pretesto di non sapere come prestarlo” [84].

130. Insomma l’art. 4, se pur parafrasato, anche fuori dai suoi confini di vigenza rimane un buon argomento normativo per vincolare i giudici alle pratiche interpretative via via prescritte.

131. Si tratta nel complesso di giuristi che appunto operano nei primi decenni di applicazione del Code Napoléon e dell’ABGB.

132. Dopo aver esaminato alcuni giuristi dell’Italia francese (Romagnosi in particolare), e passsando altresìè all’Italia austriaca, in questo medesimo, ed emblematico, contesto l’opera di Jacopo Mattei dà invece conto di un ulteriore passaggio nella storia della codificazione [85]. Già dal titolo l’avvocato veneziano è molto esplicito nell’indicare un ampio bacino interpretativo, dove si individuano esponenti del tardo diritto comune e le maggiori figure della scienza giuridica di commento al codice francese. Senza condizionamenti legati alle origini nazionali Toullier (in particolare Toullier…) o Merlin sono tranquillamente posti sullo stesso livello di un Winwarter, per rimanere a un autore qui già richiamato.

133. In particolare, fonte di riferimento rimane il codice civile francese, e non solo a mero fine di comparazione, ma come vero e proprio strumento interpretativo. Non solo, ritorniamo qui a un nodo della codificazione francese cui abbiamo già fatto cenno. Illustrando il § 6 Mattei è molto esplicito :

“Il codice francese non offre alcuna norma per l’interpretazione delle leggi. Il sig. Portalis avea progettato alcune regole, ma non vennero adottate per la ragione, che tutto quello che è dottrinale appartiene all’insegnamento del diritto, ed ai libri dei giureconsulti : noi crediamo però utile di rapportare il progetto per l’utilità e la precisione delle massime ; se le regole non avranno forza di legge, avranno però molta autorità, come quelle, che sono tracciate dal sommo giureconsulto che le avea proposte”

134. Dunque Mattei riporta, direttamente nel testo, la serie di norme del Livre preliminaire in tema di interpretazione ; con ciò sostanzialmente riprende il magistero pavese del Romagnosi, il quale a sua volta aveva appoggiato le proprie lezioni in tema di interpretazione, all’interno del suo corso di diritto civile del 1808, anche sul titolo V del libro preliminare, riportandolo testualmente [86]. O meglio l’insieme dei suoi “prolegomeni sulla ragion civile” si basano sul Libro preliminare del (progetto di) Code civil [87].

135. Succinta è in definitiva la trattazione del Mattei intorno al § 7 e ancora senza riferimenti al ruolo dei principi del diritto naturale. Piuttosto si evidenzi una altro elemento importante nella storia della codificazione : “Il codice sardo ha identica disposizione al presente paragrafo” [88].
Sulla presenza del modello austriaco del § 7 nel Codice civile per il Regno di Sardegna del 1837 si accennerà ancora tra poco. Per ora qui va segnalato il Mattei commentatore del codice italiano del 1865 che si sofferma sull’art. 3 e deve ancora una volta commentare il medesimo testo, cioè per buona parte il §7 del codice austriaco. Questa volta la messe di giuristi francesi si amplia : da Domat a Merlin, Marcadè, Duranton, Mourlon, Demolombe, e Zachariae. Di essi si scelgono le espressioni di carattere maggiormente giuspositivista, ancora una volta di fronte a una norma che rinvia – questa volta – ai principi generali del diritto, si invita a un rispetto quanto più stretto possibile del dettato normativo [89].

136. Ripudiato il diritto naturale, ci si sganciava definitivamente dalla tradizione scientifica e accademica del giusnaturalismo settecentesco, di cui appunto il codificatore austriaco Zeiller e quello francese Portalis – che ne determinarono l’evoluzione in giuspositivismo - erano stati gli ultimissimi esecutori testamentari.

137. Che quella provincia del diritto legislativo rappresentato dalla parte preliminare dei codici fosse un terreno su cui le culture giuridiche si incontravano con una certa libertà è sicuramente testimoniato dalle scelte compiute dal codificatore sardo, prima, e da quello italiano, poi.

138. Per un codice largamente modellato sul Codice Napoleone come era quello sardo del 1837, si era scelto di redigere un titolo preliminare dove gli articoli sull’interpretazione (artt. 14, 15, e 16) fossero in ampia parte una riproduzione letterale dei paragrafi 6, 7 e 8 del codice austriaco (salvo che l’art. 15 non fa riferimento ai “principi del diritto naturale” – come il corrispondente § 7 dell’ABGB - bensì ai “principi generali del diritto”). Insomma, in un codice, che in base al modello scelto doveva essere un codice di norme imperative assolutamente esaustive della materia trattata, gli articoli sull’interpretazione della legge autorizzavano procedure ermeneutiche che avevano per presupposto la non-esaustività del codice stesso, affidando ampio spazio di manovra al giudice [90].

139. Due codici alternativi, si diceva all’inizio, eppure come nasce una scuola di commento al Code Napoléon, così pure, anche se con dimensioni meno significative, nasce una medesima tradizione di commento all’ABGB. E allora la tesi secondo cui il genere di letteratura giuridica “commento al codice”, e la così detta “scuola dell’esegesi”, nascono per la determinante impronta legicentrica imposta da Napoleone Bonaparte, non spiega come una medesima tendenza scientifica sia riscontrabile anche in Austria, a partire dallo stesso Zeiller.

140. Le norme sull’interpretazione del Code Napoléon, contenute in sostanza nel solo art. 4 una volta interpretato in chiave giuspositivistica, divergevano rispetto a quelle del ABGB, che al contrario autorizzava l’interprete a utilizzare come strumento interpretativo il diritto naturale. I giuristi francesi dell’800 si sentirono però più liberi di quanto il codice non prescrivesse, e per contro quelli di area asburgica proclamarono una sorta di autocensura, limitando quanto più possibile l’effettivo utilizzo del diritto naturale. Anzi, nella prassi austriaca il problema interpretativo posto dal § 7 venne semplicemente ed esclusivamente ridotto al canone dell’interpretazione analogica e quindi al tema dei casi in cui era possibile ammetterla [91].

141. Un panorama quindi complesso e articolato innanzi tutto a livello legislativo, e una rete di rinvii interni alla codificazione in genere intesa (le diverse articolazioni della codificazione europea moderna), che di fatto marcano modi e metodi dell’interpretazione. Nonostante i diversi itinerari prescritti dalla preleggi delle diverse codificazioni, la sensazione è che proprio sul fronte dell’interpretazione giuridica sia verificabile, quanto meno fino alla metà del secolo XIX, una sostanziale unità metodologica, pur con tutti i possibili distinguo.

142. Considerato poi quanto verificato in quest’occasione, e cioè un rinvio costante anche da parte dei giuristi del Lombardo-Veneto alle fonti legislative e dottrinali francesi, è facile individuare infine una sostanziale unità della scienza giuridica di questa fase, una sorta di “diritto comune della codificazione” dove il Corpus iuris civilis arretra sullo sfondo (ma assolutamente non scompare) e il riferimento normativo-autoritativo principe (quello che legittima il ragionamento giuridico) è costituito dai codici contemporanei intesi nel loro insieme.

