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Frédéric Charlin

Droit romain et Code Noir. Quelques réflexions a posteriori

Résumé : À Rome la servitude est domestique, avant les conquêtes qui en transforment la nature. L’esclavage colonial est une exploitation économique fondée sur la traite négrière. Comment les administrateurs appréhendent-ils la qualification juridique de l’esclave ? Le Code Noir reprend-il des règles locales ou des précédents romains pour encadrer une pratique en fonction des effets attendus sur la propriété des colons ? Si le droit romain sert de matrice, s’agit-il d’une simple reprise ou d’une influence indirecte ? L’esprit des solutions antiques est certes présent, mais non indispensable dans la définition légale des « nègres ». Le droit romain offre un outil conceptuel a posteriori pour comprendre les rouages d’un statut spécifique, à la charnière du droit de propriété et de l’état des personnes.

Mots-clé : Code noir, droit romain, esclavage, droit colonial, droit des biens, droit des personnes

Abstract : In Roman times, slavery is domestic, before conquests transformed its nature. Colonial slavery is an economic exploitation based on slave trade. How do the administrators apprehend the slave’s legal status ? Does the Code noir follow local rules or Roman precedents to supervise practice, according to some expected effects on the settlers’s property ? If Roman law serves as a matrix, is it as a simple recovery or as an indirect influence ? The spirit of antique solutions is present, but it is not essential for the legal definition of "Negros". The Roman law provides a conceptual tool to understand a posteriori the inner wheels of a specific status, at the turning point between property right and status of persons.

Keywords : Code noir, roman law, slavery, colonial law, property law, personal rights

1. Contrairement à la servitude à Rome, l’esclavage dans les colonies françaises est une institution créée ex nihilo, liée à un nouveau mode d’exploitation sur des terres quasiment vierges. À Rome, les jurisconsultes tirent les conséquences pratiques de l’aliénabilité de certains hommes, par les solutions des problèmes soulevés par le statut des servi. Ces interprétations spécifiques du ius civile s’étalent sur une longue période [1]. Poser la question d’une influence romaine sur le droit de l’esclavage colonial comporte des risques d’extrapolation, comme la vision d’un statut juridique pensé, écrit et rangé dans les catégories établies. La problématique suscite encore des discussions non exemptes de divergences, abordant plus ou moins directement le problème.

2. À Rome l’esclavage est une « institution sociale normale, sanctionnée par un usage universel »  [2], qui sert également, plus tard, de sanction pénale. L’esclavage aux premiers siècles de Rome est de nature domestique, du fait de sa rareté. La personnalité religieuse du servus n’en est pas moins reconnue. Le droit classique en garde les traces à travers le jusjurandum liberti [3] novant en obligation civile une promesse faite par le servus, mais aussi dans l’abandon noxal. Sa personnalité apparaît encore dans une pratique de substitution testamentaire qui l’appelle, moyennant son affranchissement, à assurer le culte d’un défunt sans héritier. Initialement, le servus est distinct des animaux ; les fils et les femmes, in manu, ne relèvent pas d’un statut beaucoup plus développé. Cette approche évolue lors des conquêtes : la pratique juridique classique qui accompagne l’esclavage de chiourme le transforme en meuble, même contre l’évidence de la nature [4]. L’habileté des juristes, amateurs de fictions, tend régulièrement à faire de cette « chose » étrange, car consciente, une res ordinaire afin d’asseoir le droit de propriété du maître [5].

3. Au XVIIe siècle dans les colonies françaises un nouvel esclavage apparaît en rupture avec une tradition de liberté [6], plus ou moins idéalisée, quoiqu’ancrée dans la conscience des juristes. L’esclavage est prohibé en France, le parlement de Bordeaux ayant fait libérer des captifs en 1571  [7]. Le célèbre adage recueilli par Loysel empêche théoriquement ce nouveau mode d’exploitation, qui nécessite la déportation d’une main-d’œuvre servile depuis les côtes africaines. La légalisation de l’esclavage colonial vient légitimer ce que le pouvoir n’est pas en mesure de réaliser en métropole. Pratique universelle dans l’esprit romain, « fluidifiée » par d’autres statuts réducteurs, l’esclavage est au contraire imposé par Versailles dans les territoires d’outre-mer. Il n’existe pas stricto sensu un droit romain de l’esclavage, mais plutôt des solutions apportées à une pratique économique et sociale [8], alors que la législation royale fait naître aux Antilles, par des textes de police, un droit colonial nouveau – qui formera au XIXe siècle un droit spécial. Le Code Noir n’est certes pas un véritable « code », appellation relevant à l’origine d’éditions privées [9]. Notre souci est d’éviter une comparaison sèche entre deux sociétés et contextes différents. Divers problèmes se posent : quelle qualification juridique convient le mieux à la situation des « nègres » aux colonies ? Comment les juristes et administrateurs coloniaux intègrent-ils ces enjeux à l’élaboration de l’Édit de mars 1685 ? Quelles sont les sources de ce texte fondateur en droit colonial – idée défendue par Jean-François Niort [10] ? Le Code Noir consacre-t-il des règles forgées localement ou transpose-t-il les solutions du droit romain ? A-t-il vocation à évoluer dans la définition du statut servile ? Il dessine les contours juridiques de l’esclavage, sans freiner les capacités d’utilisation des « nègres ». Les contributeurs posent une charpente, affirmant par exemple la qualité mobilière ou immobilière des esclaves, reliée au problème de la saisie pour dettes par les créanciers des planteurs. La réglementation de l’esclavage se fait par petites touches, en fonction des effets attendus sur le droit de propriété des colons.

4. Le droit romain aurait servi de « matrice » à l’Édit de mars 1685, notamment d’après Pierre Jaubert [11] et Dominique Mignot [12]. S’agit-il d’une véritable reprise ou d’une influence, plus délicate à cerner ? Ce qui ressemble parfois à une reprise n’est parfois qu’un réflexe de bon sens, par exemple dans le choix assez limité des modes d’affranchissement. Aussi n’est-il pas indispensable d’être fin juriste pour comprendre le régime de la propriété sur des esclaves. Quelques emprunts probables au droit romain ne démontrent aucune convergence absolue en la matière. L’idée de sa transcendance apparaît théorique voire dogmatique, alors qu’il a déjà, au XVIIe siècle, pénétré l’ancien droit par une lente et relative assimilation, voire par « capillarité ». Le droit romain peut et doit néanmoins favoriser une meilleure compréhension du statut de l’esclave dans un contexte colonial. Il faut bien s’entendre sur ce que l’on désigne par « droit romain ». Le droit en vigueur à Rome comporte plusieurs strates : l’ancien droit, le droit classique et celui de la période tardive. Nous n’aborderons pas le droit romain, tel qu’il est redécouvert et travaillé à partir de sa renaissance. L’éveil de notions rationalisées, qu’il contribue à faire vivre, explique en partie l’idéalisation du droit romain. Le constat relèverait plus de la doctrine que de l’étude historique d’un droit antique. Étape courante voire nécessaire dans une approche savante, cette posture a marqué la science juridique, jusqu’aux juristes actuels, imprégnés plus ou moins consciemment.

5. Le thème de l’esclavage accroît la complexité, moins du point de vue technique que dans la mesure où il écrase le temps. L’indéniable connaissance des solutions romaines par les administrateurs coloniaux les fait replonger dans une matière brute, constituée d’un ensemble de précédents. En raison de la disparition de l’esclavage à la chute de Rome [13], les romanistes médiévaux n’ont pas ressenti le besoin d’approfondir certaines institutions, notamment celle-ci. Les administrateurs coloniaux ne sont pas dépourvus de ressource scientifique ou théorisée en la matière, car les grands jurisconsultes ont déjà classé les solutions et exprimé leurs pensées. Mais une source telle que le Digeste apparaît aux auteurs du Code Noir probablement un peu plus lointaine que ne l’aurait été une référence médiévale ou post-médiévale. Le sens pratique des administrateurs locaux, rarement juristes de formation, les éloigne de la réflexion théorique prolongée. Ils peuvent se contenter d’emprunter aux Romains ce dont ils ont besoin. Plus généralement, l’acculturation romaine du droit français rend possible un travail législatif ou administratif retombant a priori sur les mêmes solutions qu’à Rome.

