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David Deroussin

Le Projet de Code des obligations et des contrats franco-italien de 1927 : chant du cygne de la culture juridique latine ?

Abstract : Launched by the Italian professor Vittorio Scialoja in 1916, the idea of a common Code of obligations for France and Italy gives birth to a 1927 project that combines tradition and innovation with the goal of defending the Latin legal culture. The failure of this project, for clear political reasons, does not prevent an historical analysis that links this doctrinal work with the question of legal unification in Europe until today.

1. La question de l’unification internationale du droit privé se pose, aujourd’hui et compte tenu de l’état d’avancement de l’Union européenne, avec une grande acuité. Elle intéressait déjà beaucoup, cela dit, à la fin des années vingt. Demogue par exemple lui consacre un ouvrage (L’unification internationale du droit privé, Paris, 1927 [1]) et dirige la thèse de L. Steuerman intitulée Contribution à l’étude du projet franco-italien de Code des obligations et à son introduction en Roumanie, soutenue à la Faculté de droit de Paris [2]. Il faut dire que, dès 1916, l’idée de réaliser un code des obligations commun à la France et à l’Italie avait été exposée par Vittorio Scialoja [3] dans un article paru dans la Nuova antologia du 1er février 1916. Quelques mois plus tard, avec ses collègues A. Ascoli et G.C. Buzzati, ce dernier lançait un appel à la création d’un comité d’études dont le programme d’action était fixé, toujours par lui, en juillet 1916. L’idée est une nouvelle fois exprimée, par le même, lors d’une conférence donnée le 18 avril 1918 à la Sorbonne à l’invitation de F. Larnaude ; conférence publiée sous le titre « L’entente juridique entre la France et l’Italie » dans la Revue internationale de l’enseignement la même année [4]. Sacialoja voyait dans une telle unification non pas seulement une opération de technique juridique mais plus fondamentalement la manifestation et la progression des idées de paix et de justice inaugurées par l’ère des codes aux XVIII et XIXèmes s. (ce qui ne l’empêchait d’ailleurs pas de continuer à voir dans le droit romain, avant comme après les codes, le fondement essentiel du droit des obligations [5]). L’idée n’était pas incongrue, dans la mesure même où le Code civil italien de 1865 avait été élaboré en partie sur le modèle du Code civil français. Initiative purement privée, elle est encouragée en France par F. Larnaude, Doyen de la Faculté de droit de Paris, alors qu’au même moment O. Frankel appelait également à la formation d’un droit unique pour l’Allemagne et l’Autriche-Hongrie [6]. Sous leur impulsion sont constitués deux groupes de travail, l’un en France (sous la présidence de Larnaude et composé de A. Colin, H. Capitant, G. Ripert et L. Josserand notamment, membres fondateurs dès janvier 1917 [7]) et l’autre en Italie, composé de professeurs (présidé par Sacialoja, ce comité formé dès octobre 1916 [8] comprend plusieurs professeurs de l’Université de Pavie : Ascoli, Bonfante, Buzzati et Porro), de magistrats, de praticiens et de parlementaires et formant l’Union législative entre les nations amies et alliées. Les premières réunions se déroulent à partir de 1917 et débouchent sur des publications, en France notamment, dès 1920, comme par exemple un rapport de H. Capitant sur les modifications à apporter aux articles 1315 et sv. du Code civil [9].

2. Promue par des universitaires (ce qui fait d’elle l’une des manifestations concrètes de la volonté exprimée par une partie de la doctrine de restaurer la place de la doctrine dans une science de la législation bien entendue), cette initiative finit par être remarquée par les pouvoirs publics. En Italie, le groupe de travail est intégré dans la Commission pour l’étude des problèmes pour le passage de l’état de guerre à l’état de paix (Commissione reale per il dopo guerra) constituée par D. Luog en 1918 [10] et, en 1920 déjà, publie à Rome dans les Studi e proposte della prima Sottocommissione quelques propositions relatives aux sources et aux différentes espèces d’obligations [11]. Quant au Comité français de l’union législative entre les nations alliées et amies, il est présidé par F. Larnaude et composé de Ch. Lyon-Caen (vice-président) et H. Capitant (secrétaire général). Parmi ses membres on peut notamment compter : Bartin, Baudouin (alors Premier Président de la Cour de cassation), Colin, Cuq, Demogue, Gaudemet, Gény, Japiot, Josserand, Julliot de la Morandière, Lerebours-Pigeonnière, Lévy-Ullmann, Piédelièvre, Ripert, Thaller, Wahl et Weiss, auxquels s’est joint l’ancien Président de la République Millerand. Par décret du 24 décembre 1924 il est transformé, auprès du Ministère de la Justice, en Commission d’étude chargée de préparer, en accord avec les groupes de travail étrangers, « la révision et l’unification des dispositions du droit civil et commercial relatives aux obligations et aux contrats » [12].

3. « Travail de longue haleine, entrepris par des spécialistes, sans une aide officielle immédiate » [13], « fruit du travail intime et méthodiquement organisé de jurisconsultes des deux nations sœurs » [14], tel apparaît donc bien le Projet de Code des obligations franco-italien. Les comités français et italien étant parvenus à un accord, le texte du Projet est publié en Italie, dans les deux langues, par les soins de la Commissione reale per la riforma dei codici et de la Commission française d’études de l’union législative entre les nations alliées et amies [15]. Il est précédé d’un Rapport sur le projet d’un Code des obligations et contrats commun à la France et à l’Italie assez long et détaillé établi par A. Ascoli, R. de Ruggiero, H. Capitant, A. Colin, G. Ripert, rapporteurs principaux auxquels se sont joints deux secrétaires : J. Bouteron et A. Azara.

4. C’est donc après dix années de discussions parfois difficiles (H. Capitant [16] notamment ne le cache pas), d’abord spontanément puis officiellement (les membres des comités ayant été en France et en Italie reçus par les Présidents du Conseil du moment : R. Poincaré et B. Mussolini), que le travail s’achève en octobre 1927. Il se présente sous la forme d’un Code comprenant vingt titres et 739 articles [17]. Malgré les efforts de ses rédacteurs, il ne passera jamais à l’état de droit positif. Mais, loin de sombrer dans l’oubli, il s’offrira comme un exemple à méditer à ceux qui, par la suite, entendront à leur tour œuvrer à l’unification internationale du droit des obligations. Telle est du moins la postérité qu’entend lui donner une partie de la doctrine civiliste française (dont le point de vue sera ici privilégié) qui, malgré l’absence de consécration législative, l’étudie, le cite dans ses ouvrages et en assure la promotion à l’étranger, notamment H. Capitant ou L. Josserand.

I) Vers la fin de « l’isolement jaloux des souverainetés nationales » [18] ?

5. Dans leur rapport de présentation, les concepteurs du Projet affirment ne pas avoir souhaité réaliser une œuvre absolument nouvelle. Il se serait agi simplement de donner à ces deux nations sœurs « un corps de lois qui… représentât le régime de droit le plus parfait réclamé par la science et par la pratique » [19]. À les croire, le Projet se présenterait comme une œuvre modérée, prudente, qui chercherait seulement à prendre en compte les « règles consacrées par les mœurs, la tradition romaine, les textes antérieurs… la sagesse des tribunaux » [20]. En ce sens, le Projet répond bien à la conception de la codification que se faisait, par exemple, H. Capitant : « réformer, c’est l’œuvre des lois spéciales ; consolider le droit épars en le systématisant, c’est le propre de la codification » [21]. Rédigé dans une langue « claire » et « précise », il est propre, toujours selon H. Capitant, à être accepté par les nations européennes précisément parce qu’il ne comporte pas d’innovations radicales, parce qu’il ne porte aucune atteinte aux intérêts des individus et se limite à « consacrer les progrès réalisés par la jurisprudence des tribunaux ». Cela expliquerait d’ailleurs pourquoi la seconde partie (titres II à XX) du Projet qui réglemente les contrats spéciaux passe volontairement sous silence certaines opérations modernes, comme le contrat d’association, le contrat d’assurance, le contrat collectif de travail et, plus généralement, les contrats d’adhésion. Comme l’indique H. Capitant, il y aurait là une « raison d’opportunité » : les rédacteurs du projet auraient préféré proposer une œuvre incomplète, laissant de côté les nouveaux contrats dont la réglementation ne s’est pas encore pleinement stabilisée et s’intéressant uniquement aux « vieux contrats usuels » à propos desquels « l’entente internationale peut se faire plus aisément » [22]. La lecture du texte du Projet comme des rapports qui l’accompagnent ( le rapport introductif commun publié avec le Projet comme, en France, le rapport de Larnaude au Garde des Sceaux) éclaire d’ailleurs la manière dont devait se réaliser cette unification. Elle conduit également à s’interroger sur la portée véritable de cette entreprise : s’agissait-il simplement d’unifier en France et en Italie la législation relative aux obligations civiles ?

A) Comment unifier ?