143. Si tratta di un’ulteriore dimostrazione del passaggio non istantaneo al nuovo sistema legislativo, al codice dello Stato come unica fonte di riferimento normativo (e interpretativo), all’ “assolutismo giuridico” [92]. Passaggio definitivo e netto che almeno lungo la prima metà del XIX secolo non è probabilmente mai avvenuto, e che comunque non ha definitivamente compromesso tutti gli spazi di quell’ “interpretazione creativa” che per secoli era stata la prerogativa del giurista europeo. Soprattutto è rimasto atteggiamento della cultura giuridica europea intesa nel suo insieme.

144. Il codice ottocentesco costituisce un reale scavalcamento e sostituzione del precedente sistema normativo, e i diversi codici configurano risposte adeguate alle esigenze e richieste (talvolta anticipandole, come nel caso austriaco) di rinnovamento giuridico che provengono dai gruppi sociali economicamente e politicamente attivi. A fronte di ciò nei primi decenni del secolo il sistema della scienza giuridica si mantiene unitario, almeno sotto il profilo dei metodi e delle fonti, diversificate, in buona parte mutate, ma comunque istintivamente condivise. Certo, si assiste a una certa discrasia tra testo normativo e conteso scientifico-culturale. Col passare del tempo da una parte i codici civili diventeranno sempre più chiaramente strumento della libera iniziativa privata, e quindi confermeranno la loro portata innovatrice su scala continentale, dall’altra la dottrina giuridica ripiegherà - nel suo versante “esegetico” - verso il contesto codicistico nazionale.

145. Allo stesso tempo, però, i giuristi saranno sempre più influenzati dalle dottrine (a ispirazione “anticodicistica”) di matrice germanica, destinate esse ad assumere piena dimensione europea, con nuova condivisione di fonti e metodologie. Anche le biblioteche degli avvocati, per molti versi emblematiche della “cultura giuridica” dominante, incominceranno ad accogliere, accanto alla letteratura di analisi dei testi legislativi, i libri della pandettisttica tedesca o della letteratura locale orientata verso la cultura giuridica di oltre Reno. Ancora un volta, per molta parte, una cultura giuridica “comune”, una cultura giuridica europea.

Notes

[1] Rinvio come personale premessa, da cui traggo molto di quanto segue, ai miei Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’Illuminismo giuridico, Milano, 2002, e Codificazione e cultura giuridica, Torino, 20082. Tra la molta bibliografia disponibile (in parte citata in seguito) cfr. da ultimo G. Cazzetta, La società del codice. Cultura giuridica e trasformazioni sociali tra Otto e Novecento, in Trasformazioni sociali e trasformazioni giuridiche, cur. A. Poggi e O. Roselli, Napoli, 2007, pp. 41 ss

[2] P.Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano, 2000, p. XVI. A Grossi, significativamente, interessa studiare la “scienza giuridica”, e non la “cultura giuridica”, indicando anzi come scelta “affatto diversa” quella compiuta da L Ferrajoli (cfr. infra).

[3] “Per ‘cultura giuridica’ può intendersi la somma di più insiemi di saperi e di atteggiamenti : innanzi tutto l’insieme delle teorie, delle filosofie e delle dottrine giuridiche elaborate in una determinata fase storica da giuristi e filosofi del diritto ; in secondo luogo il complesso delle ideologie, dei modelli di giustizia e dei modi di pensare intorno al diritto propri degli operatori giuridici di professione, siano essi legislatori o giudici o amministratori ; in terzo luogo il senso comune intorno al diritto e ai singoli istituti giuridici diffuso ed operante in una determinata società”. L. Ferrajoli, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Roma – Bari, 1999, pp. 5.

[4] Circa la “tecnicizzazione della scienza giuridica” e la “deresponsabilizzazione , in senso politico, del ceto dei giuristi”, come ipotesi di partenza, G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna, 1976, pp.15-18. A Tarello, significativamente, interessa studiare la “cultura giuridica” e non la “scienza giuridica”.

[5] Arnaud preferisce accostare al concetto di “cultura giuridica” quello di “pensiero giuridico”, rinviando alle corrispondenti voci del Dictionnaire encyclopedique de Théorie et de Sociologie du Droit, Paris - Bruxelles, 1988, per altro curate rispettivamente da un allievo di Tarello, Giorgio Rebuffa, e ancora da Paolo Grossi. Su questi temi recentemente Grossi ha pubblicato L’Europa del diritto, Roma – Bari, 2007. Ancora della scuola di Tarello cfr. M. Barberis, Europa del diritto, Bologna, 2008 e P Chiassoni, L’indirizzo analitico nella filosofia del diritto. I. Da Bentham e Kelsen, Torino, 2009. In precedenza molte le voci autorevoli che hanno contribuito al numero 14 (1992) di “Droits. Revue française de théorie juridique” dedicato a “L’Europe et le droit”.

[6] J.-L. Halperin, Haro sur les hommes de loi, in “Droits. Revue française de théorie juridique”, 17 (1993), pp. 55 ss.

[7] Mi riferisco all’avant-propos del Dictionnaire historique des juristes français (XIIe-XXe siècle), dir. P. Arabeyre, J.-L. Halpérin, J. Krynen, Paris, 2007, p. X

[8] Ibidem, p. XI.

[9] N. Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1979, pp. 99-100 ; cfr. Id., La proposta della neo-esegesi (a modo di prefazione), in Scuole e figure del diritto civile, Milano, 1982, su cui P. Grossi, Epicedio per l’assolutismo giuridico, in Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, pp. 25-31.

[10] Significativo come R. Ajello, introducendo la traduzione italiana di Arnaud (A.-J. Arnaud, Da giureconsulti a tecnocrati. Diritto e società in Francia dalla codificazione ai giorni nostri, cur. F. Di Donato, Napoli, 1993 ; ), vi si soffermi, vedendo in questa fonte un centrale elemento di collegamento tra sentenze, leggi e dottrine, una sorta di “certificazione” di questa opera di sintesi – l’aggettivo è mio – culturale ; e questo in opposizione allo sviluppo continentale, e italiano in particolare. Altri dati in Judicial Records, Law Reports and the Growth of case Law, Berlin, 1989, hrgb. J. H. Baker e Case Law in the Making, Berlin, 1997, hrgb. A. Wijffels ; da ultimo cfr. D. Freda, Il Law Reporting nelle corti di Common law (XIII-XVI sec.) : un secolo di storiografia anglosassone, in “Quaderni fiorentini”, 2003, pp. 677 – 702. Adesso è poi disponibile, molto rilevanti per i temi che qui interessano, A. Braun, Giudici e accademia nell’esperienza inglese. Storia di un dialogo, Bologna, 2006.