6. Une certaine hauteur invite à relativiser les enjeux ; si le problème stimule notre curiosité de juriste, il demeure que l’esclavage est traité à son époque comme une autre affaire, partant de solutions simples et d’adaptations à une série de difficultés plus ou moins concrètes. Les moyens à disposition de l’administration coloniale ne sont guère propices à l’épanouissement de techniques romaines, objet de réminiscences. L’étude du droit romain applicable au servus offre un outil conceptuel efficace pour saisir a posteriori tous les aspects juridiques de l’esclavage colonial [14]. Reconstituer ces enjeux revient à observer une expérience historique des sources et techniques du droit pour (re)définir un statut juridique atypique, assis sur l’ordre public local. Notre approche suppose un double recul, en recherchant l’influence romaine sur les administrateurs coloniaux et sur notre propre grille d’analyse. L’exercice est délicat, mais nécessaire pour comprendre le regard des auteurs du Code Noir sur le droit romain et celui des juristes modernes qui, par ce même droit, s’attachent à comprendre l’esclavage après deux siècles de Code civil et d’individualisme libéral. Le droit romain forme une boîte à outils pour démonter le travail de qualification juridique de l’esclave et en comprendre les rouages, tant du point de vue patrimonial (I) que sous l’angle potentiel de l’état des personnes (II).

I. Le droit romain, outil d’analyse du statut mobilier de l’esclave

7. À Rome, le mancipium marque chez le servus son état de dépendance absolue vis-à-vis du propriétaire (dominus), le puer renvoyant à la famille du maître. Les servi et les fili sont soumis à la dominica potestas du paterfamilias. La frontière est mince entre la puissance domestique et le droit de propriété (usus, fructus, abusus). Le servus est assimilé aux res ; le pouvoir domestique découle du droit de propriété sur l’esclave, qui permet d’utiliser ses services dans la maison et sur les terres. La catégorie des res transverse les catégories modernes, car elle englobe les biens matériels (A) et certains hommes (B).

A. De la catégorie des res… à l’assimilation mobilière de l’esclave

8. Étymologiquement, la « chose » vient du latin causa qui se traduit par « cause » ou « intérêt ». Une res est un point débattu ou une affaire discutée [15]. Les « choses » ne correspondent pas exactement aux res, car le droit romain envisage les litiges et tout ce qui a de l’intérêt, y compris les servi. La signification des res est déformée par une comparaison faussée de deux systèmes, sous-estimant la distance entre ius civile et droit civil français. Yan Thomas réfutait la traduction simpliste de res en « chose » [16]. Les res sont des éléments de valeur objective, les choses n’étant susceptibles d’appropriation que pour leur valeur subjective, avant d’intégrer un patrimoine. Loin de qualifier tous les éléments de la nature, les Romains ne s’intéressent qu’à ceux qui leur servent. La valeur des servi se traduit à Rome dans les res. Le langage juridique a toujours ses commodités, à plus forte raison dans l’empire colonial. La législation royale assimile le « nègre » aux (biens) meubles pour des raisons purement pratiques.

9. Intégrer les servi aux res ne soulève aucune question d’humanité à Rome, non plus que chez les auteurs du Code Noir. Le filius et le servus peuvent, gratuitement pour le premier, être vendus par le paterfamilias ou faire l’objet d’une action en justice. Le corps de l’esclave est évaluable en argent ; celui de l’homme libre est un bien sans prix. Cette différence de degré ne recouvre pas la distinction personae/res ; elle est propre à la seconde catégorie [17]. Jean-Christian Dumont illustre à juste titre les notions d’humanité et de marchandise par la vente d’esclaves : « Une telle transaction n’allait évidemment pas à l’encontre des intérêts du maître, on conçoit qu’elle n’était pourtant pas perçue comme un échange commercial banal. […] Ce principe rappelle en tout cas aux modernes que les Romains avaient parfaitement conscience de la spécificité humaine de l’esclave par opposition aux autres [bonae], qu’il n’était pas pour eux ce que nous appellerions ‘‘une chose’’. » [18]. Intégrer l’homme aux res reflète l’intérêt que les juristes lui portent : « La conscience moderne oppose l’homme et la chose, s’étonne, voire se scandalise que la conscience antique n’en ait pas fait autant. Il se peut pourtant que la définition de l’esclave comme res ne soit qu’un moment fugace dans l’élaboration du concept de servus, terme d’une évolution et début d’une autre. […] On range l’esclave dans les res corporales dans la mesure où il est un « élément doué d’une existence physique », figurant dans les « avantages » (bonae) qui constituent un patrimoine. » [19]. Dès les actions de la loi, l’esclave est le meuble, d’où la revendication par le sacramentum in rem, qui prend l’esclave comme l’objet mobilier type. Le droit moderne n’appréhende les biens que par le prisme du droit de propriété, alors que le droit romain envisage les res en substance [20]. La propriété mobilière ou immobilière, qu’elle porte sur un esclave, un animal ou tout autre objet stable ou mobile, n’est pas distincte du droit en tant que tel, tout en considérant la capacité d’abstraction des jurisconsultes. La res est pénétrée de substance juridique et les iura sont embusqués dans les « choses », prêts à bondir au secours du dominus  ; iura vigilatibus succurunt. Pourtant, l’esclavage apparaît moins embarrassant à Rome qu’en droit colonial à l’époque moderne, celle qui précisément oppose l’homme aux choses.

10. Dans les colonies d’outre-mer, l’assimilation mobilière de l’esclave renforce son utilité dans le fonds, dont le rendement exige une bonne gestion des moyens financiers, matériels et humains, souvent au détriment de créanciers impayés. L’assimilation mobilière des esclaves répond d’un besoin purement pratique. Ce choix ne doit rien au droit romain, référence parmi d’autres. L’esclavage méditerranéen n’a jamais vraiment disparu à l’époque et ceux qui le pratiquent traitent consciemment les hommes comme des objets mobiliers. André Castaldo estime à juste titre que « la qualité de meubles donnée aux esclaves antillais ne provient peut-être pas entièrement de la reprise soudaine des notions romaines, retrouvées à point nommé et opportunément au XVIIe siècle, mais doit quelque chose à la pérennité de l’esclavage en Occident [où] on n’a jamais douté qu’ils fussent tout bonnement des meubles » [21]. En effet, la qualité mobilière des esclaves ne suppose aucune redécouverte experte des solutions antiques. Or, il est fréquent de lire que l’Édit de mars 1685 en serait une reprise intégrale ou partielle, opinion rendue crédible par la comparaison des deux statuts. La ressemblance juridique du servus res et du « nègre » meuble n’efface pas les différences structurelles propres à chaque société. Le droit romain ne peut inciter à réduire le statut de l’esclave à une « chose ». La valeur objective des res correspond aux biens en droit civil ; l’objet de propriété suppose l’existence d’un intérêt à encadrer. Ce statut ne doit pas non plus être interprété par le biais de la distinction meubles-immeubles [22]. Les jurisconsultes opposent les res mancipi, échappant à la puissance d’autrui en raison de leur valeur, aux res nec mancipi, aliénables par simple tradition. Dans la première catégorie se trouvent les fonds de terre et les maisons, les esclaves et les animaux, ainsi que les serviteurs de fonds rustiques. Un passage des Institutes énumère ces biens de valeur, dont la liste n’a pas tellement changé dans les Îles d’Amérique, où un contrat puisé parmi d’autres mentionne les « habitations, maisons, serviteurs, nègres, bestiaux et autres meubles » [23]. L’esclave est un bien qui circule suivant à un ordre économique établi.

11. Réglementer une nouvelle pratique de l’esclavage nécessite de prendre des avis et comparer des avant-projets de règlement. Celui de Bégon et Blénac du 13 février 1683 propose le statut mobilier de l’esclave, dans sa partie intitulée « Des saisies des esclaves et de leur qualité mobilière », dont l’article 4 indique que « les esclaves seront en tous cas réputés meubles et partagés comme tels sinon lorsqu’il y aura des conventions contraires dans les contrats de mariage qui seront exécutées » [24]. Ces deux propositions sont reprises aux articles 44 et 45 de l’Édit de mars 1685. L’article 44 est le plus commenté dans l’historiographie, en ce qu’il déclare « les esclaves être meubles et comme tels entrer dans la communauté […] ». L’article 45 autorise les propriétaires à stipuler leurs esclaves « propres à leurs personnes ». L’article 46 fixe les règles à suivre en matière de saisie des esclaves. L’article 47 interdit de saisir et vendre séparément le mari, la femme et les enfants impubères. L’interdiction de saisir les esclaves de culture est prévue par l’article 48 relatif aux modalités de la saisie conjointe, ou de l’ensemble du fonds d’exploitation [25]. L’esclave est donc rarement envisagé « seul », que ce soit sur le plan social ou patrimonial. Prolongement du maître et de son habitation, l’esclave relève d’un pouvoir domestique, comme le servus à Rome.