6. L’élaboration du Projet n’a abouti que parce que les comités français et italien ont su éviter deux écueils : d’une part, la volonté d’embrasser toutes les matières plutôt que de restreindre son champ à une seule (ici : le droit des obligations) ; d’autre part, la recherche chimérique d’une entente « absolument universelle », alors qu’il suffit qu’un certain nombre d’États s’accordent, laissant les autres libres de les rejoindre ultérieurement ou non [23]. Mais alors que le texte initial imaginé par Sacialoja pouvait être considéré comme le simple ( !) fruit d’une réflexion doctrinale, le Projet arrêté en 1927 et publié en 1928 se présente véritablement comme une œuvre de législation destinée à passer à l’état de droit positif en France et en Italie, non pas d’ailleurs en s’insérant dans les codes civils respectifs des deux pays mais, comme en Suisse et bientôt au Liban, sous la forme d’un code à part [24]. Or, comme le rappelle Larnaude, les comités français et italien n’avaient aucun caractère diplomatique ou international. Autrement dit, leur Projet ne saurait être considéré comme « le projet contractuel de l’entente » des gouvernements, sauf s’ils obtiennent des gouvernements une délégation spéciale ou si les gouvernements, par les voies diplomatiques ordinaires, échangent leur consentement sur ce point [25]. Deux procédures s’offrent désormais aux États : soit procéder, conformément à la pratique des négociations internationales, par voie de convention ; soit faire voter, par chaque Parlement national, une loi reprenant le contenu du Projet. La première procédure semble la plus efficace et la plus conforme à l’esprit du Projet. Elle est défendue, en France, par Larnaude, parce qu’elle aurait donné à l’unification législative ainsi réalisée un caractère véritablement international, les États se trouvant liés par la convention internationale et donc dans l’incapacité, au moins temporaire, de modifier le contenu matériel des règles de droit visées (alors qu’une loi ordinaire votée par le Parlement peut toujours être modifiée par lui, ce qui n’aurait pas garanti la pérennité du Projet). En outre, la convention internationale aurait pu confier aux comités français et italien le soin de se réunir périodiquement pour évaluer l’application de ces nouveaux codes dans les différents pays ; pouvoir dont ils auraient pu se servir pour formuler le cas échéant des propositions en vue de leur amélioration [26].

7. L’unité de droit qu’aurait réalisée la transcription du Projet dans les droits positifs des États n’aurait cependant pas été totale, dans la mesure où ce dernier laisse encore, même pour ces deux pays officiellement concernés, des questions en suspens. Celles-ci, parfois liées à la pratique des affaires, seraient restées sous la dépendance des législations internes, par exemple les règles relatives à la jouissance des droits civils (donc à la possibilité de contracter valablement). Même si certains, comme Larnaude, appellent de leurs vœux une disposition accordant aux Français et aux Italiens la pleine jouissance des droits privés dans les deux pays, chaque pays aurait conservé la possibilité de traiter différemment, sur cette question, ses nationaux et les étrangers. De même, puisque le Projet ne pose aucune règle de conflit s’agissant du droit international privé, les méthodes de raisonnement traditionnelles auraient eu vocation à s’appliquer encore ; simplement, l’existence d’une législation unique aux deux pays aurait facilité la tâche du juge dans la détermination de la loi applicable : le plus souvent désormais la loi nationale, la loi du domicile, la loi du lieu de formation ou d’exécution du contrat, ou encore la lex fori sera la même. L’incertitude habituellement engendrée par les conflits de loi aurait donc été le plus souvent évitée. En revanche, comment limiter l’incertitude qu’auraient nécessairement fait naître l’application et l’interprétation de la législation nouvelle par les tribunaux des différents États ? Quelle que soit la procédure d’unification (conventionnelle ou non), les juridictions nationales conservent en effet leur pouvoir d’interprétation. La création d’une Cour de cassation internationale semblant soulever plus de difficultés qu’elle n’en résoudrait (quant à la compétence et à la nécessité de maintenir ou non une procédure d’exequatur, cette Cour ne pouvant être autre chose qu’une juridiction étrangère [27]), les Français choisissent de s’en tenir au principe d’indépendance : le juge français pourra évidemment s’inspirer des solutions jurisprudentielles ou doctrinales dégagées de l’autre côté des Alpes, mais elles ne sauraient constituer pour lui des considérants ou des motifs suffisants pour ses propres décisions [28]. Autre facteur d’unification de l’interprétation, plus souple qu’un projet d’internationalisation judiciaire : la création de la commission mixte (chaque pays étant également représenté) permanente dont il a été question plus haut, qui pourrait encore être chargée d’analyser les divergences jurisprudentielles (possibles ou avérées) et de dresser un rapport annuel aux différents gouvernements [29]. Quoi qu’il en soit, la même incertitude née de l’interprétation-création judiciaire existant déjà en droit interne, elle ne saurait constituer un obstacle dirimant à l’entreprise d’unification législative.

B) Assurer le rayonnement de la culture juridique latine

8. Les concepteurs du Projet avaient-ils réellement l’intention de se contenter d’une telle unification législative ? Sans doute non. Le but était à leurs yeux doublement plus ambitieux. En premier lieu, le Projet est conçu par certains comme un simple prélude, soit qu’ils pensent que l’unification internationale doit aller plus loin et qu’il conviendrait par exemple de confier à la commission mixte évoquée plus haut le soin de procéder par la suite à une unification de la législation relative aux contrats commerciaux [30], soit qu’ils souhaitent se saisir de l’occasion, en France, pour procéder à une réorganisation générale de la codification en matière civile. Larnaude, par exemple, ne s’en cache pas et expose, dans son Rapport au Garde des Sceaux, sa conception d’une « division rationnelle et organique des matières renfermées dans le Code civil » : il serait désormais opportun selon lui de promulguer un Code des contrats et des obligations (identique au Projet), un Code de la famille comprenant l’état des personnes, le droit personnel et patrimonial de la famille (régimes matrimoniaux, succession, donations, testaments) et, enfin, un Code de la propriété indiquant les classifications des biens et des droits sur les biens, et le régime de l’hypothèque, des privilèges et de la prescription acquisitive.

9. En second lieu, ce Projet a vocation à rayonner au-delà de la France et de l’Italie, dans la mesure où il s’agit, plus largement, de « faire revivre cette communauté de droit qui a uni les peuples sous la domination romaine » et qui les a à nouveau réuni au Moyen Âge et au moment des codifications napoléoniennes [31]. N’est-il pas prévu, dès le commencement des travaux, que les groupes italien et français soient rejoints par d’autres ? Lors de la Conférence de la paix, le 1er avril 1919, une réunion rassemble à la Faculté de droit de Paris en plus des Italiens et des Français des représentants belges, grecques, roumains [32] et canadiens (Doherty, ministre de la Justice). On y décide la création, dans ces pays, de comités de travail constitués sur le modèle franco-italien. Mais, pour des raisons pratiques (état d’avancement des travaux des comités français et italiens), il est finalement décidé de confier aux comités italien et français le soin de préparer un projet commun sur la base des Codes français (1804) et italien (1865 [33]) ; projet commun qui serait ensuite soumis aux juristes des pays intéressés dans l’espoir qu’il constitue un jour plus ou moins lointain « le nouveau droit commun privé de l’Europe » (la Yougoslavie ayant exprimé son souhait de rejoindre le projet) et même, pourquoi, d’États « d’outre les mers » comme le Pérou, par exemple, qui a manifesté son intention d’adhérer au projet rédigé [34].

10. Plusieurs raisons légitiment, aux yeux de Larnaude [35] notamment, le fait que la France soit ainsi appelée à prendre, avec l’Italie, la « direction » de cette grande entreprise. D’une part, le fait que son Code civil a, au commencement du XIXème s., réussi à reconstituer une relative uniformité législative entre plusieurs nations européennes, comme le droit romain en son temps [36]. D’autre part, la création en 1869 de la Société de législation comparée, chargée d’organiser « avec l’aide de ses juristes et des juristes du monde entier » l’étude comparée des droits. Son travail incessant de publication et de traduction des lois étrangères dans la « langue moderne du droit », c’est-à-dire la langue française [37] ( !), d’explication et d’analyse n’arme-t-il pas la doctrine française des meilleurs atouts pour mener à son terme une telle aventure ?

11. Au-delà de l’unification des droits français et italien, ce Projet doit donc fournir l’occasion de présenter aux nations européennes, voire à « tous les Etats civilisés » pour peu qu’ils se trouvent dans la nécessité de réviser leur droit civil « suranné » ou souhaitent adopter un droit nouveau [38], une législation modèle qui constituerait le point de départ de rapprochements plus nombreux et étroits. Telle est encore deux ans plus tard l’opinion de H. Capitant, qui voit dans le Projet une « grande innovation… de la plus haute importance » susceptible, si elle était acceptée par les États, de contribuer « puissamment au développement régulier et pacifique des relations internationales entre les particuliers » et de constituer la première « assise » de l’union des différents États européens. Présentant le Projet en Pologne, il prend même la liberté de l’intituler projet de code international, lui conférant du coup une vocation sinon universelle, du moins européenne [39], sans avoir le sentiment de trahir la volonté de ses concepteurs [40] qui ont, selon lui, voulu poser « la première pierre du grand édifice de l’unification du droit privé, entre les États d’Europe et peut-être même ceux d’outre mer » [41]. Mais se pose, dès lors, la question des rapports entre l’entreprise ainsi réalisée et les travaux de l’Institut international d’unification de droit privé créé par la Société des Nations en 1924. Pour les concepteurs du Projet, la réponse est simple : la création de l’Institut (sur le modèle d’ailleurs de l’Union législative, d’après Larnaude) ne met pas un terme à la réflexion de l’Union législative entre les nations alliées. Mieux : l’Institut ne pourra fonctionner que si, dans des aires géographiques plus limitées, se constituent des réseaux ou des ententes régionales (dont l’existence est d’ailleurs expressément visée par l’article 21 du pacte de la Société des Nations de 1919) aptes à préparer le travail d’unification. Or l’Union législative est-elle autre chose qu’une entente régionale propre à favoriser la tâche de l’Institut [42] ?