[11] E comunque esaminando l’età contemporanea, i profili di contatto si dilatano : “Non possono pertanto sussistere dubbi sul fatto che il paradigma della common law quale puro judge made law sia ingannevole. L’Inghilterra non fa più a meno dei giuristi accademici, e la visione tradizionale va soggetta, oggi, ad una revisione critica. (...) Si può forse suggerire che il ruolo del giurista universitario non rappresenti più un demarcatore sistemologico valido in assoluto per distinguere il sistema giuridico inglese da quelli continenatale. Il giurista accademico, ma non invece la ‘dottrina’, rappresenta piuttosto un denominatore comune alle due legal tradition”. Braun, op. cit., pp. 478 – 479 ; cfr. A. Gambaro, Il successo del giurista, “Foro italiano”, 1983, V, c. 85..

[12] Circa il rilievo dei concetti (a partire da quello di ‘codice’) nella cultura giuridica della codificazione, cfr. C. Petit, Il ‘codice’ inesitente. Per una storia concettuale della cultura giuridica nella Spagna del XIX secolo, in Saperi della borghesia e storia dei concetti tra Otto e Novecento, cur. R. Gherardi e G. Gozzi, Bologna, 1995, pp. 179 ss.

[13] Nella stessa fase rivoluzionaria, e in sede di dibattito sulla riforma degli studi giuridici, non si cessò di sostenere che “le Digeste, retrouvé vers le milieu du treizième siècle, frappa les esprits de tous les peuples que le connurent, par ce degré d’evidence et de supériorité qui n’appartient qu’à la raison universelle” (Talleyrand) ; C. Hippeau, L’instruction publique en France pendant la Révolution, Paris, 1882, p. 90.

[14] Da ultimo su questi profili cfr. X. Martin, Images négatives de la Rome antique et du droit romain (1789 – 1814), in Droit romain, jus civile, et droit français, sous la direction de J. Krynen, volume della serie Etudes d’histoire du droit et des idées politiques, n.3/1999, pp. 49 – 66.

[15] Su queste vicende cfr. R. Ferrante, Traduzione del codice e tradizione scientifica : la cultura giuridica italiana davanti al Codice Napoleone, in Giuseppe Luosi, giurista italiano ed europeo. Traduzioni, tradizioni e tradimenti della codificazione. A 200 anni dalla traduzione in Italiano del Code Napoléon (1806-2006), Atti del convegno internazionale di studi, Mirandola - Modena, 19-20 ottobre 2006, cur. E. Tavilla, in corso di stampa.

[16] J.-L. Halpérin, L’impossible Code civil, Paris, 1992, p. 19 e passim. Interessante, nelle sue diversità, il caso spagnolo, dove ugualmente si computano traduzioni, concordanze e commentari ; Petit, Il ‘codice inesistente’, cit., pp. 208 ss.

[17] I. Birocchi, Alla ricerca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età moderna, Torino, Giappichelli, 2002.

[18] J. Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè en droit civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après la profession de foi de ses plus illustres représentants, Paris, 19242 (1a ed 1919), pp. 1 – 8.

[19] F. Gény, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif. Essai critique, précédé d’une Préface de Raymond Saleilles, seconde édition revue et mise au courant, Paris,1919 (1899). Sulla centrale figura di Gény ha richiamato l’attenzione Paolo Grossi, a partire da Ripensare Gény, in Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, pp. 143 ss., in precedenza edito in “Quaderni fiorentini”, 20 (1991) e in “Rivista di diritto civile”, XXXVIII (1992) ; l’intera annata ventesima della rivista fiorentina è dedicata allo studioso di Nancy. Sugli stessi temi cfr. Id., Assolutismo giuridico e diritto privato – Lungo l’itinerario scientifico di Raymond Saleilles, ibid., pp. 193 ss., in precedenza edito in “Rivista di diritto civile”, XXXIX (1993) e in Le ragioni del diritto – Scritti in onore di Luigi Mengoni, Milano, 1995.

[20] “L’impressione è che il nostro autore non tanto ’descriva’, quanto ’istituisca’ quel metodo. Non intendo dire che Gény ’inventi’ la tradizione, immagini una cultura giuridica che non era mai effettivamente esistita con le caratteristiche ad essa attribuite e la collochi in quel di Francia fra il primo e il terzo Napoleone. Intendo dire che mai il metodo, i presupposti, lo stile argomentativo adottati dal sapere giuridico nell’età della codificazione erano stati esplicitati con pari chiarezza ed esaustività dai protagonisti stessi di quel sapere : quasi che la trasparenza del metodo e dell’oggetto del sapere si rendesse accessibile più compiutamente a chi, preparando un’alternativa, se ne distaccava, che non a chi si muoveva da sempre entro quell’orizzonte. Il dato che a me sembra innegabile è l’effetto di lunga durata che la pars destruens della Méthode d’interpretation ha indotto nella cultura (e nella storiografia) giuridica del nostro secolo : il quadro che Gény ha delineato della ’cultura della codificazione’ non è rimasto un capitolo del suo pensiero, che sta e cade con la tenuta complessiva di esso, ma è divenuto, per la nostra cultura giuridica, indipendentemente dall’accoglimento della proposta teorica del giurista francese, una componente rilevante della sua stessa autocomprensione storica” P. Costa, L’interpretazione della legge : François Gény e la cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, in “Quaderni fiorentini”, 20 (1991), pp. 369 – 370.

[21] Gény, Méthode, cit., pp. 20 – 21 (n. 13).

[22] Emblematico il racconto della scoperta del Beruf di Savigny da parte di Lerminier : “Quoi donc ! La législation et le droit n’étaient donc pas même chose ! Les cinq codes ne constituaient donc pas la jurisprudence !”. La conclusione era un bilancio negativo della scienza giuridica francese “Pourquoi le dissimuler ? La théorie du droit est loin d’être en France à l’hauteur de notre civilisation et de notre intelligence” ; subito dopo aver ripreso una celebre considerazione dell’imperatore (“Napoléon, à la vue du premier commentaire sur le code civil, s’écria : Mon code est perdu !”) prosegue : “Aussi, comme pour obéir à ce cri, point de doctrine, soit rationelle, soit historique ; et dans les cours, la jurisprudence fut timide, incertaine et divergente” ; Préface del 1829 alla prima edizione della Introduction génèrale à l’histoire du droit. Una ricostruzione della complessiva vicenda della storiografia giuridica francese e tedesca e delle reciproche influenze in J. Gaudemet, Les écoles historiques du droit en France et en Allemagneau XIXe siècle, inserito (pp. 87 ss.) nel volume di “Revue (Annales) d’histoire des facultés de droit et de la science juridique” (RHFD), 19 (1998), con cui si pubblicavano gli atti della “Journée d’Etudes du 12 décembre 1997 : droit germanique, droit français.

[23] J. Krynen, Voluntas domini regis in suo regno facit ius. Le Roi de France et la coutume, in El dret comú i Catalunya, Actes del VII Simposi Internacional, Barcelona, 23 – 24 de maig de 1997, ed. A. Iglesia Ferreiros, Barcelona, Fundacció Noguera, 1998, pp. 59 – 63.

[24] L’argomentazione era, per così dire, dogmatica : “Il n’en reste pas moins que les civilistes conservateurs persistent à éviter l’emploi de cette dénomination et par conséquent à détourner de la mémoire des grandes commentateurs du Code civil la frappe nominale qui seule leur convient” ; Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., p. 4.