B. L’intégration d’un homme à un patrimoine, de Rome aux colonies françaises

12. L’esclave antique a toute sa place dans les res, ce qui ne l’exclut pas du genre humain. Le problème juridique n’est même pas là ; la qualité mobilière du servus ne reflète que son utilité. « En réalité, le droit romain, en ce qui concerne l’esclavage, s’organise plutôt autour d’un principe tantôt implicite, tantôt expressément proclamé : l’humanité de l’esclave. La reconnaissance implicite fonde peu ou prou tous les développements juridiques qui concernent les esclaves. Si l’esclave était un simple objet, le droit de l’esclavage ne serait pas plus développé que celui du cheval ou du pressoir. » [26]. Le juriste souscrit parfaitement à cette remarque de bon sens.

13. Dans la culture juridique romaine, des hommes peuvent être vendus comme res, alors que l’ancien droit oppose plus consciemment les personnes aux biens. La légalisation de l’esclavage colonial pose-t-elle un problème ? La qualité mobilière des « nègres », non indispensable au système esclavagiste, permet d’asseoir un droit de propriété spécifique. L’article 44 du Code Noir focalise une mauvaise attention, anachronique car portée aujourd’hui sur les droits subjectifs de l’homme. Le statut mobilier n’est pas extraordinaire ou « monstrueux », dès lors que le problème est limité à la sphère juridique [27]. Le terme « réification », récurrent, ne peut avoir qu’un sens juridique. Le droit du XVIIe siècle n’est pas au service d’une idéologie ; l’édit royal destiné aux colonies, indifférent aux questions d’humanité, n’a pas de contenu anthropologique. D’après Antoine Gisler, « le principe du droit romain – ainsi les manuels – est que l’esclave est une “res”. Son statut juridique est celui d’un objet, d’une chose. Pour revêtir un sens précis – son sens fort ; mais l’entendait-on réellement ainsi ? – cette définition n’y est point liée. Aussi nos auteurs – après l’avoir soigneusement relativisée – l’adopteront-ils. » [28]. L’historien souligne avec raison la part de fiction propre à la qualification juridique. L’exclusivité du droit de propriété sur les esclaves est un choix de l’administration coloniale. La question de savoir si à Rome le servus est res ou persona n’est pas pertinente, car ses facultés propres peuvent s’épanouir dans la première catégorie. La situation inédite des captifs déportés aux colonies nécessite un encadrement, par exemple en matière « familiale ».

14. Le principe romain de matrilinéarité (partus sequitur ventrem) [29] apparaît à l’article 13 de l’Édit de mars 1685, règle de bon sens excluant le doute sur la maternité de l’esclave. Il était urgent de fixer le statut des enfants nés d’unions mixtes pour garantir l’ordre social dans les colonies. Avant 1685 les enfants issus de la liaison d’un « nègre » libre à une esclave sont considérés comme libres de fait. L’accroissement du nombre exigeant un critère définitif, l’article 12 déclare esclaves les enfants de mère esclave. Les nouveaux-nés appartiennent au maître de leur mère si le père biologique appartient à un autre. C’est le choix d’une main-d’œuvre plus nombreuse, conciliant des objectifs économiques et spirituels [30]. Le droit romain était-il nécessaire pour adopter la règle de l’article 13 ? La reprise du critère de matrilinéarité dans la plupart des systèmes esclavagistes répond de la volonté de fixer rigoureusement les modes d’entrée en esclavage. Le droit canonique médiéval est plus présent que le droit romain, dans le correctif du mariage catholique de l’esclave avec l’homme libre, père de son enfant. Le principe est enraciné dans le droit colonial français, même si le « préjugé de couleur » dans les îles offre une ligne de démarcation plus nette que les différences sociales à Rome, où l’union entre esclaves et libres, après une naissance, est mieux admise. Aussi la main-d’œuvre servile y est facilement renouvelable lors des conquêtes, alors que la traite négrière atlantique, structurellement difficile, suscite l’inquiétude d’un tarissement des « sources » dans les milieux d’affaires.

15. Les questions soulevées par l’influence éventuelle du droit romain sont plus d’ordre circonstanciel que technique. Les lois antiques n’ont pas vocation à servir les desseins coloniaux, en raison d’irréductibles différences sociales et de contexte. La redécouverte des précédents romains est aussi utile aux historiens du droit qu’aux romanistes médiévaux, afin de problématiser un statut juridique dérogatoire, sous l’angle potentiel de l’état des personnes. En théorie comme en pratique, le statut réel de l’esclave peut se doubler d’un autre, permettant d’accroître ses facultés.

II. Le droit romain, outil d’analyse du statut de l’esclave comme sujet

16. En droit français, l’humanité et la personnalité sont longtemps dissociées, avant d’être réunies dans le concept d’être humain sujet de droits, affirmé dans la Déclaration des droits en 1789, assimilé peu à peu par les juristes et intégré au droit civil dans la seconde moitié du XIXe siècle. La situation juridique d’un homme dépourvu de personnalité, très ancienne, offre diverses possibilités « émancipatrices » (A). Le droit romain n’a pas connu une telle évolution des distinctions, ce qui n’empêche de le solliciter dans l’argumentation judiciaire en matière coloniale, à la fin de la période esclavagiste (B).

A. Entre humanité et personnalité : le(s) rôle(s) de l’esclave admis par la loi

17. À Rome la persona n’a pas de signification uniforme, à défaut de ligne de démarcation entre personnalité et non personnalité [31]. La persona est un « masque », qui renvoie au rôle des parties dans le procès. La distinction fondamentale oppose les cives et non cives  ; la liberté est accessoire de la citoyenneté, d’où les intermédiaires, comme celui des servi : « on comprend [qu’il] n’y avait pas, dans le droit primitif, au point de vue de la condition juridique, entre l’esclave et l’homme libre […] l’abîme qui existera plus tard » [32]. Le droit romain permet de mieux replacer l’esclave dans le champ notionnel. Certes, Gaius traite des servi dans le Livre Ier des Institutes sur les personae et non dans le Livre II consacré aux res. Mais le constat ne peut induire en erreur, car la distinction des libres et des non libres reste la summa divisio du Livre Ier. Le terme persona est régulièrement employé au sens littéraire d’ « homme » (homo) et non de personne juridique. Opposer l’homo à la res en traitant de l’esclave est maladroit [33]. À Rome la distinction persona-homo est techniquement importante : « Par extension, persona désigne l’homme tel qu’il se présente dans la vie juridique, remplissant les différents rôles que l’ordre juridique peut lui attribuer par rapport à un patrimoine […]. Or, un individu peut remplir plusieurs rôles, soutenir plusieurs personnes-personnages, comme cela peut être le cas d’un esclave indivis. Persona et individu physique ne coïncident donc pas nécessairement. » [34]. Seul le paterfamilias détient une personnalité juridique complète.

18. Les statuts intermédiaires de l’esclavage et de la citoyenneté romaine reposent sur la fiction selon laquelle un homme a plusieurs visages juridiques. La persona, relevant du ius civile et du ius gentium, est étrangère au ius naturale. La persona est bien hors de cause dès qu’il s’agit du servus. Sa désignation comme tel par Gaius et Ulpien (D. 50, 17, 22) n’accrédite pas sa qualité de personne juridique. Le pécule, comme l’obligation naturelle qui le grève éventuellement, ne change rien au principe assis sur l’ordre public. L’esclave ne relève que du droit réel, aussi bien à Rome que dans les colonies françaises. Même s’il peut jouer le rôle d’un sujet dans le commerce ou la milice, en vertu de règles locales, il n’a pas plus de personnalité qu’un mineur ou un majeur incapable. L’idée d’un esclave revêtu de la persona à Rome, donc d’une capacité juridique, pèche par idéalisme. Le statut du servus lui permet de jouer un rôle sur la scène juridique, parfois important et socialement utile. Seul un contresens fait résulter la personnalité de sa qualité d’homme. Hominum causa omne jus constituum ; la sentence d’Hermogénien au Digeste exclut-elle l’esclave ? Absolument pas. La conceptualisation de la persona, bien menée sous la plume de Yan Thomas [35], peut susciter chez le lecteur un réflexe de généralisation de la personnalité – par idolâtrie des fictions ? – dans la société romaine. Rien ne pousse les jurisconsultes à qualifier l’esclave de persona, terme qui ne relève pas systématiquement du ius civile.