12. Pourquoi formuler un projet pour tous les États civilisés ? H. Capitant en donne une explication, moins juridique que géopolitique : s’il est nécessaire de réaliser ce grand édifice de l’unification du droit privé, c’est parce que « il n’y aura de vraie société des nations que le jour où les nations auront rapproché leurs sujets, créé entre elles un état d’esprit commun, en se soumettant à l’empire des mêmes lois » ? Le lien est ainsi fait entre l’unification internationale du droit privé et la réalisation d’une certaine « uniformité de pensée, de vue », évidemment favorable à la bonne entente des nations entre elles [43]. Dans le même ordre d’idées, la relation est aussi faite entre le droit et l’état économique et social des nations. Sacialoja n’expliquait-il pas déjà que la communauté des relations d’affaires entre les nations civilisées devait nécessairement conduire à la mise en place d’un (nouveau, après la domination du droit romain jusqu’au moyen-âge) droit commun ? Et Larnaude ne voit-il pas dans le fait de faciliter les relations d’affaires et le « va-et-vient toujours plus intense des ressortissants des diverses nations les uns chez les autres » le but premier de l’unification législative, la garantie la plus importante des « rapprochements », des « ententes » et donc d’une « paix durable » [44] ?

13. Mais si l’on peut facilement découvrir dans l’histoire, notamment dans l’influence du droit romain, des raisons de plaider pour l’unification législative entre la France et l’Italie, il est moins aisé d’imaginer les raisons qui permettraient d’imaginer le succès, au-delà de ces deux pays, voire au-delà de l’Europe, d’un tel texte. Pourtant, loin de s’en trouver découragés, certains membres des comités s’illustrent par leur enthousiasme. Capitant par exemple n’hésite pas à nuancer les intuitions sociologiques de Montesquieu [45] et remarque ainsi que si les lois sont le fruit de circonstances particulières propres à chaque nation, l’influence exercée par ces dernières sur la législation « s’atténue sensiblement de nos jours », en raison non seulement du développement et de l’intensité du commerce international, qui exige des instruments juridiques simplifiés, mais encore de la grande homogénéité des régimes de production et des conditions de vie dans les pays concernés, où les « mêmes besoins appellent les mêmes remèdes » [46]. Larnaude discute également les thèses particularistes de Montesquieu dans plusieurs pages de son Rapport pour affirmer non pas, avec Condorcet qu’il trouve excessif, que le caractère universel de la vérité et de la raison devrait conduire les États à adopter une législation identique, mais plus simplement que l’unification de certaines matières du droit privé échappe aux obstacles que l’histoire, les mœurs, la politique ou la religion y mettent habituellement. La raison en est simple et souvent répétée comme une évidence par les juristes : le droit des obligations est un droit stable, fixe parce que technique [47]. En outre, l’une des rares questions de droit des obligations soumises plus franchement au politique, à savoir la réglementation collective des rapports de travail, est de fait exclue du Projet, puisqu’elle a été laissée par les États à la compétence du Bureau international du travail. Le reste du droit des obligations et ce que Larnaude appelle, selon une expression vouée à un grand succès, le « droit des affaires » [48], paraît au contraire facilement accessible à l’unification : dans les conventions, les mêmes problèmes mettent en jeu les mêmes principes dans la plupart des pays de l’Europe. Les intérêts, « base des transactions », ne sont-ils pas partout les mêmes [49] ?

14. Sans doute cependant la clé du rayonnement international du Projet aurait-elle résidé dans son caractère doctrinal et scientifique. Telle est, du moins, l’opinion de Larnaude : la seule préoccupation des membres des comités a été, selon lui, de rechercher les solutions les plus conformes « à l’état de la science juridique et des jurisprudences », en situant leur réflexion « sur le terrain rigoureusement scientifique » et dans la plus grande indépendance vis-à-vis des autorités politiques [50]. Et c’est précisément par l’effet de ce trait distinctif que les rédacteurs du Projet ont pu, dans le respect des « traditions juridiques séculaires de la France et de l’Italie », réaliser certains emprunts aux codifications étrangères plus récentes. Tel était le prix à payer, finalement, pour que ce Projet séduise les autres nations soucieuses de réviser leurs propres législations. Ainsi, et malgré le contexte international, les rédacteurs disent-ils avoir agi sans aucun « préjugé ni aucune prévention politique », sans « esprit d’adversion faussement nationaliste ». Ils précisent même avoir pris en considération le B.G.B. de 1900, le texte révisé du Code fédéral suisse des obligations de 1911 ou encore le Code brésilien et le Code des républiques soviétiques. En vertu de cette nature rationnelle, le Projet pourra donc facilement s’exporter, puisque les autres nations ne découvriront en lui aucun caractère « national ou franco-italien », mais seulement un esprit « exclusivement scientifique ». L’on ne saurait affirmer plus clairement la croyance dans la neutralité de la science, fût-elle juridique, et, conséquemment, dans sa généralité ou universalité : « la science juridique pas plus qu’aucune autre science n’a de frontières » [51].

15. Le Projet franco-italien serait donc une œuvre scientifique revêtu d’un caractère « supra-national » ou, mieux, « extra-national » qu’il doit à la forte présence de la doctrine au sein des comités (la doctrine étant censée accomplir sa tâche de manière évidemment désintéressée) et à la nature de la matière en cause : le droit des obligations, c’est-à-dire cette branche du droit privé « que n’affecte plus depuis longtemps… le caractère national, autochtone, particulariste de trop de dispositions législatives » [52]. Sans chercher à mettre en doute la bonne foi des rédacteurs du Projet, il est permis de formuler au moins trois remarques, en forme de nuances. En premier lieu, les emprunts aux autres traditions juridiques connaissent une limite : ils doivent s’harmonisent avec « notre système général du droit » [53]. En deuxième lieu, et même si le Projet n’a pas été explicitement conçu comme un moyen de répliquer à l’expansion germanique, l’influence importante du B.G.B. en ce début du XXème s. constitue, d’après les termes même de Scialoja, un « problème » qu’il faut s’attacher à résoudre « avec énergie et sagesse » [54]. Le Projet ne serait-il pas précisément la réponse à ce problème ? Enfin, le droit n’est pas une technique neutre et transposable d’une nation à une autre. Il est le reflet intime du degré de civilisation auquel elles sont parvenues et, réciproquement, il constitue un « puissant instrument de civilisation ». Certes, la « similitude des rapports sociaux » d’une nation à une autre « permet de conseiller la similitude des dispositions juridiques » [55]. Mais si un système juridique n’est pas dissociable du modèle de civilisation dans lequel il s’incorpore, précisément parce que les règles juridiques sont culturellement et anthropologiquement fondées, la mise en place d’un droit commun n’est possible que si les communautés nationales en cause partagent ce fonds culturel et anthropologique commun. Tel est le cas de la France et de l’Italie. Telle est la raison pour laquelle (même si cela limite les effets neutralisants ou transcendants qui s’attachent au caractère scientifique et doctrinal du Projet) le rapport publié en tête du Projet ainsi que, pour la France, le rapport de Larnaude au Garde des Sceaux font souvent référence à l’existence d’une culture juridique latine héritée de Rome et à laquelle ils donnent un contenu particulier. Les droits français et italien n’ont-ils pas été construits « sur la base du droit romain » qui a régi jusque-là « sans opposition ni interruption la civilisation européenne, même après la chute de l’Empire » [56] ? Ce Projet n’est-il pas le « fruit précieux de la civilisation et de la culture latines » [57] ? C’est dire s’il existe, aux yeux de ses promoteurs, une conception latine du droit que partagent, au moins, la France et l’Italie, ces deux filles de Rome. Larnaude s’en expliquait déjà en 1917 lors de la Semaine Sud-Américaine de Lyon [58] : les peuples latins sont dotés d’une « forme de pensée juridique commune », c’est-à-dire que les modalités d’expression de la pensée juridique y sont identiques parce que la « discipline de raisonnement » et la « logique » y sont « à peu près semblables », à quoi s’ajoute un goût commun pour la codification (de Justinien à Bonaparte). En 1917 toujours, lors d’une réunion du comité français en la présence de délégués italiens, il déclare encore que le Projet en cours s’adresse d’abord aux juristes « qui ont un peu de sang latin de leur vaine », puis à ceux « qui ont du droit latin dans leurs lois » et, enfin, à ceux qui, sans avoir « d’origines latines », partagent « le caractère propre de la pensée juridique latine ». Quels sont les éléments constitutifs de ce caractère latin, de cette « pensée juridique latine transmise par la Rome antique » ? Essentiellement, d’après Larnaude toujours, le goût de la précision et de la clarté, le souci d’équité, de justice et d’humanité, la tendance à l’universalité et, enfin, le rejet de la force comme fondement du droit [59], ce qui semble bien viser la conception germanique (ou ce que les juristes français pensent être la conception germanique) du droit [60]. Autant d’éléments qui, finalement, s’opposent à une conception trop abstraite, voire métaphysique et « obscure » du droit, qui participent sans cesse à l’affranchissement des individus et à la « protection des faibles » et qui, enfin, permettent l’élaboration d’une législation précise, « claire, facile à comprendre et populaire », c’est-à-dire revêtue « des qualités que doit avoir partout la règle de droit » [61]. La conclusion est simple, même si elle peut surprendre dans le cadre d’une unification législative qui ne se veut pas seulement franco-italienne : les juristes « latins » ont été et entendent bien demeurer « les grands juristes du monde ». Quant au droit romain qui les a nourris, il ne doit pas renoncer à être aujourd’hui encore ce qu’il était jusqu’au moyen-âge : un « trait d’union » entre les peuples. Il ne doit pas « abdiquer ce rôle, il doit même l’agrandir et l’amplifier » [62]. On touche là un paradoxe pour le moins encombrant que recèle aussi, par ailleurs, la notion de droit naturel à contenu variable en vogue au même moment [63] : en tant qu’œuvre rationnelle, le Projet a vocation à l’universel, mais comme il existe une manière latine de raisonner, il se réduit à être nécessairement une œuvre singulière. Au fond, seule une analyse (quoique rapide) des dispositions techniques du Projet permet de mesurer le poids de cette culture juridique latine face aux systèmes juridiques d’essence plus germanique.