[25] Le centenaire du Code civil 1804 – 1904, Paris/Frankfurt, 1969 (Paris, 1904), p. 41 ; nello stesso contesto celebrativo, se pure all’interno di una diversa pubblicazione, a “la méthode exégétique” fanno riferimento anche J. Charmont - A. Chausse, Les interprètes du Code civil, in Le Code civil 1804 - 1904. Livre du centenaire, I, Paris/Frankfurt, 1969 (Paris 1904), pp. 131 – 172. Per altro il termine emerge già presso gli stessi giuristi oggetto della classificazione ; in precedenza si è già fatto cenno alla traduzione italiana dell’opera di Antoine-Marie Demante, proprio per le sue dichiarazioni programmatiche (nell’originale : “Frappé des inconvénients de la méthode dogmatique, et partisan déclaré de la méthode exégétique, j’aurais fait un controsens si je n’avais pas suivi pas à pas le text à expliquer” ; Préface nell’ed. Bruxelles, Soc. Typ. Belge, 1838, p. VII) ; inizialmente Programme du cours de droit civil français (1830) nelle edizioni successive diventerà Cours, e poi, con la continuazione di Edouard-Louis-Armand Colmet de Santerre, Cours analytique de code civil.

[26] Lo schema proposto da Glasson partiva dunque da “une école exégétique”, i cui membri “pénétrés du même esprit que Toullier, respectant scrupuleusement la loi, mais s’élevant aussi au-dessus de son texte par l’étude de la philosophie et de l’histoire” e la divideva in tre fasi rispettivamente individuabili con le personalià di Delvincourt, Merlin, Toullier, Proudhon ; Duranton, Demante, Troplong ; Valette, Colmet de Santerre, Demolombe. La scuola successiva è quella “synthétique” ed è impersonata da Aubry e Rau i quali “ont brisé l’ordre suivi par le Code civil pour faire rentrer toutes ses dispositions dans des divisions plus logiques et par cela même d’un caractère plus scientifique”. Ecco infine comparire ancora una volta la figura di Gény (sebbene non nominato) e della sua scuola : “cette troisième école est née d’hier. (...) Est nettement plus hardie et plus indépendente que ses devancières ; elle attribue aux jurisconsultes un rôle plus haut et plus puissant que celui de l’interpretè ; elle veut que le droit contracte des alliances étroites non plus seulement avec l’histoire et la philosophie, mais avec toutes les sciences sociales”. Le centenaire, pp. 45 – 46.

[27] V. Marcadé, Cours élémentaire de Droit civil français ou explication theorique et pratique du Code civil, 4e ed., Paris, Libr. de jurisprudence de Cotillon, 1850, p. 4 (Préface).

[28] “Oltre al testo della legge, vi sono altri sussidj, dei quali lo studioso si deve giovare nell’Esegetica ; e questi sono : 1° i motivi che accompagnano le leggi medesime ; 2° le decisioni dei Tribunali ; 3° le argomentazioni dei Trattatisti ; 4° le consultazioni per la verità degl’illustri giureconsulti” ; Lezioni inedite sul diritto civile dette nell’Università di Pavia da G. D. Romagnosi l’anno MDCCCVIII e da lui intitolate Paratitli universali e ragionati del Codice Napoleone paragonati co’l diritto romano, premessovi il discorso di prolusione ivi stampato l’anno medesimo, in G. D. Romagnosi, Opere, a cura di A. De Giorgi, VII/I, Milano, Perelli e Mariani, 1845, pp. 97 – 98.

[29] Così si esprime il Romagnosi del Saggio filosofico-politico sopra l’istruzione pubblica legale (1807) : “Ma siccome le leggi non possona statuire su tutti i casi contingibili, e meno poi su la compilazione moltiforme dei varj casi ; così è necessario ch’esista una scienza supplementare, al lume della quale si possano praticamente dirigere gli affari secondo le intenzioni che la legge si propone [cap. III, p. 1144 ed. cit.]” ; “Ora siccome appunto lo studio della Giurisprudenza è principalmente instituito ad oggetto di supplire dove la legge statuì solamente in generale ; così ne viene che tanto la parte esegetica ossia interpretativa, quanto la parte supplettiva tutta deve riposare sopra i teoremi di ragione che determinano la mente del Legislatore nello statuire [cap. VI ; p. 1147 ed. cit]”.

[30] Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., p. 186. Nella sua prèface lo stesso Marcadé precisa : “Quant à la méthode que j’ai suivie, c’est une fusion, telle que me la permettaient les circonstances, des deux modes exégétique et dogmatique, entre lesquels se partagent les meilleurs esprits”.

[31] Si tratta del testo tratta da una serie di conferenze tenute da E. Gaudemet a Basilea proprio nel dicembre del 1923, quindi immediatamente prima dell’uscita della seconda edizione di L’Ecole de l’Exegésè en droit civil ; E. Gaudemet, L’interprétation du Code civil en France depuis 1804, Bâle/Paris, 1935, p. 15.

[32] J. Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., pp. 198 ss.

[33] J. M. Boileux, Commentaire sur le Code civil, 4e ed., Paris, Joubert, 1838. Boileux riconosce che “l’on est sujet à tomber dans des graves erreurs lorsqu’on se livre sans notions préliminaires à l’examen des articles pris isolément” : inserisce dunque “principes genéraux sur la matière”, pone “raisons de décider pour et contre” e un ventaglio di fonti di riferimento che comprendono anche – si sottolinea – la giurisprudenza, invitando comunque a consultare il répertoire Dalloz.

[34] La tradizione interpretativa Gény – Bonnecase – E. Gaudemet sulla “scuola dell’esegesi” e sul suo “metodo” è stata riproposta in L. Husson, Analyse critique de la méthode de l’exégese, in “Archives de philosophie du droit”, 17 (1972) : L’interprétation dans le droit, pp.115 – 133 (poi in Id., Nouvelle études sur la pensée juridique, Paris, 1974, pp. 173 – 196), e Id., Examen critique des assises doctrinales de la méthode de l’exégèse, in “Revue trimestrielle de droit civil”, 74 (1976), pp. 431 – 454 ; inoltre, anche sulla base di Husson, in P. Dubouchet, L’Ecole de l’exégèse et la science du droit, in “Revue de la recherche juridique. Droit prospectif”, 1986/2 : Colloque international de sémiotique juridique, Aix-en-Provence, 11 – 13 mars 1985, pp. 209 – 227.

[35] Sulla sua opera di codificatore la storiografia mantiene – a diversi livelli di approfondimento – un interesse costante : M. Long – J.-C. Monier, Portalis. L’esprit de justice, Paris, 1997 ; M.-A. Plesser, Jean Etienne Marie Portalis und der Code civil, Berlin, 1997. Cfr. anche l’attenta sintesi di J.-L. Halperin, Le Code civil, Paris, 1996 (di cui, in generale, cfr. Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, 1996). Su di un profilo particolare, rilevante anche ai presenti fini, B. Beigner, Portalis et le droit naturel dans le Code civil, in RHFD, 6 (1988), pp. 77 – 101.