19. L’ancien droit français ne confond pas humanité et personnalité : l’homme, certes destinataire du droit, n’est pas sujet de droit par nature, d’où la mort civile ôtant la personnalité au condamné mais pas son humanité [36]. Pothier rappelait que « les morts civilement perdent tous les droits [et] peuvent [...] recevoir des aliments, parce que tous ceux qui ont la vie naturelle en sont capables » [37]. La personnalité est jusqu’au XIXe siècle une technique juridique attribuée par l’État [38], avant de devenir un droit propre à tout homme. En d’autres termes, alors que l’homme avait ou pas la personnalité, désormais il est une personne dès la naissance. Les solutions romaines et l’esclavage colonial ne sont pas incompatibles, mais le second ne recherche pas la conformité aux premières. À défaut de capacité légale, la « non personne » ou personne potentielle joue un rôle croissant dans le commerce, en prolongement de la volonté juridique du maître. Tel le père à l’égard de ses enfants, il règle ses comptes domestiques par le biais d’un pécule, dont l’origine romaine est incontestable [39]. L’intervention des propriétaires dans la gestion du pécule est limitée par la loi. L’article 29 du Code Noir n’envisage que le pécule commercial de l’esclave, issu d’un partage opéré par le maître. L’incapacité des esclaves rend nulles « toutes les promesses et obligations qu’ils auraient faites, comme étant faites par gens incapables de disposer et contracter de leur chef » (art. 28). Des engagements peuvent être validés en tant qu’obligations naturelles à l’instar de la pratique romaine, même si les acteurs de la vie quotidienne en ont plus ou moins conscience. La société coloniale a besoin de reconnaître et de faciliter l’activité marchande de la grande majorité de sa population. Elle applique donc à certaines catégories d’esclaves des techniques juridiques éprouvées. L’incapacité civile de l’esclave (réformée en 1830) ne l’empêche pas de jouer un rôle d’agent commercial prépondérant dans le circuit économique local.

20. L’administration doit maintenir l’ordre dans les colonies, d’où l’importance de la manière d’envisager le droit pénal à l’égard de la classe servile. Les ressemblances en la matière, de Rome aux colonies françaises, sont flagrantes. Mais n’est-ce pas un trait commun aux sociétés esclavagistes d’assurer l’ordre pénal par la voie extraordinaire et une grande fermeté ? L’article 35 du Code Noir admet la peine de mort pour la première fois au sujet des « vols qualifiés, même ceux de chevaux, cavales, mulets, bœufs ou vaches, qui auront été faits par les esclaves ou par les affranchis ». Les prescriptions reprennent en partie l’avant-projet de Bégon et Blénac de 1683 et le mémoire de Patoulet en 1682 [40]. Les articles 34 et 35 recommandent aux juges la peine de mort dans les cas de voie de fait (contre les libres) et de vols qualifiés. La convergence avec le droit romain est remarquable : « Les auteurs de l’édit de mars sont donc très influencés par les lois civiles qui dominent encore leurs schémas de pensée et l’architecture juridique du royaume. L’article 35 […] dispose que les vols qualifiés, commis sans doute la nuit et dans les maisons particulières, peuvent être punis de peines afflictives et même de mort s’il échet… à l’instar du droit classique romain impérial où la procédure criminelle extraordinaire est utilisée contre les voleurs de bestiaux, les voleurs de grands chemins et les voleurs avec effraction. » [41]. Les infractions les plus graves sont les atteintes au maître ou à sa famille. L’esclave doit à son propriétaire (ou concrètement au gérant de l’habitation et aux commandeurs sur les plantations) un respect singulier, car il est un relai de l’autorité publique dans la sphère privée. L’article 33 de l’Édit de mars 1685 punit de mort toute atteinte corporelle au maître ou à un membre de sa famille. La peine capitale s’applique aux cas d’atteinte volontaire à une autre personne libre (art. 34). La répression des esclaves qui ont frappé ou blessé leur maître retient toute l’attention des autorités.

21. L’agression physique d’un esclave par un autre justifie des poursuites à fin d’indemnisation par le maître de la victime, par exemple sous forme d’abandon noxal, comme à Rome. L’esclave sans personnalité civile est traité comme un sujet pénal par l’article 32 du Code Noir qui applique l’ordonnance criminelle de 1670 (laquelle survit jusqu’en 1848 en raison du maintien de la « législation antérieure à 1789 » décidé par Bonaparte). La responsabilité pénale de l’esclave ne lui confère pas de droits, si ce n’est un début de plainte à travers l’information, portée au procureur, des mauvais traitements subis (art. 26). Souvent ineffectifs dans la vie quotidienne, les possibilités concédées par le système esclavagiste laissent entendre que l’esclave pourrait en théorie devenir une personne.

B. Le droit romain et la « personnalisation » de l’esclave dans la jurisprudence

22. La transition de la culture juridique française au XIXe siècle fait naître une nouvelle approche de la personnalité. Elle n’est pas sans effet sur la place de l’esclave dans une période légaliste, qui le rebaptise « personne non libre » après 1830. La personnalisation civile de l’esclave (juridiquement proche du domestique sous certains aspects) n’est pas une étape linéaire vers l’abolition d’un système ; elle est propre au droit de la responsabilité, porteur d’évolutions. Cette amélioration théorique ne remet pas en cause son statut patrimonial ; l’intérêt économique du propriétaire d’esclaves n’est pas diminué par la mutation industrielle, au contraire ! Par ailleurs, le pouvoir domestique du maître (plus tard, la puissance paternelle) est de moins en moins compatible avec le droit pénal moderne, à travers lequel l’État se réapproprie le pouvoir de sanction au sens large.

23. La condition des servi connaît à Rome des innovations prétoriennes à l’époque tardive. Les libres de fait, reconnus comme libres de droit, reçoivent le droit d’ester en justice sans l’adsertor sous Justinien. Un début de cognatio servilis leur est également reconnu. L’émancipation du statut est commandée dans l’intérêt commun de la cité, lié à des impératifs sociaux. Parfois des correctifs s’imposent pour régulariser des situations confuses, nées par exemple d’affranchissements précaires. L’augmentation de ces derniers donne naissance à la catégorie des libres de fait ou « patronés », qui travaillent concrètement comme une autre personne mais demeurent esclaves au regard de la loi. Une certaine tolérance de l’administration est récurrente, dans le monde romain comme dans les colonies, car beaucoup y trouvent leurs avantages. Ce contentieux au cœur du système esclavagiste donne l’occasion au Procureur général près la Cour de cassation, Dupin « aîné », d’aborder son réquisitoire sous l’angle du droit romain, dans son commentaire de l’ordonnance royale de 1832 accordant des garanties procédurales aux libres de fait : « Il est à remarquer que l’ordonnance de 1832 se trouve avoir eu un précédent analogue dans un sénatus-consulte […], fait du temps heureux de l’empereur Trajan, et par lequel une action publique est aussi instituée pour procurer, par l’autorité du magistrat, la liberté à l’esclave que l’héritier refuse d’affranchir. La loi romaine a également prévu le cas où l’héritier, chargé d’affranchir un esclave, bien loin d’accomplir cette condition, l’aurait vendu à un tiers, et elle décide que dans ce cas la revendication de la liberté peut toujours avoir lieu. […] Eh bien ! l’ordonnance du 12 juillet 1832 a été rédigée dans le même esprit ; c’est aussi le magistrat qu’elle charge de protéger l’esclave, en lui donnant action pour le faire déclarer libre de droit, contre ceux qui le retiennent dans leur possession, au mépris du titre d’affranchissement.  ». Demandant sa liberté, l’esclave voit son pourvoi admis sur le fondement de l’article 7 de l’ordonnance. À l’envers de cette argumentation, la Cour royale de la Martinique retenait une fin de non-recevoir dès lors que la cause des intéressés avait été entendue en 1819 et 1820 dans une affaire d’adjudication d’immeubles [42]. Mais l’esclave objet d’une revendication ne constitue pas la même cause que la personne revendiquant sa liberté. À défaut de vouloir transposer une solution romaine, le droit romain, dans ces extraits choisis, renforce les réquisitions du magistrat devant la Chambre des requêtes. Le droit romain, comme le droit naturel ou l’ancienne coutume de Paris, nourrit souvent les plaidoiries devant la Haute juridiction au XIXe siècle. Il s’insère très bien dans les discours de jurisconsultes plus ou moins conservateurs et/ou libéraux.