II) Consolider… mais aussi innover

16. Pour parvenir à leur fin, les rédacteurs du Projet n’ont pas estimé nécessaire de remanier intégralement les Codes de 1804 et 1865. De leur propre aveu, un examen rapide du Projet laisse voir qu’il ne s’agit pas d’apporter à la réglementation des obligations, et plus spécialement des contrats, des innovations radicales [64]. Ainsi déclarent-ils avoir pris pour point de départ les textes français et italiens de 1804 et 1865, rajeunis par la prise en compte de la jurisprudence et de la doctrine qui, depuis, s’étaient développées. Le droit des obligations étant, parmi toutes les matières juridiques, celle qui est restée la plus proche du modèle romain, il ne réclamait à leurs yeux « aucune réforme radicale des principes », mais seulement quelques « améliorations de forme, quelques retouches dans les règles » ou, au pire, « une modernisation et un rajeunissement dans certaines parties » [65]. Pouvait-il en être autrement ? Sans doute pas, pour au moins deux raisons exposées par les rapporteurs : d’une part, la délégation législative consentie à la commission italienne prévoyait expressément l’absence de toute modification substantielle des règles de fond du droit et, d’autre part, la pérennité de la tradition romaine en la matière les conduisait, expliquent-ils, à voir dans le droit des obligations issu d’elle « une construction très solide » qu’il n’était pas question de mettre frontalement en cause. Comment, en outre, rayer d’un trait de plume le « chef d’œuvre législatif célébré par des juristes de tous les pays dans les fêtes du centenaire en 1904 » [66] ? Le Projet néanmoins ne se présente pas exclusivement sous les traits d’une codification à droit constant. Il consacre même, lorsque cela a été jugé utile, des conceptions nouvelles ou des évolutions doctrinales ou jurisprudentielles. S’il se contente souvent de consolider des traditions déjà bien affirmées en France comme en Italie, le Projet n’hésite pas à innover sur des matières que les textes de 1804 et 1865 ne permettent plus de régler de manière satisfaisante, notamment les questions de responsabilité.

17. La première partie du Projet (Titre I : 322 articles) renferme la théorie générale de l’obligation. Son titre unique est divisé en six chapitres consacrés aux sources des obligations, aux effets des obligations, aux diverses espèces d’obligations, à leur extinction, au transport de créance et à la preuve (de l’obligation et du paiement). Comme on a pu le remarquer [67], l’organisation de ce titre correspond pour l’essentiel à celle du Code civil français, à quelques nuances près qui s’expliquent par la volonté de présenter la matière dans un ordre plus « systématique » [68]. Premièrement, la réunion dans le premier chapitre de toutes les sources d’obligations dispersées, dans le Code civil français, dans les titres III et IV du livre III. Deuxièmement, l’insertion de la question du transport de créance dans cette partie générale, alors que le Code civil français ne l’évoque qu’à propos du contrat de vente, c’est-à-dire dans sa partie spéciale [69]. Enfin, quoique ces chapitres visent à exposer une théorie de l’obligation et pas seulement du contrat, figure parmi les dispositions qu’ils consacrent une réglementation qui, en réalité, n’intéresse que le contrat. Finalement, sans mettre frontalement en cause l’organisation du Code civil français, le plan adopté ici se veut plus rationnel (en ne renvoyant pas la cession de créances à l’étude du contrat de vente et en rangeant la prescription parmi les causes d’extinction des obligations).

18. Ce titre premier ne contient pas, explicitement, une liste des sources des obligations, comme celle qui figure dans l’article 1370 C.Civ. français ou dans l’article 1907 du C.Civ. italien ; énumération jugée de nature plutôt didactique que législative. Il se contente (comme une partie de la doctrine française [70] au même moment) dans les sections qui suivent d’envisager le contrat (art. 1 à 59), l’obligation unilatérale (art. 60), la gestion d’affaires (art. 61-65), le paiement de l’indu (art. 66-72), l’enrichissement sans cause (art. 73), les actes illicites (art. 74-85) et termine cette casuistique par l’évocation de l’obligation de présenter une chose (art. 86), en passant sous silence, à l’instar du Code civil, la notion d’obligation naturelle.

19. Il s’agit donc moins d’une classification que d’une énumération. Celle-ci s’écarte évidemment de la classification quadripartite héritée de Justinien et présente explicitement en droit italien et implicitement en droit français, les rédacteurs du Projet n’hésitant pas à la critiquer, comme incomplète, inexacte et irrationnelle, et refusant de la maintenir dans un « code moderne » [71]. En vertu du principe de la liberté contractuelle, cette énumération n’a d’ailleurs pas de caractère limitatif. Désormais, la doctrine (dimension didactique) pourra ainsi proposer autant de classifications qu’elle souhaite, voire continuer d’enseigner la classification quadripartite ancienne : la lettre de la loi ne sera plus un « obstacle à la libre élaboration des concepts juridiques » [72]. Enfin, cette énumération montre bien la promotion accordée à l’enrichissement sans cause, « innovation très heureuse » [73] qui s’inscrit dans une tendance perceptible déjà dans la doctrine française (Planiol à propos des quasi-contrats, Josserand) et dans les codifications récente (B.G.B. en Allemagne, Code fédéral en Suisse). Le Projet reconnaît en effet l’existence d’une action générale sanctionnant l’enrichissement sans cause aux dépens d’autrui (art. 73), dont la formulation est si compréhensive (« quiconque s’enrichit sans cause au détriment d’une autre personne, est tenu de l’indemniser, dans la mesure de son propre enrichissement, de ce dont elle s’est appauvrie ») qu’elle aurait pu conduire à accroître davantage encore les emplois jurisprudentiels de l’action de in rem verso [74].

A) Les obligations contractuelles

20. La seconde partie du Projet (titres II à XX) qui réglemente les différents contrats usuels (au total : 417 articles relatifs à la vente, au louage, à la société et au mandat par exemple [75]) ne manque pas d’intérêt. Certes, elle évoque certaines matières qui, au fond, ne relèvent pas stricto sensu du droit des obligations, comme par exemple le titre consacré à la preuve. Mais elle est révélatrice, notamment, de la volonté des rédacteurs d’adapter la règle de droit au nouvel état économique et social des pays concernés : le contrat de travail, à peine mentionné dans le Code civil français, et le contrat d’apprentissage font ainsi l’objet d’un titre entier (tit. V, art. 507 à 516). Quant au contrat d’entreprise, sa réglementation est également développée (tit. VI, art. 517 à 530). Au titre des emprunts à la jurisprudence, il faudrait cette fois citer la consécration, au profit des sociétés civiles, de la personnalité morale [76]. On se limitera cependant ici à dire quelques mots de la théorie générale des contrats.

La notion de contrat

21. L’article 1 du Projet définit le contrat comme « l’accord de deux ou plusieurs personnes pour créer, modifier ou éteindre un rapport juridique ». Il abolit toute distinction entre la convention et le contrat, alors que certains participants français, notamment Colin et Capitant [77] ou encore Josserand qui n’auront pas su ou voulu imposer leur point de vue, insistent volontiers sur le fait que le terme contrat mérite d’être réservé aux seuls accords ayant pour but de créer un rapport juridique nouveau, c’est-à-dire aux conventions créatrices de droit.