[36] J. de Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d’état, deuxième edition, t. I, Paris, Garnery – Laporte,1807, pp. 13 – 14.

[37] J.-S. Loiseau, A.-M.-J.-J. Dupin [aîné], J.-B. [de] Laporte, Dictionnaire des Arrêts modernes en matière civile et criminelle de procédure et de commerce ou recueil des arrêtes rendu par la Cour de Cassation et les Cours Impériales sur les principales questions de droit civil et criminel, de procédure, de commerce..., la première comprenant les arrêts en matière civile, de procédure et de Commerce par Loiseau et Dupin, la deuxième comprenant uniquement les arrêts de la Cour de Cassation en matière Criminelle par Laporte, Paris, Nève, 1814 (due volumi).

[38] “Aujourd’hui même qu’il existe tant d’ouvrages où toutes les parties du Droit sont traitées ex professo, le goût pour les compilations d’arrêts n’a pas diminué, et l’ardeur des arrestographes ne s’est pas ralentie. Ainsi nous avons : à Paris, La Recueil d’Arrêts de Sirey ; celui de Denevers ; le Journal du Palais ; la Jurisprudence du Code Napoléon ; le Journal des Avoués, – des Notaires, – des Avocats ; le Journal du Barreau ; le Recueil des Causes célèbres ; le Journal de l’Enregistrement ; le Journal commercial, etc. Et dans les Départemens, il n’est presque pas de Cour impériale qui n’ait aussi son arrestographe. Au dessus de toutes ces collections se trouve, sans comparaison, le Nouveau Répertoire de Jurisprudence. Cet immense ouvrage n’est pas seulement un Recueil d’Arrêts ; c’est, avant tout, un vaste Répertoire de principes. Chaque article y est traité méthodiquement ; on y trouve des définitions exactes et des divisions commodes ; l’indication des Lois, des Coutumes, des auteurs, et l’exposé des questions avec le raison de douter et de decider. (...) Ce dernier éloge s’applique particulièrement aux Questions de Droit, que j’appelerais quasi Papiniennes, s’il était permis de comparer aucun jurisconsulte à Papinien” ; pp. XVIII – XIX. Su questo tipo di letteratura cfr. C. Chêne, L’arrestographie, science fort douteuse, in Recueil de mémoires et travaux publié par la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit. XIII, Montpellier, 1985, pp. 179 – 187.

[39] J.-L. Halpérin, Le Tribunal de cassation et la naissance de la jurisprudence moderne, in Une autre justice. 1789 – 1799, dir. R. Badinter, Paris, 1989, p. 227 ; cfr. anche Id., Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution, Paris, 1987 ; Id., Cour de cassation, in Dictionnaire Napoléon, dir. J. Tulard, Paris, 1995, pp. 541 – 543 ; Id., Les décrets d’annulation des jugements sous la Convention, in La Révolution et l’ordre juridique privé. Rationalité ou scandale ?, Actes du colloque d’Orléans, 11 – 13 septembre 1986, s. l., CNRS – Univ. D’Orléans – P.U.F., 1988, pp. 457 – 468 ; Id., Orígines de la noción moderna de jurisprudencia. Una obra juridica del Tribunal de Casación bajo la Revolución Francesa, in Derecho Privado y Revolución Burguesa, II Seminario de Historia del Derecho privado, Gerona 25 – 27 de mayo 1988, coordinator C. Petit, Madrid, 1990, pp. 133 – 156.

[40] Sull’importanza di questo provvedimento legislativo insiste Arnaud. Da giureconsulti a tecnocrati, cit., pp. 8 – 9 e 40 – 41.

[41] Gaudemet, L’interpretation, cit., pp. 11 – 14.

[42] Sull’importanza della logica cartesiana anche per la scienza giuridica cfr. A.-J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, 1969, pp. 125 ss.

[43] Gottfredi Guillelmi Leibnüzii Dissertatio de arte combinatoria, 1666, in G. W. Leibniz, Opera philosophica, instruxit J. E. Erdmann (dall’ed. R. Vollbrecht, 1840), Aalen, 1959, p. 23 (probl. II, 64). Su Leibniz e il diritto, con riferimento proprio al De arte combinatoria e alla Nova methodus – oltre a quanto già citato supra – cfr. J.-L. Gardies, La rationalité du droit chez Leibniz, in “Archives de philosophie du droit”, 23 (1978), pp. 115 – 129 ; cfr. anche Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil, cit., pp. 131 ss.

[44] Parte II, § 68, ed. cit. supra pp. 249 – 250 (poco dopo la definizione di paratitla ; § 60, p. 242.

[45] Parte II, § 42, p. 224. Nel sistema di Leibniz la jurisprudentia è articolata in quattro species ; infatti “dividi potest ad instar theologiae in partem didacticam seu positivam, ea continentem, quae in libris authenticis expresse extat, et certi juris sunt, historicam, originem, auctores, mutationes, abrogationesque legum enarrantem ; exegeticam, ipsos libros authenticos interpretantem et denique apicem ceterarum ; polemicam seu controversiariam, casus in legibus indecisos ex ratione et similitudine definientem” ; parte II, § 2, p. 189.

[46] Va comunque tenuto presente che “attraverso gli schemi concettuali della tradizione leibniziana-wolffiana, parte della scienza giuridica tedesca si mette su di una strada caratterizzata dal tentativio di esprimere la normativa vigente in modo ’sistematico’“, tendenza che si ritroverà poi manifesta, nel XIX secolo, nella “scuola filosofica” e nella “scuola storica” ; Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 153 – 154.

[47] Secunda pars commentariorum analyticorum in consuetudines parisiensis…in Caroli Molineaei…Omnia quae extant opera…, t.I, Parisiis, sumpt. N. Pepinguè, 1681, pp. 667 ss. ; nel secondo tomo troviamo il Sommaire du livre analytique des contracts, usures, rentes constituées, interests et monnoyes, pp. 333 ss., nonché i Consilia et responsa iuris analytica, pp. 809 ss. ; nel terzo volume sono inseriti i Commentaires analytiques… sur l’edit des petit dattes…, pp. 369 ss. ; l’aggettivo “analitico” denota poi alcune delle sue varie trattazioni romanistiche (anche in forma di commento a singole leges del Corpus iuris civilis) preseni nel terzo tomo.

[48] Anche sull’indirizzo Domat-Pothier – che domina la cultura giuridica francese – rimando a Tarello, Storia della cultura giuridica, cit., pp. 156 ss. Sulla cultura giuridica francese, in connessione all’impresa codicistica, cfr. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, cit. ; Id., Da giureconsulti a tecnocrati, cit. (per lo sviluppo successivo della dottrina giuridica francese). Cfr. anche Halperin, L’impossible Code civil, cit., e ancora S. Solimano, Verso il Code Napoléon. Il progetto di codice civile di Guy-Baptiste Target (1798 – 1799) , Milano, 1998.

[49] Il Discours prononcé dans la séance du 30 ventose an XII… sur la loi concernant la réunion des lois civiles en un seul corps de lois, sous le titre de Code civil di Jaubert è riprodotto in J.-G. Locré, Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des codes français, Bruxelles, H. Tarlier, I, 1836, pp. 202 – 208.