24. Le thème de l’affranchissement offre des possibilités de références pointues au droit romain. L’acte libérateur peut être mentionné dans une clause testamentaire générant une liberté de fait, reconnue en droit sous réserve d’authentification ou par l’ouverture et l’exécution du testament. La volonté de libérer plus d’esclaves libres de fait conduit la jurisprudence à requalifier ces derniers. Dans l’affaire Louisy du 9 mars 1833 [43] relative à l’applicabilité des sanctions du Code pénal « colonial », le Procureur général rappelle qu’au regard de l’ancienne législation les « affranchis n’étaient plus esclaves dans leurs rapports avec un maître quelconque, car ils n’en avaient plus […] ; cependant ils n’étaient pas encore libres dans leurs rapports avec le gouvernement. […] ils étaient donc dans une position mixte, formant une classe à part ». Cette approche n’a rien d’original, rappelant les solutions adoptées à Rome. Dupin affirme : « les patronés sont des espèces d’affranchis latins Juniens, et ils […] jouissent d’une position particulière et de droits qui ne peuvent être donnés qu’à des hommes libres. ». Peu importe l’absence de possession d’état de l’homme libre, dès lors que « sous le rapport du droit naturel et du droit social, [le libre de fait] jouit de sa liberté naturelle, il s’appartient ; il n’a plus de maître […] On ne peut donc pas le ramener de fait, ni par fiction, à un état qui n’est plus le sien, à l’état d’esclave ; sorti de l’exception, il a le droit d’être traité selon le droit commun ». L’analyse ne manque pas de recul chez le Procureur général : « Quand on se reporte aux premiers temps de la législation romaine, on voit à des époques bien éloignées, et chez des races d’hommes bien différentes, les mêmes causes produire les mêmes résultats ; et ce rapprochement ne sera pas sans utilité pour la cause. ». S’ensuit un véritable exposé sur la manumissio : « À Rome, l’affranchissement ne détruisait pas seulement les droits de propriété du maître, il rendait l’esclave citoyen ; il fallait donc l’intervention du maître et celle de la cité, qui avait lieu dans les modes solennels d’affranchissement. Tout autre mode, dans le droit primitif de Rome, était nul. Cependant, en fait et dans l’usage, souvent les maîtres affranchissaient leurs esclaves par des actes privés, en les faisant asseoir à leur table, en déclarant devant des amis leur intention : per convivium et inter amicos. Ces esclaves, alors, sans être entièrement libres, vivaient en liberté (in libertate morabantur). Les mœurs consacrèrent cette espèce de liberté ; et lorsque les maîtres, invoquant la rigueur du droit et la nullité de l’affranchissement dans lequel la société n’avait pas donné son consentement, voulaient les reprendre, le préteur s’y opposait (sed interveniebat praetor, et non permittebat manumissum servire). Ce fut ainsi que les mœurs et la jurisprudence prétorienne consacrèrent cette classe particulière d’affranchis ; et longtemps après, l’an de Rome 772, sous le règne de Tibère, elle fut organisée législativement par la loi Julia Norbana, et les personnes qui se trouvaient dans cette catégorie prirent le nom de latini juniani. Libres complètement par rapport au maître qui les avait affranchis, ils l’étaient aussi par rapport à l’État, en ce sens qu’ils n’y étaient plus comptés comme esclaves ; mais ils n’y étaient pas non plus comptés comme citoyens, parce que l’État n’était pas intervenu dans leur affranchissement ; et ils n’avaient que les droits des latins ; c’est-à-dire des peuples du Latium, non admis à jouir de la plénitude des droits de cité romaine. » [44]. Que pouvait-on ajouter ?

25. Dans le Code Noir, la volonté domestique suffit pour affranchir l’esclave. L’évolution du droit colonial apparaît, même aux yeux de Dupin rappelant les arrêts du Conseil du roi de 1713 et l’édit de 1736, comme une « régression » vers un droit romain « primaire » qui ne reconnaît pas l’affranchissement sans l’accord de l’autorité publique, dès lors que « les mœurs, la jurisprudence coloniale et les dispositions administratives ont ramené l’état des choses au point où elles étaient chez les Romains après la loi Junia Norbana. Les patronés sont des espèces d’affranchis latins Juniens. Ils sont complètement libres par rapport au maître ; ils ne sont pas encore citoyens de la colonie, parce que le gouvernement n’a pas concouru à leur affranchissement ; mais ils sont bien loin d’y être esclaves, et ils y jouissent d’une position particulière et de droits qui ne peuvent être donnés qu’à des hommes libres. » [45]. En l’espèce, Louisy avait par ailleurs intégré la milice, ce qui interpelle Dupin : « Comprenez-vous en effet qu’un homme soit admis à l’honneur de porter l’uniforme français, la cocarde nationale ; qu’il ait prêté serment de fidélité à notre glorieux drapeau ; et qu’en cet état il puisse encore être livré au fouet du bourreau, et attaché à la chaîne de police ; en un mot traité en esclave ? – Miles sum : Je suis soldat français ! Ce cri vaut-il pas le civis sum des Romains ? ».

26. La personnalité juridique est solennellement reconnue à l’esclave par une interprétation rétrospective et créatrice des textes. Dans une affaire d’esclaves appréhendés en possession de marchandises de contrebande, l’administration des douanes avait formé un pourvoi en cassation pour obtenir la confiscation des esclaves et de la marchandise, demande précédemment rejetée en appel. Le double statut de l’esclave posait un nouveau problème. Par l’arrêt du 8 février 1839, la Chambre criminelle rejette le pourvoi de l’administration au motif que « même sous la législation du Code Noir, les esclaves n’avaient pas perdu leur personnalité, puisqu’ils étaient baptisés, mariés et ensevelis avec les prières de l’église, puisque leur personne était protégée contre les sévices, leur état constaté, et qu’ils étaient responsables devant la loi pénale de la moralité de leurs actions [la loi du 24 avril 1833 et l’ordonnance du 4 août 1833 ayant] formellement rangé les esclaves dans la classe des personnes et leur [ayant] reconnu un état civil » [46]. Au moment où la Cour statue, la législation française a reconnu l’esclave comme personne juridique, ce qui n’efface pas son statut mobilier. Sous la monarchie de Juillet, l’esclave peut être doublement rangé dans le Code civil, au titre des biens et à celui des personnes. L’approche prétorienne de la personnalité de l’esclave ne doit rien au droit romain ; elle s’appuie sur les obligations religieuses et sanitaires du maître et sur la responsabilité pénale de l’esclave. L’attendu cité n’est pas novateur, mais il éclaire rétrospectivement le sens d’un texte datant d’un siècle et demi. L’arrêt de 1839 admet a posteriori, à travers l’histoire et la technique du droit, la personnalité de l’esclave dans le Code Noir de 1685. La Cour n’oppose pas le vieil édit à la législation moderne, elle en donne l’image d’un texte cohérent, non seulement à son époque mais aussi peu avant l’abolition de l’esclavage. La Cour de cassation tempère la responsabilité civile du maître du fait de son esclave (art. 37 de l’édit) à l’appui du Code civil, ce qui pose un dilemme : soit le maître a une responsabilité absolue et donc l’esclave n’est pas autonome, soit cette responsabilité est limitée au détriment de l’esclave qui doit « assumer » comme un sujet de droit. Au fond, ce n’est que la transposition à l’esclave des solutions contemporaines sur la responsabilité du fait d’autrui. L’abandon noxal s’éloigne donc. Le droit romain, non sollicité dans cette décision en matière de qualification, manifeste son utilité conceptuelle, initialement sous la plume du Doyen Carbonnier. À défaut de qualifier l’esclave de personne, le droit romain et le Code Noir contenaient les ingrédients pouvant détruire l’esclavage : personnalité religieuse, responsabilité pénale, rôle commercial ou militaire, affranchissement. L’utilité économique, poussée à son comble dans le double statut de l’esclave comme objet et sujet (domestique, puis de droit) a entraîné la seconde qualité à dépasser la première, sous l’influence combinée de la doctrine et de la jurisprudence.

Conclusion

27. La redécouverte des solutions romaines applicables au servus relève moins de l’érudition que du besoin de problématiser un statut spécifique. À Rome, les servi ont un pécule sur lequel s’imputent des obligations naturelles. Le servus peut représenter son maître dans la vie juridique, l’inverse n’étant admis que par le préteur. Dans les colonies, la qualité mobilière des « nègres » permet d’asseoir le droit du propriétaire. La comparaison au droit romain reste délicate à cause de différences irréductibles [47]. À Rome, l’esclavage d’origine domestique change de nature dès qu’il prend une ampleur économique ; il est également une sanction pénale. S’il est bénéfique à la puissance romaine, il est aussi un instrument de régulation sociale. L’esclavage colonial français est pratiqué comme un mode d’exploitation économique au service de l’Exclusif. L’esclavage légalisé par Versailles au début du XVIIe siècle est un système confiné à des territoires lointains, fondé sur le « préjugé de couleur » après la seconde moitié du XVIIIe siècle. L’objectif est de maintenir un ordre local, en présence d’une classe servile numériquement très supérieure.