22. Même si le Projet paraît s’en tenir à la conception française du contrat (rencontre de deux volontés internes), il s’en éloigne parfois, sur des points apparemment techniques mais révélateurs de certaines évolutions de fond. Premier exemple : le Projet ne distingue pas les contrats entre présents des contrats entre absents, comme le souhaitait une partie de la doctrine française depuis les années 1910-1920, mais il opte pour le système de l’information. Son article 2 pose en effet le principe d’après lequel le contrat se forme aussitôt que l’auteur de l’offre a eu connaissance de l’acceptation de l’autre partie [78]. Ce faisant, il anticipe la solution aujourd’hui retenue par les Principes du droit européen des contrats [79] mais, à l’époque, prend le contre-pied de la doctrine majoritaire en France. Certes, Troplong en son temps s’y était montré plutôt favorable [80]. Un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse du 13 juin 1901 avait même jugé que le bénéficiaire d’une offre peut retirer son acceptation tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance du pollicitant. Mais la doctrine classique la rejetait presque unanimement, de Duranton à Ch. Beudant ou Baudry et Barde en passant par Ch. Demolombe. Au moment de la rédaction du Projet, Colin et Capitant préfèrent encore la théorie de l’émission-déclaration d’après laquelle le contrat est formé dès que l’offre a été acceptée par son destinataire sans qu’il soit nécessaire que le pollicitant le sache positivement ni, a fortiori, qu’il en soit explicitement averti par lui. Certains [81] expliquent même que la théorie de l’information-réception perd de jour en jour du terrain face à la théorie de la déclaration. Seule la position de M. Planiol [82], qui exige que l’acceptation émise hors la présence de l’offrant lui soit signifiée, semble présager le système adopté par le Projet, qui ne s’explique d’ailleurs pas par une quelconque influence allemande ou suisse, puisque le B.G.B maintient la distinction des contrats entre présents et des contrats entre absents et consacre la théorie de l’émission, sans notification [83], et que, en Suisse, le Code fédéral des obligations préfère le système de l’expédition [84].

23. Deuxième exemple : la révocation de l’offre. Dans le droit français, l’offre lie tant qu’elle n’est pas révoquée. Le Projet au contraire, cette fois à l’exemple du droit allemand, prévoit qu’elle ne peut se maintenir qu’un certain temps. L’innovation, critiquée par quelques-uns [85], consiste ainsi à éteindre purement et simplement l’offre, passé un certain délai (art. 2).
Surtout, le Projet contient un article 60 qui, du fait de sa formulation très générale [86], aurait pu être interprété comme un changement radical de perspective. Alors que, traditionnellement, les obligations volontaires sont censées découler principalement des contrats et exceptionnellement des promesses unilatérales, cet article dispose en effet sans autre précision [87] que la promesse unilatérale oblige son auteur dès lors qu’elle est parvenue à la connaissance de son destinataire ! Il se serait agi, selon les rapporteurs, détendre davantage encore le respect de la parole donnée pour répondre aux exigences de la bonne foi et d’introduire en France une disposition souhaitée par la pratique et propre à mettre un terme aux discussions théoriques sur la nature unilatérale ou non de certains actes. Sans doute l’origine d’une telle affirmation (et son ampleur), qui a suscité de nombreuses réserves au sein des commissions, est-elle à rechercher non pas du côté français mais dans le Code de commerce italien (dont la règle, reconnaît le Rapport, n’est pas très claire [88]).

24. Enfin, alors que le Code civil français n’évoque pas la question, les concepteurs du Projet entendent réglementer les contrats préparatoires, ce qui est une manière de prendre acte de la complexification croissante des négociations et relations contractuelles depuis le XIXème s. Conformément aux législations les plus récentes et à la jurisprudence française, l’article 25 du Projet prévoit ainsi que le juge pourra fixer à la partie qui s’oblige, si les conditions de validité du futur contrat sont remplies [89], un délai pour conclure définitivement le contrat, délai au terme duquel son jugement vaudra conclusion du contrat. Au fond, ce système laisse au juge le soin d’apprécier, notamment eu égard à un éventuel changement des circonstances depuis la négociation du contrat préparatoire, si ce dernier devra ou non être transformé en contrat définitif. En revanche, le Projet ne dit rien de l’éventuelle indemnisation de la partie qui aurait exécuté des dépenses en vue de l’exécution du contrat alors qu’elle ignorait avoir conclu un contrat nul et que l’autre partie connaissant la cause de nullité. Cela s’explique peut-être par les discussions auxquelles a donné lieu en France, après sa formulation en Allemagne par Jhéring, la notion de culpa in contrahendo et par son rejet, au moment de l’élaboration du Projet, par la majeure partie de la doctrine française [90].

La cause et l’objet

25. On sait l’embarras qu’a suscité la notion de cause dans la doctrine française depuis sa célèbre critique par Planiol et malgré les tentatives de clarification de Capitant et Josserand [91]. Or le Projet ne définit pas vraiment la notion. L’article 10 dispose que le contrat portant sur une cause illicite est inexistant et l’article 27 que l’obligation qui porte sur une cause illicite ne peut produire aucun effet, sans dire en quoi elle consiste. Mais le Projet refuse l’action en répétition à celui qui a acquitté une obligation contraire aux bonnes mœurs [92], par application de l’adage nemo auditur…, ce qui laisse à penser qu’il a en vue la cause du contrat plus que celle de l’obligation [93]. En outre, du fait que l’article 111 déclare nulle la condition résolutoire illicite ou immorale seulement lorsqu’elle a été la cause déterminante du contrat, et se contente de la réputer non écrite dans le cas contraire, il est également permis de tirer que le Projet entend par cause la cause impulsive et déterminante. Enfin, l’article 29 du Projet aurait pu mettre un terme au débat qui agitait alors la doctrine française à propos de la combinaison des articles 6, 1131 et 1133 C.Civ. [94], puisqu’il vise en même temps la contrariété à la loi, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs : dans tous ces cas la cause est « illicite » et le contrat inexistant.

26. Quant à l’objet (art. 23 et sv.), il doit être déterminé ou au moins déterminable, possible et licite. Ce sont là les conditions posées, depuis le droit romain, par le Code civil français et le Code fédéral des obligations suisse (art. 20) par exemple. De ce point de vue, le Projet s’inscrit bien dans la tradition romano-française [95]. Il prohibe, à son tour, les pactes sur succession future : son article 26, qui par ailleurs admet l’objet futur, interdit toute stipulation portant sur une succession non encore ouverte, même avec le consentement du de cuius. On peut même dire qu’il la renforce, contre une partie de la doctrine française qui s’était montrée favorable, au début du XXème s., à de telles conventions (Josserand [96]), et contre l’influence allemande, suisse ou autrichienne.

La question du consentement

27. Les rédacteurs du Projet ont-ils entendu ici résister à l’attraction novatrice des législations étrangères (Allemagne, Suisse) ou d’une partie de la doctrine ? Apporter à cette question une réponse univoque n’est pas simple. En matière d’erreur par exemple, cette force d’attraction semble avoir été efficace, au moins en partie. Ainsi, alors qu’en France la doctrine dans sa grande majorité exige pour l’annulation du contrat que l’erreur ait été partagée, l’article 15 du Projet évoque-t-il les « parties », laissant penser à une erreur partagée. Cela dit, sa manière de considérer très classiquement le contrat comme l’œuvre de volontés internes conduit le Projet à admettre l’annulation (sous le contrôle évidemment du juge) lors même que l’autre partie n’a pas provoqué l’erreur en cause et à lui refuser toute indemnité (sauf si l’erreur procède d’une faute). Plus significative des effets de l’influence germanique paraît être la réglementation prévue en matière d’erreur sur la substance de la chose, en utilisant des termes familiers notamment au codificateur suisse. Le Projet en effet indique qu’elle entraîne l’annulabilité du contrat lorsqu’elle porte sur une qualité qui doit être considérée comme essentielle « eu égard à la bonne foi et aux conditions dans lesquelles le contrat a été conclu » (art. 15). Or l’on se souvient que, au sein de la doctrine française, règne plutôt à l’époque une conception subjective qui ramène les qualités essentielles à ce que les parties ont eu en vue et s’éloigne de l’appréciation in abstracto prônée par le B.G.B. et le Code fédéral des obligations en Suisse.

28. S’agissant des autres vices du consentement, la tradition romano-française semble en revanche avoir été davantage respectée. Concernant le dol, il n’est pas certain que le Projet ait souhaité sanctionner le dol commis par un tiers sous les seules conditions qu’il en ait eu connaissance au moment de la formation du contrat et en ait tiré un avantage, à l’exemple du droit suisse ou comme le souhaitait une partie minoritaire de la doctrine française (Josserand). En effet, son article 21 [97], sans modifier véritablement ni le droit français ni le droit italien [98], persiste à évoquer l’existence de « manœuvres ». De son côté, la réglementation de la violence n’innove pour ainsi dire pas. Par rapport à l’article 1113 du C.Civ. français, le Projet dispose simplement que, lorsque la violence est dirigée contre d’autres que le conjoint, les descendants ou les ascendants du cocontractant, le juge doit ne peut prononcer la nullité qu’au regard des « circonstances » du fait. Cela revient à dire que, dans ce cas, la crainte vice du consentement ne saurait être présumée, mais doit être prouvée. Dans son article 20, le Projet évoque également la crainte révérencielle sans la limiter, contrairement à la lettre du Code civil français, à celle qu’inspire le père, la mère ou autres ascendants et pour préciser que, en principe, elle ne suffit pas à obtenir l’annulation du contrat, sauf si elle s’accompagne de violence. Quant à l’article 18, il reproduit pour l’essentiel l’article 1112 C.Civ. français. Enfin, l’article 17 du Projet, dont on a pu dire qu’il n’introduit ici que des « modifications de détails » [99], conçoit la violence en rapport avec le consentement : il ne s’agit pas vraiment de dire que la violence empêche radicalement l’émission du consentement mais, plus modestement, de souligner que le consentement émis a été extorqué, ce qui situe le Projet dans la droite ligne du droit romain et de la Tradition juridique qui en est issue.