[50] Su codificazione e giuspositivismo in Francia, quest’ultimo indicato appunto come “atteggiamento” (e anche per la scuola dell’esegesi si parla di “atteggiamento legalista”) cfr. la sintesi di M. Barberis, Introduzione allo studio della filosofia del diritto, Bologna, il Mulino, 1993, pp. 38 – 63. Sulle radici empiriche dell’utilitarismo applicato alla elaborazione legislativa di diritto privato nel XVIII – XIX secolo cfr. il classico Solari, L’idea individuale e l’idea sociale nel diritto privato. I. L’idea individuale, cit., passim. Cfr. Le positivisme juridique, dir. C. Gregorczyk – F. Michaut –M. Troper, Paris, 1992, dove sono riportati (pp. 83 – 87, 344 – 348) due passi estratti dal Cours di Demolombe sotto il titolo La science juridique est une science des lois positives e Le droit c’est la loi ou ce qui en dérive (cfr. pp. 39 – 41 dell’introduzione, dove si citano Bonnecase e Husson, e poi Ph. Rémy, noto per il recipero della “scuola dell’esegesi” col suo Éloge de l’exégèse, in “Droits. Revue française de théorie juridique”, 1, 1985, pp. 115 – 123) ; alla scuola dell’esegesi viene attribuito un approccio “emozionale” al codice e quindi una sorta di névrose juridique votata al culto della grandezza della codificazione napoleonica. La posizione degli “esegeti” sarebbe dunque piuttosto ideologica, che non metodologica o teorica, e la dichiarata volontà di seguire la volontà del legislatore avrebbe consentito loro in realtà di “escamoter totalement le sens initial des dispositions législatives au profit de leur adaptation aux nouvelles réalités sociales” (p. 40).

[51] Non va dimenticata la necessità per la Francia di ricostruire un’avvocatura e una magistratura ; cfr. L. Liard, L’Enseignement supérieur en France, 1789 – 1893, Paris, 1894, II, pp. 29 – 31.

[52] L. Mannori, Uno stato per Romagnosi. II. La scoperta del diritto amministrativo, Milano, 1987, pp. 82 – 87 ; più avanti Mannori sottolinea : “Un altro carattere abbastanza tipico del sistema romagnosiano (…) può essere indicato nell’analiticismo della mentalità sensista, che ingenera un atteggiamento di sospetto verso tutto ciò che si presenta come astratta generalizzazione” (p. 113).

[53] “L’Ecole de l’Exégese ne sut pas comprendre qu’avec ses principes elle aboutissait à priver le droit positif de tout caractère scientifique, à le transformer en un art purement empirique, autrement dit, à méconnaître, si non à nier, d’une manière absolute, la science du Droit” (Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., p. 219). “S’il est, en effet, un élément que l’Exégètes ont négligé dans l’elaboration du droit civil, ce sont les faits. Ils ne comptent pas pour eux, les textes en tiennent place ; la science du droit civil n’a pas pour fondement l’observation directe du mouvement social et de la vie réelle (...). La profession de foi exégétique symbolise, en un mot, l’empirisme dans ce qu’il a de plus pur, c’est-à-dire de plus aléatoire” (Ibid., p. 223).

[54] Id., Qu’est qu’une Faculté de Droit ?, cit., pp. 115 – 122 (dove è anche riportato la conclusione di quanto esposto il 16 ventoso XII da Fourcroy).

[55] Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., pp. 16 – 26.

[56] Gény, Méthode, cit. pp. 23 – 24 (n. 9), e pp. 98 – 103 (nn. 47 – 49) ; dal Discours prende le mosse il contributo di R. Saleilles al Livre du centenaire (pp. 95 – 129) : Le Code civil et la Méthode historique.

[57] Bonnecase, L’Ecole de l’Exegésè, cit., pp. 62 – 95.

[58] Sull’opera di Aubry e Rau Bonnecase si era soffermato diffusamente – anticipando quanto poi sintetizzato tre anni dopo nel libro sulla école de exégèse – in La faculté de droit de Strasbourg (4e jour complémentaire an XII – 10 mai 1871). Ses maitres et ses doctrines, sa contribution à la science juridique française du dix-neuvième siècle, Toulouse, 1916, pp. 267 ss. Su Aubry e Rau cfr. anche Gaudemet, L’interprétation, cit., pp. 53 – 56, ma soprattutto J.-L. Halperin, Der Einfluss der deutschen Rechtsliteratur zum Code civil in Frankreich vom Lassaulx bis Zachariä, in Rheinisches Recht und Europäische Rechtsgeschichte, hrsg. R. Schulze, Berlin, Duncker & Humblot, 1998, pp. 215 ss. ; inoltre cfr. M. Thomann, Strasbourg et l’Europe : l’élaboration et la diffusion de doctrines juridiques à la Faculté de droit du XVIe au XXe siècle, in RHFD, 13 (1992), pp. 115 – 125 ; J. Gaudemet, Les écoles historiques du droit en France et en Allemagne au XIXe siècle, cit. Cfr. anche le considerazioni su quest’opera presenti in F. Ranieri, Le traduzioni e le annotazioni di opere giuridiche straniere nel sec. XIX come mezzo di penetrazione e di influenza delle dottrine in La formazione storica del diritto moderno in Europa, Firenze, 1987, III, pp. 1487 – 1504 pp. 1499 – 1504.

[59] Su di essi cfr. anche Charmont – Chausse, Les interprètes du Code civil, cit.,

[60] C.-E. Delvincourt, Institutes de droit civil français, conformément aux dispositions du Code Napoléon, avec les explications et inteprétations résultantes des codes, lois et règlemens postérieurs, Paris, Gueffier, 1808, divenuto poi Cours de Code Napoléon, includendo i precedenti Institutes e anche le Notes et explications sur les dites Institutes (Paris, Gueffier, 1813). Quanto alla méthode, il punto di partenza è l’ésprit du législateur, ricostruito attraverso i processi verbali del Consiglio di Stato e del Tribunato, e le linee interpretative proposte da Domat ; va sottolineata l’importanza di altre due fonti, il diritto romano e l’ancien droit français, ma anche la giurisprudenza, in particolare quella di Cassazione, e qui Delvincourt si schiera contro chi ritiene inutili a fini interpretativi le sentenze delle corti. Di Delvincourt usciranno ancora, oltre al resto e in diverse edizioni, gli Juris romani elementa, secundum ordinem institutionum Justiniani, cum notis ad textus explicationem ejusque cum jure gallico collationem compositis, Paris, Garnery, 1818 (1823).