28. Le droit romain ne se manifeste en droit colonial français que sur des points précis : l’affranchissement, l’abandon noxal et le pécule des esclaves. Le constat reste modeste, rappelant la dimension culturelle du droit romain, par-delà une technicité assimilée par les praticiens et la doctrine. C’est une vertu non soulignée du droit romain, source de crédibilité pour un travail juridique. L’historien du droit ne doit pas spéculer sur le degré de transposition des solutions romaines aux colonies, mais s’interroger plus largement sur l’utilité conceptuelle du droit romain dans la compréhension d’autres systèmes. Le discrédit atteint les visions réductrices du droit romain, comme prétendue ressource exclusive des auteurs du Code Noir, ou facteur actuel de catégorisations approximatives. Le droit romain invite à dédoubler la problématique, d’une part pour comparer objectivement le statut du servus à celui de l’esclave dans le Code Noir, d’autre part pour conceptualiser cette partie du droit colonial français. Le premier objectif mérite son nom, contre les interprétations idéalisées. Le second permet de dépasser des visions figées (et opposées), affirmant que l’esclave ne serait qu’un meuble et non un homme ou une personne (L. Sala-Molins) ou que l’esclave serait toujours une personne juridique, à défaut d’être une simple chose (discours iconoclaste, surtout à l’appui du droit romain !). La levée du problème ouvre des discussions pour approfondir le sens même de la personnalité en droit civil, qui n’a pas encore livré toutes ses subtilités [48].

29. Rien de nouveau sous le soleil, dit l’Ecclésiaste, mais certaines discussions méritent un nouveau détour. Au fond, une approche complète et rigoureuse du droit colonial nécessite, à défaut d’un retour, un recours au droit romain comme outil théorique a posteriori. Le Code Noir et l’esclavage colonial n’ont aucune dette envers lui… tout comme le droit romain ne doit rien au droit féodal en pays de droit écrit au XIIe siècle ! Le prestige du droit romain, qui se passe de faux compliments, est intact et l’usage distancié qu’en fait la Cour de cassation en plein siècle légaliste confirme ses potentialités.

Notes

[1] Les jurisconsultes raisonnent sur des principes déjà anciens. La pratique des maîtres est difficile à cerner en fonction de la provenance des esclaves, qui est essentiellement interne avant les conquêtes impériales (Jhering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. O. de Meulenaère, 3e éd., A. Marescq aîné, 1878, 4 vol, t. 3, Système du droit strict, p. 168-177, qui montre la difficulté d’une comparaison des statuts du servus et de l’esclave des colonies).

[2] T. Sellin, « Esclavage et peines dans la Rome antique », trad. de l’anglais par D. Chast, Aspects nouveaux de la pensée juridique. Recueil d’études en hommage à Marc Ancel, t. 2, Études de science pénale et de politique criminelle, Pédone, 1975, 2 vol., t. 2, p. 437.

[3] Le jusjurandum liberti est le serment que prononce l’esclave juste avant son affranchissement pour s’engager à effectuer des journées de travail gratuites pour son ancien maître.

[4] « Les esclaves sont nommés servi, parce que les généraux sont dans l’usage de faire vendre les prisonniers, et par là de les conserver au lieu de les tuer. On les nomme aussi mancipia, parce qu’ils sont pris avec la main sur les ennemis. » (Institutes de Justinien, livre Ier, titre III, 3). Le Livre II a aussi des passages révélateurs : Titre I, 17 : « Ce que nous prenons sur les ennemis, d’après le droit des gens, nous appartient aussitôt. Bien plus, les hommes eux-mêmes tombent ainsi dans notre esclavage. Mais dès qu’ils nous ont échappé et sont retournés près des leurs, ils reprennent leur ancien état. », 18 : « De même les pierres précieuses et les objets semblables que l’on trouve sur le rivage, deviennent à l’instant, par le droit naturel, la propriété de l’inventeur. », 19 : « La part des animaux soumis à ton domaine t’est pareillement acquis par le droit naturel. » ; Titre II, 1 : « Sont corporelles celles qui, par leur nature, tombent sous nos sens, comme un fonds, un esclave, un vêtement, l’or, l’argent et tant d’autres choses enfin. » (formulation proche de celle de Gaius aux Institutes, II, 13 : « Les choses corporelles sont celles que l’on peut toucher, comme un fonds de terre, un esclave, un vêtement, de l’or, de l’argent et d’innombrables autres choses.  »).

[5] Un bon exemple est le statut du servus fugitivus, réputé conscient uniquement pour rendre imprescriptible la propriété du maître. Le servus ne peut s’enfuir qu’avec son maître.

[6] A. Castaldo, « À propos du Code noir (1685) », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, 1, 2000, p. 24. L’auteur rappelle que « même si le droit public de l’Ancien Régime, et même l’ordre public, au sens juridique moderne, proscrivent l’esclavage dans le royaume, la condition des esclaves n’a jamais été oubliée en Occident, et notamment en France méridionale ». Voir également J.-B. Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, Desaint, 1766-1771, 4 vol., t. 2, p. 236, « Nègres ».

[7] E. Nys, « L’esclavage noir devant les jurisconsultes et les cours de justice », Revue de droit international et de législation comparée, 22, Bruxelles, Belifante frères, 1890, 1re partie, p. 67-68. D’après l’adage célèbre, « Toutes personnes sont franches en ce royaume, et si tôt qu’un esclave a atteint les marches d’icelui en se faisant baptiser, il est affranchi ».

[8] Voir la synthèse d’Arnaud Paturet sur le servus à Rome, Iura sepulchrorum. La sépulture en droit romain classique, thèse de droit, Clermont-Ferrand, 2006, p. 255 et s. ; M. Morabito, Les réalités de l’esclavage d’après le Digeste, Les Belles Lettres, 1981.

[9] Voir notre article : « Le Code Noir entre codification et compilation », D. Auer (dir.), Codifications et compilations du droit, actes des Journées d’histoire du droit de Salzbourg (Autriche, 24-27 mai 2012), 2014, à paraître. L’ensemble des projets dirigés par Colbert font appel à une équipe restreinte de personnes dont l’expérience de terrain est privilégiée. L’Édit de mars 1685 est l’aboutissement d’un travail de fins connaisseurs des rouages de la société coloniale. Les avant-projets de 1682 et 1683, préparés par les administrateurs aux Antilles, sont supervisés par Colbert, le marquis de Seignelay, secrétaire d’État à la Marine, prenant le relais à la mort du père (L. Peytraud, L’esclavage aux Antilles françaises avant 1789 (1897), Desormeaux, Pointe-à-Pitre, 1973, p. 145-150). La charpente du texte est formée de deux mémoires adressés au roi : le premier, rédigé par Patoulet, est du 20 mai 1682 ; le second, de Bégon et Blénac, date du 13 février 1683. Leur contenu est repris en grande partie par l’Édit de mars 1685. Voir également M. Boulet-Sautel, « Colbert et la législation », Un nouveau Colbert, SEDES, 1985, p. 119-132. Colbert contourne des instances comme le chancelier et les cours, au bénéfice d’officiers de la Marine dotés d’expérience pratique.

[10] J.-F. Niort, Code Noir, Dalloz, Tiré à part, 2012.

[11] P. Jaubert, « Le Code Noir et le droit romain », J.-L. Harouel (dir.), Histoire du droit social, mélanges en hommage à Jean Imbert, Presses universitaires de France, 1989, p. 321-331.

[12] D.-A. Mignot, « La matrice romaine de l’Édit de mars 1685, dit le Code noir », J.-F. Niort (dir.), Du Code noir au Code civil. Jalons pour l’histoire du droit en Guadeloupe, L’Harmattan, 2007, p. 87-98. D.-A. Mignot voit dans l’Édit de mars 1685 la transposition de précédents romains, alors que l’historien américain Vernon Valentine Palmer la réfute en affirmant que seul le droit local forgé avant 1685 par les administrateurs coloniaux sert de trame (« Essai sur les origines et les auteurs du Code noir », Revue internationale de droit comparé, 50, 1998, p. 111-140). L’auteur travaille également aussi sur les sources du droit colonial en Louisiane, Through the Codes Darkly. Slave Law and Civil Law in Louisiana, The Lawbook Exchange Ltd, 2012. Le système juridique louisianais hérité de l’Espagne était complexe, culturellement formé par le droit romain, le droit espagnol et le droit français. Le droit espagnol en vigueur à l’acquisition par les États-Unis en 1803 comptait onze codes, soit plus de 20 000 textes comportant moult contradictions. Le droit français, à travers la coutume de Paris, l’ordonnance royale de 1667 et l’édit de mars 1724 ou Code Noir de la Louisiane, avait été intégré après le Traité de Paris de 1763. Les Louisianais avaient du mal à comprendre et appliquer un droit aussi foisonnant.