29. Dans ces trois cas (erreur, dol et violence), le caractère défectueux du consentement conduit le Projet à opter simplement pour l’annulabilité (prononcée par le juge) et non pas pour la nullité de plein droit du contrat (art. 11), selon une distinction entre les conditions de validité et les conditions d’existence du contrat empruntée, de l’aveu des rédacteurs, au droit espagnol et à la doctrine.

30. Reste la question de la lésion, évoquée par l’article 22 du Projet. La formulation de cet article [100] s’écarte sur certains points de celle de l’article 1674 du Code civil français et de celle retenue par les Législateurs allemand ou suisse. Elle ne mentionne aucune indication quantitative précise (par exemple les 7/12èmes français) mais évoque seulement la disproportion importante des prestations. Elle ne vise pas explicitement, contrairement au B.G.B., la contrariété de l’acte aux bonnes mœurs ni la volonté, chez le bénéficiaire, de tirer parti de l’inexpérience ou de la gêne de l’autre partie, ce qui devait permettre d’ailleurs au juge de ne pas prononcer systématiquement l’annulation du contrat comme illicite mais, le cas échéant, de réduire les obligations excessives. De ce point de vue, la formule du Projet peut être jugée plus compréhensive que celle du B.G.B. [101] puisqu’elle aurait permis l’annulation du contrat alors même que l’autre partie n’a pas effectivement cherché à abuser du besoin ou de l’inexpérience du lésé. En fondant directement la prise en compte de la lésion sur une présomption de défaut de liberté du consentement, elle exigerait seulement que la disproportion de valeur entre les obligations respectives des parties puisse révéler aux yeux du juge que le consentement donné n’a pas été suffisamment libre. En outre, elle recèle une dimension générale qui fait défaut au droit français, de sorte que l’action en rescision n’est pas limitée au contrat de vente [102]. Dans ces conditions, elle aurait véritablement permis d’atteindre le but recherché par les rédacteurs : « frapper l’usure sous ses formes les plus variées » [103]. Certains contributeurs ne s’en émeuvent pas pour autant. Capitant par exemple voyait même dans cette action générale susceptible de s’appliquer aussi bien au contrat de vente qu’au contrat de travail la preuve de la pénétration du point de vue social dans le Projet [104].

Les effets du contrat [105]

31. Inter partes, l’article 38 du Projet reprend presque in extenso les deux premiers alinéas de l’article 1134 C.Civ. et l’article 40 reproduit de la même manière l’article 1135 C.Civ. en disposant que les contrats « obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». Quant à l’exécution de bonne foi des contrats, elle fait l’objet dans le Projet d’un article à part entière et plus seulement, comme dans le Code français, d’un alinéa : « les contrats doivent être exécutés de bonne foi » (art. 39). On peut voir là l’effet d’une promotion. Il n’en demeure pas moins que cette référence solennelle à la bonne foi ne dit rien de la manière dont le juge devra procéder : s’agira-t-il pour lui de se référer à la volonté des parties (conception subjective) ou pourra-t-il contrôler l’exécution au regard de critères plus objectifs (loyauté, équité, usages…) ?

32. Quant aux effets du contrat à l’égard des tiers, le principe demeure celui de l’effet relatif : « les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; ils ne nuisent pas aux tiers », même s’ils peuvent leur profiter dans certains cas, rappelle en substance l’article 44 du Projet. Mais l’article 45 modernise positivement les dispositions du Code français (art. 1119 et 1121) en faveur des stipulations pour autrui. Désormais prévaut la règle selon laquelle chacun peut stipuler pour autrui en son propre nom, à la seule condition qu’il ait un intérêt (matériel ou moral) à l’affaire. En prévoyant que le tiers acquiert immédiatement son droit contre le promettant, sauf volonté contraire des parties, il pose en outre une règle plus claire que celle du Code fédéral suisse (acquisition du droit conditionnée au fait que telle était effectivement la volonté des parties). Quant aux contrats qui ont pour objet le transfert de la propriété d’une chose, ils paraissent eux aussi produire leurs effets au-delà du cercle des parties puisque l’article 41 du Projet, qui aurait ainsi mis un terme aux divergences doctrinales en France, prévoit sans distinction que la propriété et les autres droits réels se transmettent et s’acquièrent « par l’effet du consentement des parties ». Enfin, la technique de la simulation fait l’objet d’une réglementation plus précise que dans le Code de 1804 et, de l’avis des rédacteurs, plus efficace que celle du B.G.B. : entre les parties, la volonté réelle (qui peut être prouvée par tous moyens) doit l’emporter sur la volonté déclarée, tandis que les tiers (y compris les créanciers, assimilés aux tiers) de bonne foi peuvent toujours invoquer en leur faveur l’acte simulé ou au contraire établir, par tous moyens, la simulation (art. 49 du Projet).

33. Sur bien des points on le voit l’élaboration du Projet a été l’occasion, sans pour autant les bouleverser, d’actualiser certaines des dispositions du Code civil de 1804. Encore faut-il reconnaître que, dans certains cas, le conservatisme l’a visiblement emporté, comme par exemple en matière de novation et de cession de créance [106].

B) Les obligations naissant d’un fait illicite [107]

34. « Toute faute qui cause un dommage à autrui oblige celui qui l’a commise à le réparer ». Le principe rappelle celui de l’article 1382 C.Civ. Lu de manière stricte, il semble même accorder une place plus importante à la notion de faute, puisque le terme apparaît in limine et non pas, comme dans l’article 1382 C.Civ., in fine. Quoi qu’il en soit, l’interprétation qui en est donnée par les commentateurs contemporains insiste sur cette idée. D’après H. Capitant, la « base de la responsabilité » demeure, dans le Projet, la faute appréciée in abstracto, c’est-à-dire comme le fait « de ne pas se comporter comme un homme prudent et diligent ». Et ce dernier de conclure : « toutes les tentatives faites pour substituer à cette notion traditionnelle celle du risque ont échoué » [108].

35. Il s’agit donc bien de faute, mais pas nécessairement d’une faute subjective, morale ou intentionnelle. Car si l’article 75 du Projet dispose que l’individu dépourvu de discernement n’est pas responsable du préjudice qu’il peut causer, l’article 76 autorise néanmoins le juge à prendre en considération la situation des parties et à condamner ce dernier à une indemnité équitable si la victime n’a pas déjà été indemnisée par celui qui était chargé de veiller sur l’incapable. Ce pouvoir subsidiaire reconnu au juge constitue véritablement un pouvoir arbitraire : arbitraire dans sa mise en œuvre, puisqu’il appartient au juge de décider seul et librement, compte tenu des circonstances, de charger ou non l’insensé d’une obligation de réparer ; arbitraire dans son résultat, puisque la condamnation, pour être équitable, ne semble pas devoir nécessairement correspondre avec exactitude au préjudice causé. Une telle disposition, si le Projet avait été adopté, aurait pris le contre-pied d’une bonne partie de la doctrine française (E. Gaudemet encore enseigne que le fait dommageable « doit émaner d’une personne libre et consciente de ses actes » [109]). Pourtant, c’est bien la commission française (anticipant ainsi la jurisprudence récente de la Cour de cassation !) qui se trouve à l’origine de cette responsabilité « objective » [110].

36. En outre, le Projet admet des présomptions de faute dans ses articles 79 à 83, déplaçant ainsi la charge de la preuve. Par exemple, s’agissant de la responsabilité des pères, des instituteurs et des artisans (art. 79) : ces derniers doivent être considérés responsables du dommage causé par le fils, l’élève ou l’apprenti pendant le temps où ils sont sous leur surveillance, sauf à prouver qu’ils n’ont pu empêcher le fait à l’origine du dommage [111]. Autre exemple : la responsabilité du fait des choses [112]. L’article 82 dispose que « on est responsable du dommage causé par les choses que l’on a sous sa garde, à moins qu’il ne soit prouvé que le dommage ait été causé par la faute de la victime, ou par le fait d’un tiers, ou par cas fortuit ou de force majeure ». Il est permis en effet de penser qu’il s’agit ici d’une responsabilité pour faute présumée et non de la consécration de la théorie du risque [113]. La référence à la garde, qui conduit à évoquer la culpa in custodiendo, en offre un premier indice. Un second peut être tiré de la distinction établie par l’article 82 entre la force majeure et le cas fortuit. Si elles produisent le même effet, ces deux notions doivent néanmoins correspondre à des hypothèses différentes. Le cas fortuit ne désignerait-il pas, alors, le cas dans lequel le dommage a été causé non pas par une force irrésistible mais par un simple fait, peut-être accompli par le gardien, mais qui ne saurait être imputé à faute à ce dernier ? Le fondement de la responsabilité du gardien paraît donc bien devoir être recherché dans la faute, même présumée. De ce point de vue, le Projet n’a pas entendu se démarquer de la doctrine classique française en matière de responsabilité.