[61] J.-B.-V. Proudhon, Cours de droit français. Première partie : sur l’état des personnes et sur le titre préliminaire du Code Napoléon, Dijon, Berbard-Defay, 1809 ; era già autore di un Cours de législation et de jurisprudence françaises... première partie : sur l’état des personnes, Besançon, Tissot, an VII (1798), ed in seguito svilupperà la materia nel Traité sur l’état des personnes et sur le titre préliminaire du code civil, dal 1842 in poi curato e “considérablement augumentée” da Claude-Denis-Auguste Valette. Proudhon articolò la sua opera in distinti ed autonomi trattati ; Traité des droits d’usufruit, d’usage, d’habitation et de superficie (1823), Traité du domaine public, ou de la Distinction des bien considérés principalement par rapport au domaine public (1833), Traité du domaine de propriété, ou de la Distinction des bien considérés principalement par rapport au domaine privé (1839), Traité des droits d’usage, servitudes réelles, du droit de superficie et de la juissance des biens communaux et des établissements publics, dall’edizione del 1848 con le integrazioni di Jacques Curasson (autore anche di un éloge di Proudhon ; cfr. l’ed. Bruxelles, 1842 del Traité du domine de propriété). Su di lui G. Dumay, Etude sur la vie et les travaux de Proudhon, Autun, 1878 ; cfr. le valutazioni di Gaudemet, L’interprétation, pp. 21 – 25.

[62] C.-B.-M. Toullier, Le Droit civil français, suivant l’ordre du Code Napoléon, ouvrage dans lequel on a tâché de réunir la théorie à la pratique, Rennes, J.-M. Vatar, a partire dal 1811 ; l’anno dopo escono in cinque volumi le Conférences sur le Code Napoléon (Paris, l’auteur) di N. Hua-Bellebat (il quinto volume è costituito dalla Analyse des conférences).

[63] L.-B. Cotelle, Cours de droit français, ou du Code Napoléon approfondi, Paris, Nève, 1813.

[64] È anche autore delle Notions élémentaires du nouveau droit civil, ou éxposé methodique des dispositions du Code civil pour en faciliter l’intelligence, Paris, Rondonneau, an XII – 1803 (nelle edizioni successive Cours élémentaire du Code civil).

[65] Qui si apre un altro filone di studio che si sviluppa sulla sponda destra del Reno ; nel 1808 escono di Ernst Peter Johann Spangenberg, Institutiones iuris civilis Napoleonei, Gottingae, Vandenhoeck & Ruprecht, e la prima edizione dell’opera di Charles Salomon Zachariae ; cfr. anche J. A. L. Seidensticker, Einleitung in den Codex Napoleon, Tübingen, J. G. Cottaischen rist. Detlev Auvermannn KG, Glashütte im Taunus, 1972 (sul quale cfr. W. Schubert, Französisches Recht in Deutschland zu Beginn des 19. Jahrhunderts, Köln, Böhlau, 1977, pp. 334 – 339 ; E. Müller, Le Code civil en Allemagne. Son influence générale sur le droit du Pays, son adaptation dans les pays rhénans, in Livre du Centenaire, II, cit., pp. 625 – 638 ; da ultimo Halperin, Der Einfluss der deutschen Rechtsliteratur, cit.)

[66] Prendiamo Proudhon, e la préface del primo della sua serie di trattati : “La Science de Droit ne consiste pas seulement dans la connoissance des diverses articles de la loi : un homme pourrait savoir le Code entier par cœur, et n’ être pas au-dessus d’un faible légiste : c’est dans la théorie propre à chaque sujet qu’il faut rechercher la véritable conoissance du Droit. (...) Un professeur n’enseignerait donc rien, s’il ne montrait que des articles détachés dans le Code, parce que chaucun peut les lire et les comprendre, sans être sur le bancs de l’Ecole. (...) Nous avons exactement suivi l’ordre général des choses, tel qu’il est tracé dans le Code ; mais nous n’avons pas adopté sur chaque titre la même série de chapitres, parce que le système doctrinal, que nous avons cherché à établir sur chaque matière, nous a souvent conduit à des divisions différentes”.

[67] G.-A. Chabot de l’Allier, Tableau de la législation ancienne sur les successions et de la législation nouvelle établie par le Code civil, Paris, Artaud, an XIII, pp. III – V (Plan de l’ouvrage). La trattazione di Portalis, in cui insiste sull’importanza di studiare diritto positivo e diritto naturale, richiamata da Chabot de l’Allier è il Discours prononcé le premier frimaire an XII, pour la reprise des travaux de l’Académie de législation par le conseiller d’état Portalis, son President, in Mémoires de l’académie de législation, Paris, Patris impr. de l’Académie, t. II.

[68] Esprit du Code Napoléon tiré de la discussion, ou conférence historique, analytique et raisonnée du projet de Code Civil, des observations des Tribunaux, des Procès-verbaux du Conseil d’état, des observations du Tribunat, des exposés de motifs, des rapports et discours, par J.- G. Locré, Paris, Imp. Impériale, an XIII – 1805, p. 1, L’intera parte introduttiva – “élémens, objet et plan de l’ouvrage” - è alle pp. 1 – 21, e offre un itinerario di grande interesse, che qui non è il caso di ripercorrere, in tema di interpretazione.

[69] E infatti “mais autant les explications arbitraires et conjecturales sont pernicieuses, autant les explications puisées à des sources pures, et qui n’ont rien de hasardé, sont utiles et même nécessaires. On en sentira le besoin, si l’on fait attention qu’il est impossible d’arriver par la médiation du texte seul à toutes les notions dont se compose la science des lois écrites. Elle a trois objets ; le sens de la loi, son esprit, le système d’application”.

[70] Particolarmente efficace la gia ricordata ricostruzione di E. Dezza, Lezioni di Storia della codificazione civile. Il Code civil (1804) e l’Allgemeines Bürgeliches Gesetzbuch (ABGB, 1812), Torino, 20002.

[71] Una recente ricostruzione dei passaggi verso la realizzazione dell’ABGB in W. Brauneder, Vernünftiges Recht als überregionales Recht : Die Rechtsvereinheitlichung der österreichischen Zivilrechtskodifikationen 1786 – 1797 – 1811, in R. Schulze (hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte. Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berlin, 1991, pp. 121-137.

[72] Su queste correnti di pensiero giuridico e sulla loro influenza rimane fondamentale Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., pp. 97 ss. Cfr. M. R. Di Simone, Aspetti della cultura giuridica austriaca nel Settecento, Roma, 1984.

[73] P. A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. II, Osnabrück, 1968 (1827), pp. 3 – 8, per il testo ; circa discussions, motifs, rapports et discours cfr. Ibid., t. VI ; sulle discussioni cfr. anche Locré, Législation civile, commerciale et criminelle, cit., pp. 209 ss. ; per un’analisi di questa vicenda cfr. G. S. Pene Vidari, Aspetti di storia giuridica del secolo XIX, Torino, 1997, pp. 39-47.

[74] C.-B.-M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, nouv. ed., Bruxelles, Soc. typ. Belg, 1837, t. I, p. 34 (titre préliminaire, section X).

[75] F. Laurent, Principii di diritto civile, trad. G. Trono, Napoli, L. Vallardi, 1879, vol. I, pp. 302 ss. (cap. VI, §§ 268 ss.).

[76] G. Oberkofler, Franz Anton Felix vin Zeiller. 1751 – 1828, in W. Brauneder (hrsg.), Juristen in Österreich. 1200 – 1980, Wien, 1987, pp. 97 ss. ; G. Kohl, s. v. , in M. Stolleis (hrsg.), Juristen. Ein biografisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, München, 1995, pp. 668 – 670. Per un suo inserimento nella vicenda generale della codificazione ancora utile F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, I, Milano, 1980, (Privatrechtsgeschichte, Göttingen, 1967), pp. 514 ss. Su Portalis cfr. supra.