[13] La pratique résiduelle d’un esclavage d’inspiration antique et, plus tard, l’institution du servage ne relèvent pas du même statut. L’assimilation du serf médiéval au servus est purement sémantique ; le servus appartient à un homme libre, alors que le serf est une personne liée à la terre (C. Verlinden, L’esclavage dans l’Europe médiévale, t. l, Péninsule ibérique-France, Bruges, de Tempel, 1955, p. 733-747).

[14] C’est en grande partie, sur le plan méthodologique, l’objectif de notre thèse (Homo servilis. Contribution à l’étude de la condition juridique de l’esclave dans les colonies françaises, 1635-1848, thèse de droit, Université de Grenoble, décembre 2009).

[15] Voir l’excellente étude de D. Deroussin, « Personnes, choses, corps », Le corps et ses représentations, E. Dockès et G. Lhuillier (dir.), Litec, 2001, p. 119-124.

[16] Y. Thomas, « Res, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », Archives de philosophie du droit, 25, 1980, p. 425 : « Les significations de res sont prises dans un réseau sémantique qui rend très difficile de les isoler. Même lorsqu’elle n’est pas une res iuris mais une chose matérielle, la res ne se situe jamais dans la pure extériorité. Car la chose, comme corpus, comporte des droits. Sous l’appellation res, écrit Ulpien, sont compris un certain nombre de conditions juridiques (causae) et de droits (iura) : c’est-à-dire que le ius se réalise dans les choses, et qu’il s’y inscrit (comme le montre par ailleurs l’expression ius in re). De même que l’ « affaire » débattue apparaît alternativement sous ses aspects événementiel (res) et intellectuel (causa), de même, les corpora[e] ne peuvent être compris sous l’angle exclusif de leur matérialité. ».

[17] Gaius considère dans ses Institutes le servus et le filius comme des êtres soumis au droit d’autrui en tant que res mancipi. L’esclavage est porteur d’une valeur marchande, ce qui est le cas des individus qui engagent leurs services. Les romanistes médiévaux ont redécouvert le passage des Compilations de Justinien rappelant que le corps humain d’un homme libre ne peut faire l’objet d’une estimation, ce qui permet plus tard de voir a contrario dans l’esclave un objet de valeur.

[18] J.-C. Dumont, Servus. Rome et l’esclavage sous la république, thèse d’histoire, École française de Rome, De Boccard, 1987, p. 98.

[19] Ibidem, p. 97.

[20] Le tableau tripartite du théâtre juridique dessiné par Gaius (personnes, choses, actions) reflète la réalité concrète, grâce à une fiction. À Rome le dominium est théoriquement distinct du ius, sans en être séparé.

[21] A. Castaldo, art. cit., p. 24.

[22] Certes exagérée, la distinction meuble-immeubles reste essentielle de l’époque féodale à la Révolution. C’est alors une nouveauté par rapport au droit romain et l’importance qu’elle revêt au XXIe siècle est un héritage de l’ancien droit. L’adage res mobilis, res vilis ; res immobilis, res nobilis, extrait de son contexte, illustre une mentalité sociale (Coquille le mentionne par exemple au XVIe siècle à l’occasion du partage de la communauté).

[23] Arrêt d’homologation d’un contrat d’acquisition à la Martinique, 9 avril 1669, Archives Nationales d’Outre-Mer (ANOM), coll. Moreau de Saint-Méry, sous-série F3, carton 247, f°569.

[24] Mémoire pour le roi de Bégon et Blénac sur le projet de règlement pour la police des esclaves, 13 février 1683, ANOM, sous-série F3, carton 90, f°16. Le mémoire de Patoulet au roi, daté du 20 mai 1682, consiste en des propositions sur la police des esclaves, l’auteur s’intéressant plus aux rapports avec le maître qu’à la qualification de l’esclave (Mémoire de Patoulet sur la conservation, la police, le jugement et le châtiment des esclaves des sujets du roi aux îles de l’Amérique, 20 mai 1682, ANOM, sous-série F3, carton 248, f°555 et carton 90, f°1).

[25] Les art. 49 à 54 se rapportent aussi à la saisie et indiquent les règles à suivre dans les baux à ferme, les droits féodaux et la garde noble des esclaves.

[26] Op. cit., p. 96. Jean-Christian Dumont rappelle le refus de considérer l’esclave comme marchandise, l’abandon noxal du cadavre ou encore l’attribution au nu-propriétaire de l’enfant d’un esclave en usufruit, signifiant que la progéniture servile ne relève pas du fructus. Il parle déjà de non personnalité de l’esclave, offrant des perspectives de réflexion. William Buckland avait aussi démontré que le servus ne peut être assimilé à une chose (The Roman Law of Slavery. The condition of the Slave in Private Law from Augustus to Justinian, Cambridge, 1908, p. 3-5). Henri Lévy-Bruhl avait réduit le statut du servus : « À Rome comme ailleurs, l’esclave est un être privé de droit. Du point de vue juridique, c’est une chose ou, si l’on préfère, un animal. » (« Essai d’une théorie sociologique de l’esclavage à Rome », Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, 1931, p. 2).

[27] L. Sala-Molins, Le Code noir, ou le calvaire de Canaan, PUF, 1987. Rappelons que la démarche de l’auteur est philosophique et non historique, ce qu’il concède lui-même.

[28] A. Gisler, L’esclavage aux Antilles françaises. XVIIe- XIXe siècle (1965), rééd. Karthala, 1981, p. 31 et note 2.

[29] Le droit romain ne tient pas compte de la situation du père puisque le mariage des esclaves (contubernium) n’est pas reconnu civilement. L’enfant d’un homme libre et d’une femme esclave naît esclave ; l’enfant d’un esclave et d’une femme libre naît libre (Gaius, I, 82 ; Institutes, I, 3, 3).

[30] L. Peytraud, op. cit., p. 245 : « On voit [...] que les juristes du XVIIe siècle, tout en s’inspirant du droit romain et du droit canonique, se sont préoccupés de concilier autant que possible les préceptes divins et les intérêts des possesseurs d’esclaves. Ils ont respecté le principe : Quod deus conjunxit homo non separet. Mais ils ont sauvegardé légalement la propriété des maîtres en n’admettant pas que la femme esclave pût donner naissance à des enfants libres, à moins qu’elle ne fût régulièrement épousée par un homme libre. Or, c’était là […] des cas excessivement rares, beaucoup plus rares que dans l’antiquité ou dans les premiers temps du christianisme […]. ».

[31] Pour élargir à d’autres problématiques, lieux et périodes, Personne et res publica, J. Bouineau, A. Tourraix, G. Lobrano et E. Schneider (coll.), L’Harmattan, 2008.

[32] F. Desserteaux, Études sur la formation historique de la Capitis Deminutio, II, Évolution et effets de la capitis deminutio, Sirey, 1919-1926, 2 fasc., fasc. 1, p. 11.

[33] « Bien qu’issu du vocabulaire juridique romain, le terme ‘‘personne’’ n’a pas revêtu, dès l’Antiquité, le sens juridique précis que nous lui donnons. […] Ce dernier sens, recueilli par les juristes médiévaux, est à l’origine du qualificatif persona qu’ils appliqueront aux groupements formant corps. » (A. Lefebvre-Teillard, « Personne », D. Alland, S. Rials (dirs.), Dictionnaire de culture juridique, Presses universitaires de France, 2003, p. 1151). Cicéron ne désigne pas la personnalité juridique lorsqu’il parle de la persona pupuli, qui renvoie seulement au corps de la cité. Ulpien reconnaît des droits à l’esclave mais seulement du point de vue du ius naturale (D. 50, 17, 32). Tout en affirmant qu’au regard du ius civile les esclaves n’ont pas par eux-mêmes la persona, il admet que dans le ius naturale tous les hommes (homines) sont libres et égaux. Ulpien écrit que les esclaves s’obligent civiliter par leurs délits, naturaliter par leurs contrats (D. 44, 7, 14).

[34] D. Deroussin, art. cit., p. 81.

[35] Y. Thomas, « Aux origines de la notion juridique de personne », L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica, 2006, p. 951-976.

[36] F. Richer, Traité de la mort civile, Durand, 1766, p. 7. La société « ne lui refuse rien de tout ce qu’il peut attendre de l’humanité ».

[37] Pothier, Traité des personnes, Œuvres posthumes de M. Pothier, Debure, 1778, t. 2, titre III, p. 587.