37. Plus innovantes sont les règles relatives à l’abus de droit et à la légitime défense [114]. Après de longues discussions portant plus sur la formulation de la règle que sur le principe lui-même, et malgré l’opposition de certains membres de la commission italienne [115], le Projet admet en effet que celui qui a causé un dommage à autrui « en excédant, dans l’exercice de son droit, les limites fixées par la bonne foi ou par le but en vue duquel ce droit lui a été conféré » (art. 74, al. 2), doit « également » réparation. Cette disposition appelle plusieurs remarques. Premièrement, elle s’éloigne de la première proposition émanée de la commission française, consistant à affirmer que « est également responsable celui qui, tout en faisant usage de son propre droit, cause à autrui un préjudice excédant les limites de la tolérance normale ». Une telle formulation, qui renvoyait à l’idée d’excès, donc de mesure raisonnable, n’était pas sans rappeler la « mesure des obligations ordinaires de voisinage » à laquelle fait référence la jurisprudence française en matière de troubles du voisinage. Elle n’était pas non plus très éloignée de la pensée de Ripert (membre de la commission française) qui, plutôt que la notion d’abus, préférait celle d’acte anormal, mais elle est écartée comme « dangereuse » [116]. Deuxièmement, en envisageant ce cas dans le titre intitulé « Des actes illicites » et à la suite immédiate de l’article 74, al. 1 consacrant le principe de la responsabilité pour faute, le Projet entend bien le maintenir sur le terrain de la responsabilité délictuelle et non pas l’analyser comme une forme nouvelle d’obligation à réparer. Troisièmement, c’est bien volontairement que le Projet omet l’expression « abus de droit » : il la juge trop ambiguë et lui préfère la référence à la bonne foi et au but en vue duquel le droit a été reconnu [117]. Les thuriféraires de cette notion auront néanmoins beau jeu d’affirmer que, au-delà des différences formelles, les dispositions du Projet, du B.G.B. ou du Code fédéral suisse sont toutes « du même ordre » [118]. Quant à la légitime défense, elle fait l’objet d’une disposition nouvelle (qui existait déjà dans le code allemand) : l’article 77 dispose que celui qui a causé un dommage à autrui pour sa légitime défense ou celle d’un tiers est exempt de toute responsabilité. S’il s’agissait au contraire de se préserver (soi-même ou autrui) d’un dommage seulement imminent mais plus grave que le dommage causé, une réparation équitable pourra être ordonnée au profit de celui dont le droit a été sacrifié. Comme dans l’hypothèse de l’abus de droit, cette exception au principe qui suo iure utitur nemini damnum facit est pleinement justifiée, aux yeux des rédacteurs du Projet, par un souci « de haute équité sociale ». Il convient en effet, « dans la mesure du possible », de répartir équitablement les conséquences des « cas fortuits » entre la victime et l’auteur du dommage, plutôt que de les faire peser entièrement sur elle [119].

38. Enfin, dans tous les cas de responsabilité, l’obligation de réparer s’étend à tout le dommage, qu’il soit matériel ou moral. L’article 85, qui règle ainsi une question « très discutée », prend d’ailleurs le soin de préciser que le juge peut allouer à la victime une indemnité aussi bien en cas de lésion corporelle que d’atteinte à son honneur, à sa réputation ou à celle de sa famille. Il accorde également aux parents, alliés ou conjoint le droit d’obtenir réparation pour la douleur éprouvée en raison de la mort de la victime, ce qui consacre alors les derniers arrêts de la Cour de cassation française [120]. Il prévoit même l’obligation de réparer la violation de domicile ou d’un secret intéressant la victime, anticipant ainsi l’affirmation du respect dû à la vie privée.

C) Les autres sources d’obligation

39. À côté des contrats et des délits, le Projet fait une place plus importante que notre Code civil à d’autres sources d’obligations. Les articles 61 à 65 par exemple traitent de la gestion d’affaires et améliorent sensiblement les règles du Code civil français, en disposant notamment que le gérant doit continuer et achever la gestion qu’il a commencée « jusqu’à ce que le maître soit en état d’y pourvoir lui-même ». S’agissant cette fois du paiement de l’indu, le Projet exige dans tous les cas une erreur de la part de celui qui a effectué le paiement : « la personne qui, par erreur… », déclare l’article 67. Tout cela est conforme au droit français, même si, dans son article 27, le Projet ne semble pas l’imposer dans le cas où le paiement est venu exécuter un contrat finalement nul comme contraire aux bonnes mœurs (condictio ob turpem causam).

40. Enfin, l’introduction d’une disposition générale sanctionnant l’enrichissement sans cause constitue, au regard du Code civil français, une innovation importante : quiconque s’enrichit sans cause au détriment d’une autre personne est tenu de l’indemniser, dans la mesure de son propre enrichissement, de ce dont elle s’est appauvrie, déclare l’article 73 du Projet. La formulation est fort compréhensive. Tellement, d’ailleurs, qu’elle aurait nécessairement suscité l’interprétation, ne serait-ce, par exemple, que dans la mesure où il n’est pas dit précisément en quoi doit consister l’enrichissement requis. Aurait-il fallu exiger une augmentation effective du patrimoine, comme semble l’induire les termes « quiconque s’enrichit » ? Une telle interprétation aurait, très certainement, limité le champ d’application de cette action.

41. Que conclure ? Les rédacteurs français du Projet se plaisaient à le présenter comme une œuvre de simple consolidation. Peut-on conclure pour autant à sa neutralité ? Sans doute pas. D’une part, et sauf quelques exceptions, cette codification paraît bien répondre à une autre : celle du Législateur allemand. Une réponse jugée, d’ailleurs, techniquement supérieure : H. Capitant par exemple n’hésite pas à souligner que le Projet présente sur le B.G.B. au moins un avantage, celui de ne pas verser dans la casuistique « justement reprochée au Code civil allemand ». Sur de nombreux points, on l’a vu, elle décide d’en prendre le contre-pied. La nature de la sanction de l’incapacité de l’une des parties permettra également de s’en convaincre. Le Projet en effet sanctionne l’incapacité par l’annulabilité, imposant ainsi à l’autre partie l’obligation de réclamer au juge l’annulation du contrat, ce qui est conforme à la tradition française mais prouve bien que les exemples allemand ou suisse n’ont pas été suivis [121]. On pourrait encore ajouter que le maintien de la notion de cause parmi les conditions de validité du contrat, quitte à ne pas la définir de manière rigoureuse, peut être perçu comme « un trait de conservatisme » [122] ou une volonté de réaffirmer contre le droit allemand la tradition causaliste.

42. D’autre part, outre les innovations techniques déjà remarquées, cette codification ne reste pas totalement insensible au mouvement des idées affectant la manière de concevoir la règle de droit. Premièrement, elle fait une place au phénomène de socialisation du droit, cherchant le cas échéant à « tempérer » le principe de la liberté contractuelle et à protéger les intérêts de chaque cocontractant « contre les clauses préjudiciables à son intérêt qu’il pourrait être contraint d’accepter » [123]. Néanmoins, le Projet (seulement dans sa version française [124]) maintient dans son article 12 l’incapacité de contracter des femmes mariées, ce que quelques commentateurs contemporains ne se privent pas de lui reprocher, signalant que ce cas d’incapacité (comme d’ailleurs l’incapacité du condamné) n’existe pas dans tous les droits européens et ne correspond plus aux « points de vue modernes » [125]. La solution ne serait-elle pas, alors, de réserver cette question aux droits nationaux (droit de la famille ou droit pénal) ?
Deuxièmement, et comme le remarquait Rotondi [126], elle adopte des formules suffisamment souples permettant aux juges « de donner un contenu précis cas par cas, avec une ampleur d’appréciation discrétionnaire qui aurait stupéfié nos pères ». On peut reconnaître ici la faveur nouvelle avec laquelle, même en France, la jurisprudence est considérée depuis le début du siècle ou l’influence de certains systèmes juridiques étrangers plus accueillants au droit prétorien que les systèmes codifiés issus du droit civil. Une telle promotion de la jurisprudence aurait tranché avec l’attitude qu’adopte aujourd’hui la Commission européenne qui, s’agissant des projets européens d’uniformisation du droit, montre beaucoup de réticences à laisser libre cours aux créations prétoriennes (sans doute au motif, qui ne manque sans doute pas de fondement, que les juges nationaux ont tendance à privilégier le droit national dans leurs modes de raisonnement). Mais n’aurait-elle pas été largement pondérée par le rôle (s’agissant spécialement du règlement des conflits d’interprétation) que certains, notamment Larnaude, entendaient faire jouer à la commission permanente qu’ils appelaient de leurs vœux ? L’application de ce nouveau Code des obligations, œuvre essentiellement doctrinale, devait donc demeurer elle aussi sous le contrôle de la doctrine [127].

III) Destinées

43. Le Projet franco-italien n’a pas reçu la consécration législative à laquelle aspiraient ses promoteurs. Un tel constat aurait pu décourager. Pourtant, la relative bienveillance qui l’accueillit et l’accompagna longtemps, alliée à l’opiniâtreté d’une partie de la doctrine, devait, mais pour un temps seulement ( !), le faire renaître de ses cendres.