[77] Si può partire dalle considerazioni autorevolmente espresse in P. Caroni, Saggi sulla storia della codificazione, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 63 – 64. Per la bibliografia tradizionale cfr. innanzi tutto S. Dniestrzanski, Die natürliches Rechtsgrundsätze (§7 ABGB), in Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen bügerlichen Gesetzbuches. 1 Juni 1911, II, Wien, 1911, pp. 3 – 35.

[78] Wieacker, Storia del diritto privato moderno, I, cit., pp. 493 ss. Si sottolinea la matrice giusnaturalistica dell’ABGB in W. Brauneder, Naturrecht und Kodifikation, in Id. (hrsg.), Juristen in Österreich, cit., pp. 58 ss. Sulla categoria “codificazioni giusnaturalistiche”, con taglio critico, Caroni, Saggi sulla storia della codificazione, cit., pp. 55 ss., nella quinta delle sue “lezioni catalane” dedicata appunto a Le codificazioni giusnaturalistiche, cioè ALR, ABGB, e Code civil (con aggiornata bibliografia in tema di ABGB, come anche nel già ricordato Id., La storia della codificazione e quella del codice).

[79] F. S. Nippel, Comento sul Codice civile generale austriaco con ispeciale riguardo alla pratica, t. I, Pavia, Fusi, 1836, pp. 86 – 87 ; cfr. G. Wesener, Franz Xaver Nippel von Weyerheim. 1787 – 1862, in Brauneder (hrsg.), Juristen in Österreich, cit., pp.132. G. Winiwarter, Il diritto civile universale austriaco sistematicamente esposto ed illustrato, Parte prima : del diritto delle persone giusta il Codice civile universale austriaco, trad. A. Callegari, II ed., Venezia, G. Antonelli, 1845, pp. XI-XII ; cfr. H. Hofmeister, Joseph Ritter von Winiwarter. 1780 – 1848, in Brauneder (hrsg.), Juristen in Österreich, cit., pp. 125 ss.

[80] F. De Zeiller, Commentario sul Codice civile universale per tutti gli stati ereditari tedeschi della monarchia austriaca, a cura di G. Carozzi, Milano, A. F. Stella – F. Baret, 1815.

[81] La citazione è del libro I cap III dell’opera di Montesquieu. Preliminarmente (§ II) Zeiller dà alcune sintetiche – ma emblematiche – indicazioni bibliografiche di filosofia del diritto (diritto naturale e filosofia delle leggi), dal suo Das natürliche Privatrecht al Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts di Gustav Hugo, passando attraverso Das natürliche öffentliche Recht nach den Lehrsätzen des Freiherrn C. A .v. Martini vom Staatsrecht... di Franz Edler Egger.

[82] Circa l’interesse di Zeiller per il Code Napoléon, (oltre che in generale sulla temporanea vigenza del codice francese in alcune zone dell’area austriaca), cfr. W. Brauneder, Le Code Napoléon dans la monarchie des Habsbourg, in J.-J. Clère – J.-L. Halpérin, Ordre et désordre dans le système napoléonien, Colloque du 22-23 juin 2000, Paris, 2003, pp. 305 – 313.

[83] Ibid., pp. 71-73.

[84] Winiwarter, Il diritto civile universale austriaco, cit., p. 99.

[85] J. Mattei, I paragrafi del Codice civile austriaco avvicinati dalle leggi romane, francesi e sarde schiariti e suppliti dalle opinioni dei più celebri scrittori di diritto, specialmente del Voet, Domat, Pothier, Fabro, Richeri, Merlin, Toullier, Duranton, Troplong, Delvincourt, ec. ; dalle decisioni dei tribunali francesi ed austriaci e dalle patenti, sovrane risoluzioni, notificazioni, circolari, ec., Venezia, P. Naratovich, 1852.

[86] Così nelle inedite “lezioni sul diritto civile” pubblicate in G. D. Romagnosi, Opere, a cura di A. De Giorgi, II, p. I, Milano, Perelli e Mariani, 1845, p. 93. Gli articoli riportati dal progetto del codice sono quelli trascritti - siamo nello stesso periodo - anche da Toullier (cfr. supra).

[87] In genere per Romagnosi le “nozioni preparatorie della scienza della ragion civile” almeno “in parte corrispondono al primo titolo del Progetto di Codice civile francese”, ibid., p. 27. Ancora in seguito precisa di volere trattare “della natura, del soggetto e dei rapporti delle leggi, della loro divisione, pubblicazione, effetti, applicazione e interpretazione ed abrogazione, prendendo il titolo secondo e seguenti del libro preliminare del Progetto del Codice civile francese e i titoli II, III, IV dei Digesti, come testi da commentarsi”, ibid., p. 28.

[88] Mattei, I paragrafi del Codice civile austriaco, cit., p. 44.

[89] J. Mattei, Il Codice civile italiano nei singoli articoli col confronto, produzione o riferimento delle leggi romane e delle disposizioni dei codici francese, sardo, napoletano, parmense, estense ed austriaco colle opinioni di Voet, Fabro, Richeri, Domat, Pothier, Merlin, Delvincourt, Toullier, Duvergier, Duranton, Zachariae, Troplong, Mourlon, Marcadè, Demolombe, Grenier, ecc., Bianchi, Pacifici-Mazzoni, Saredo, Borsari, ecc., con riferimento alle decisioni delle Corti d’appello e di Cassazione francesi, dei Superiori tribunali austriaci, e precipuamente alle decisioni delle Corti d’appello e delle e Cassazioni del Regno…, vol. I, Venezia, Naratovich, 1873, pp. 14-20.

[90] Sulla elaborazione di questa parte del codice albertino, ma poi anche di quello unitario, cfr. Pene Vidari, Aspetti di storia giuridica del secolo XIX, cit., pp. 55-63.

[91] Cfr. le massime, tutte appunto in tema di applicazione analogica di norme, raccolte intorno al §7 in Collezione di decisioni dell’I. R. suprema corte di giustizia, nonché dei dicasteri ministeriali, tribunali dell’Impero e tribunale amministrativo in Vienna riferibili al Codice civile universale austriaco, compilata per cura di A. Gelcich, vol. I, Innsbruck, Libreria accademica wagneriana, 1888, pp. 48-57 (nn. 155-183).

[92] Su questa lenta transizione cfr. il complesso delle riflessioni di P. Caroni, La storia della codificazione e quella del codice, in “Index. Quaderni camerti di studi romanistici”, 29 (2001), pp. 55 – 81 ; Id., Il codice rinviato. Resistenze europee all’elaborazione e alla diffusione del modello codicistico, in Codici. Una riflessione di fine millennio, Atti del convegno di Firenze 26-28 ottobre 2000, a cura di P. Cappellini e B. Sordi, Milano, 2002, pp. 263 – 307. Sulla categoria “assolutismo giuridico” cfr., ovviamente, P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano,1998.

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