[38] Au XVIIe siècle, Domat oppose les distinctions d’ordre naturel à celles des lois positives dans l’ancien droit : « Les distinctions que font entre les personnes les qualités qui règlent leur état, sont de deux sortes. La première est de celles qui sont naturelles et réglées par des qualités que la nature même marque et distingue en chaque personne. […] et la seconde est des distributions qui sont établies par des lois humaines. » (Œuvres complètes de Jean Domat, nouv. éd., par J. Rémy, Alex-Gobelet, 1835, t. 1, p. 94-95).

[39] Envisagé à l’époque classique (Gaius, Institutes, IV, 69) comme une affectation patrimoniale partielle du paterfamilias au filius ou au servus, le pécule n’est que le prolongement de la volonté du maître, avant d’être associé à une capacité juridique autonome du servus. Le pécule est une entité abstraite qui ne peut disparaître (Y. Thomas, « Droit domestique et droit politique à Rome. Remarques sur le pécule et les honores des fils de famille », Mélanges de l’École française de Rome, 1982, p. 527-580 ; G. Micolier, Pécule et capacité patrimoniale. Étude sur le pécule dit « profectice » depuis l’édit de « peculio » jusqu’à la fin de l’époque classique, 1932, p. 536-537, 620 et 628. L’ouvrage est ancien, mais il explique très clairement le problème.

[40] Pour une comparaison avec les mémoires précédant la rédaction de l’Édit de mars 1685, voir le mémoire de Patoulet au roi du 20 mai 1682, qui impose la peine de mort comme sanction des vols qualifiés ; le mémoire de Bégon et Blénac du 13 février 1683 (déjà cité), qui prévoit la mort à l’arbitrage du juge selon les circonstances, les verges et la fleur de lys pour les vols moindres.

[41] D.-A. Mignot, « Du ius uetus au Code noir : le délit de l’esclave aux îles françaises d’Amérique (XVIIe-XVIIIe siècle), Histoire d’outre-mer. Études d’histoire du droit et des institutions, Presses de l’Université d’Aix-Marseille, 2006, p. 80.

[42] Req., 21 mai 1835, A. Dupin, Réquisitoires, plaidoyers et discours de rentrée, Joubert, 1836-1874, 14 vol., t. 3, p. 416-417 : « Traités comme des choses, et non comme des personnes, il est évident que rien n’a été jugé contre eux. Aujourd’hui ce sont eux qui sont demandeurs par l’intermédiaire du ministère public, contre ceux qui, par suite de la fraude commise en 1818, se prétendent leurs propriétaires. On ne peut tirer un argument de ce que le ministère public, qui est le demandeur dans la cause de la liberté, figurait aussi dans les jugements de 1819 et de 1820, car il y procédait en une toute autre qualité ; il n’y était que partie jointe, pour la surveillance des intérêts d’un héritier absent ; ici il est partie poursuivante, demandeur au nom des affranchis qui réclament leur liberté. ».

[43] Crim., 18 juin 1831 et 9 mars 1833 (deux arrêts), Dupin, Ibidem, t. 2, p. 389 et s.

[44] « Les mœurs, en diminuant le prix qu’on avait attaché, sous la République, au titre de citoyen, firent tomber en désuétude la distinction entre les affranchis citoyens, dans l’affranchissement desquels l’État était intervenu, et les affranchis latins, qui n’avaient été affranchis que par des actes privés. Cette distinction fut définitivement et législativement supprimée sous Justinien. » (Ibid., p. 396).

[45] Le reste du discours est une analyse savante des solutions romaines en matière d’affranchissement : « Partout dans les lois romaines nous voyons les questions douteuses résolues en faveur de la liberté. S’agit-il de l’interprétation douteuse d’un testament ? Le jurisconsulte Paul dit qu’il faut adopter l’interprétation la plus favorable à l’affranchissement : In obscurâ voluntate manumittentis favendum est libertati. Loi 139, ff. de regulis juris. S’agit-il de toute autre question douteuse sur la même matière ? Pomponius dit également qu’il faut toujours répondre dans le sens le plus favorable à la liberté : Quotiens dubia interpretatio libertatis et, secundùm libertatem respondendum est. L. 20 du même titre. Ces hommes, d’un caractère si grave et si sévère, ne craignent même pas de s’écarter de la rigueur trop littérale du droit pour arriver à des décisions plus humaines et plus libérales. Nec ignotum est, dit Ulpien, quod multa contra juris rigorem pro libertate sint constituta. Loi 24, § 10, ff. de fideicommissariá libertate. Et pourquoi ? C’est parce que, comme le dit Gaius, la liberté est ce qu’il y a au monde de plus favorable et de plus précieux ; libertas omnibus rebus, favorabilior est. L. 164, de regulis juris. D’ailleurs, dans le doute encore, s’il y en avait, sur qui devrait tomber l’obligation de prouver ? […] Jamais la non représentation du titre n’a fait obstacle à celui qui avait pour lui la possession d’état. Telle est la force de cette possession qu’elle supplée au titre, et dispense celui en faveur de qui elle milite d’en produire aucun. C’est au contraire à ceux qui contestent l’état de celui qui est de fait en possession de la liberté à détruire, s’ils le peuvent, le fait de cette possession. Le principe est posé par Ulpien : In libertate fuisse, sic est accipiendum, non ut se liberum doceat is qui liberale judicium patitur, sed in possessione libertatis sine dolo malo fuisse. (L. 10, Digeste, de liberali causâ). Le même jurisconsulte reproduit cette doctrine d’une manière plus générale en disant : « Toutes les fois qu’un homme, avec juste raison, ou même à tort, mais cependant sans mauvaise foi, a pu se croire libre, il faut dire qu’ayant été de fait en liberté, il doit jouir de tous les avantages de la possession. Generaliter dicendum est : quoties quis justis rationibus ductus, vel non justis, sine calliditate tamen putavit se liberum, et in libertate moratus est ; dicendum est, hunc in eâ causâ esse ut sine dolo malo in libertate fuerit ; atque ideo possessionis commodo fruatur (L. 12, § 5, au Digeste, de liberali causâ.). Le jugement qu’on rendait en pareil cas, pour maintenir et garder celui dont l’état était contesté, en possession de sa liberté, jusqu’à ce qu’il fût prouvé qu’il était esclave, s’appelait vindicias dare secundùm libertatem. C’est cette loi, et cette forme de procéder, que le décemvir Appius viola dans la personne de Virginie. Decrevit vindicias secundùm servitutem. Il renversa la règle, et cette violation entraîna le soulèvement du peuple romain : car tout citoyen comprit à l’instant qu’il n’y avait plus de sûreté pour personne dans la possession de l’état d’homme libre, si cette possession ne servait pas au moins provisoirement à préserver ceux qui seraient revendiqués comme esclaves. Aussi les historiens ont flétri cette lâche sentence du décemvir ; et lui-même fut plus tard accusé et condamné, non pas tant pour les autres méfaits de son administration, que pour le crime spécial d’avoir décerné une provision en faveur de la servitude, tandis que sa propre loi, la loi des douze tables, prescrivait de maintenir la possession en faveur de la liberté. Ce sont les termes mêmes de la sentence qui fut portée contre lui : « Omnium igitur tibi, App. Claudi, quae impié nefarièque par biennium alia super alia es ausus, gratiam facio ! Unius tantùm criminis nisi vindices judicem te ab libertate in servitutem contra leges vindicias non dedisse, in vincula te duci jubeo.  » (Tit.-Liv., lib. 3.). ».

[46] Crim., 8 février 1839, Bull. crim. 1839, n°43, p. 69. En revanche, la Cour casse l’arrêt sur la responsabilité du maître, qui ne s’est pas vu infliger l’amende de 3 000 francs prescrite dans ce cas par la déclaration royale du 22 mai 1768. Suivant l’art. 37 du Code Noir et l’art. 74 du Code pénal colonial, le maître peut abandonner son esclave à raison des condamnations pécuniaires. Or, le Code pénal renvoie aux art. 1382 à 1386 du Code civil. L’art. 1384, al. 3 ne saurait être limité aux seuls domestiques et préposés, de sorte « qu’il résulte de ces dispositions […] que la responsabilité des maîtres pour les faits de leurs esclaves, [est] générale et absolue » (op. cit., p. 71).

[47] Un article d’André Castaldo doit bientôt paraître (« Code Noir et droit romain. Le danger des analogies », communication aux Journées d’histoire du droit de Besançon, 30 mai-2 juin 2013, L’interprétation du droit). L’auteur s’est exprimé sur le sujet à un colloque en Guadeloupe (L’esclavage dans les Antilles françaises, avatar de la servitude antique ?, 22-24 novembre 2012, UAG, Pointe-à-Titre).

[48] Une nouvelle thèse y a été consacrée (T.-M. Wu, « Personne » en droit civil français, 1804-1914, Thèse, EHESS-Université de Rome, 2011).

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