A) Un rayonnement posthume

44. Après 1927, le contexte politique (national et international) n’étant guère propice, l’unification même limitée d’une branche du droit ne semble plus en effet une priorité [128]. Pire : elle paraît désormais impossible « en cette période de nationalisme exaspéré », comme l’explique H. Capitant qui espère néanmoins qu’une telle période « n’aura qu’un temps », après quoi les nations, de nouveau raisonnables, comprendront combien « l’unification de certaines parties de leurs législations » peut représenter une « immense progrès » [129]. Pourtant, en 1935, une révision du Projet est néanmoins tentée lors de réunions organisées à Paris. L’idée est même émise d’étendre l’entreprise d’unification aux contrats commerciaux. Le travail est confié à Picard, Hamel et Amiaud (qui s’intéresse aux obligations commerciales) en France et à Vivante, Sraffia et Rocco en Italie. Mais, après une dernière réunion à Rome en 1936 [130], les efforts s’essoufflent [131]. Le Projet, dans sa partie civile, est néanmoins soumis, en Italie, à l’examen du Parlement réuni en commission. Préférant refondre l’ensemble du Code civil italien, le Parlement arrête cependant l’examen du Projet en octobre 1939 pour désormais consacrer son attention à la rédaction de la nouvelle version du livre IV (Des obligations) dudit Code. Du côté français, la même aspiration à la rénovation du Code civil, quoi que plus tardive puisqu’elle ne prend corps qu’à la Libération, conduit au même résultat : l’idée d’unifier le droit des obligations s’évanouit. Seuls quelques irréductibles continuent d’affronter la fatalité : le comparatiste Fr. Cosentini, Pr. à l’Université de Turin, reprend ainsi à son compte la tentative de 1927 tout en la dépassant et publie un Code international des obligations [132] en 1937, dont certaines dispositions (dispositions générales) sont publiées d’ailleurs par X. Janne (Pr. à l’Université de Liège) dans les Études de droit civil offertes à H. Capitant [133]. Comme les concepteurs du Projet (et, en France, contre l’opinion de Demogue), il entend lui aussi proposer son Code au-delà des nations européennes, lui donner une valeur pour ainsi dire universelle et, pour cela, s’inspire parfois de certaines règles anglo-saxonnes, ce à quoi le Projet de 1927 s’était toujours refusé [134].

45. Le Projet franco-italien n’est donc pas passé à l’état de droit positif. N’a-t-il pas néanmoins porté quelques fruits ? Sans doute : non seulement il alimente (pendant un temps) la réflexion contemporaine des juristes, qui n’hésitent pas à le citer à côté d’autres codes [135] mais, conformément d’ailleurs aux vœux de ces derniers, il a exercé une influence non négligeable sur les codificateurs qui, dans l’entre-deux guerres, de l’Europe centrale ou de l’Est jusqu’au Proche-Orient, s’évertuent à établir un droit nouveau des obligations. L’idée même d’une codification portant exclusivement sur la matière du droit des obligations est conforme à ce mouvement commun, décelable en Europe mais pas seulement. Alors que les codifications du début du XIXème siècle embrassaient l’ensemble ou presque des règles du droit civil, les codifications contemporaines, qu’elles aient été réalisées (Code fédéral suisse des obligations, 1881 [136] ; Code tunisien des obligations et des contrats, 1906 ; Code marocain des obligations et des contrats, 1913) ou simplement tentées, comme ce Projet, choisissent délibérément de limiter leur propos à cette matière, déjà riche. C’est là une manière, finalement, de manifester à la fois symboliquement et concrètement la place de choix qui lui revient et de prendre acte de son développement considérable depuis 1804, surtout s’agissant des obligations délictuelles. Au-delà, l’influence du Projet est nettement perceptible dans les Codes d’Albanie (1927), de Roumanie (1934) ou de Grèce (1940). Hors l’Europe, elle l’est également dans le Liban sous protectorat français, le Code des obligations et des contrats de 1932, dont la partie générale reprend pour l’essentiel le projet piloté par L. Josserand [137], s’inspirant souvent des solutions du Projet franco-italien. De l’aveu de Ch. Cardahi, chargé de présider le Comité de législation libanais, ce dernier a en effet vu dans le Projet un modèle, un « code-type » dont il s’est largement servi [138]. Le plan du projet présenté par Josserand et, en conséquence, celui du Code des obligations dans sa version finale imitent celui du Projet  : à une première partie qui traite des obligations en général (les différentes catégories d’obligations, les sources et conditions de validité des obligations, leurs effets, leur transmission et extinction) s’ajoute une deuxième chargée d’établir les règles spécifiques à certains contrats spéciaux. Il existe néanmoins quelques points de divergence. Par exemple, le Code des obligations libanais, suivant en cela les idées de Josserand, prend le contre-pied du Projet (et, à l’occasion, du Code civil français) en choisissant de ranger explicitement la donation parmi les contrats. Mais ils ne remettent pas en cause l’influence du Projet sur les codificateurs libanais dont l’œuvre s’inscrit bien, comme le notait L. Josserand, dans le droit commun législatif mondial [139] du moment.

46. Il ne faudrait cependant pas imaginer que le Projet ait exercé un pouvoir d’attraction irrépressible. Certains États s’en sont servis de manière assez sélective ou concurremment avec d’autres « modèles » (le B.G.B. par exemple), comme le montre l’exemple de la Pologne. C’est en effet en 1923 qu’est publié par E. Till le projet de la partie générale du futur Code des obligations de la République de Pologne, tandis que le projet de la partie spéciale est édité en 1928. En 1929, la Commission polonaise de codification charge la sous-commission spéciale pour le droit des obligations d’élaborer un projet prenant en compte à la fois ceux de 1923 et 1928 et le Projet franco-italien. R. Longchamps de Berier, alors rapporteur de la Commission, explique avoir ainsi été conduit à examiner minutieusement ce dernier ; examen dont il a tiré d’ailleurs des observations, publiées dans la Revue polonaise de législation civile et criminelle en 1930 [140], qui font suite à son étude consacrée à l’unification internationale du droit des obligations [141]. Cela dit, le texte polonais refuse de procéder à la façon du Code civil français, du Code suisse des obligations et du Projet en choisissant de traiter d’abord les dispositions générales relatives au rapport obligataire pour, ensuite seulement, évoquer les différentes sources des obligations. En cela, il se conforme aux codes allemand, japonais, brésilien ou soviétique. De même, il ne reprend pas tel quel le chapitre consacré aux effets des obligations, au motif qu’il ne renferme au fond que des dispositions applicables en cas de non-exécution de l’obligation et qu’il conviendrait donc d’évoquer, d’abord, la question de son exécution. L’insertion des articles sur la preuve dans partie générale du Projet suscite également des réserves, dans la mesure où, en droit polonais, cette matière est comprise dans les lois de procédure. Plus fondamentalement, le Code polonais s’éloigne du Projet quant à la conception même du contrat, l’analysant sur le modèle allemand comme la conjonction de deux déclarations de volonté tandis que le second, perpétuant les traditions française et italienne, continue de voir dans le contrat la réunion de deux ou plusieurs consentements ou volontés réelles.

B) L’ « actualité » du Projet après-guerre

47. Dès le commencement des années 1950 une partie de la doctrine italienne porte à nouveau son regard sur le rendez-vous manqué de 1927. À la sollicitation des Italiens, l’Association H. Capitant organise même en 1953 ses Journées de droit à Pavie et à Milan et leur assigne pour thème une réflexion sur « l’intérêt d’actualité du projet de Code franco-italien des obligations » [142].

48. M. Rotondi, Professeur à la Faculté de droit de Pavie et Président du groupe italien de l’Association H. Capitant, dans le rapport général qu’il rédige à l’occasion explique ainsi que ni le laps de temps écoulé depuis 1927 (« qu’est-ce que sont cinq lustres pour ces institutions du droit des obligations qui ont derrière elles une tradition ininterrompue de quinze ou vingt siècles ? » [143]) ni la promulgation, en 1942, du nouveau Code civil italien, qu’il considère vraiment comme un code « latin » largement imperméable, malgré le contexte de son élaboration, aux « préoccupations politiques » [144], ne sauraient être considérés comme des obstacles à la reprise du Projet. À ceux qui souhaitent limiter l’unification législative à des techniques précises (assurances, transport, ventes internationales), il répond qu’une telle démarche achoppe sur une difficulté sérieuse (comment penser une institution spéciale du droit des contrats en faisant l’économie d’une théorie générale du droit des obligations ?) et ne conduirait pas nécessairement à des résultats probants, lesquels d’ailleurs seraient inévitablement compromis dans la mesure où, en l’absence d’un « fond commun de législation en matière d’obligations en général et de contrats », les juges nationaux auraient nécessairement tendance à nationaliser ces règles spéciales par le biais de l’interprétation.

49. Accordant sa préférence à une unification par la loi (et non pas par des conventions internationales), il conclut donc que celle-ci serait non seulement souhaitable mais possible : souhaitable parce que le mouvement d’intensification des relations économiques entre les différents pays européens, interrompu par la guerre, a repris ; possible parce que, dans le droit des obligations, « l’élément ethnique traditionnel » [145] est relégué au second plan par l’élément « technique et formel » et par l’influence des conditions économiques et sociales [146]. D’ailleurs, le Code civil italien de 1942 n’a-t-il pas pris à son compte certaines règles du P.F.I. ? Relativisant (trop facilement ?) les difficultés d’ordre théorique, Rotondi explique finalement l’échec de ce projet par les seuls « tristes événements politiques qui se sont produits avant que l’œuvre ne soit achevée ». Le temps des nationalismes révolu, doit donc venir celui de codes communs. Jusqu’où étendre cette communauté de droit ? Tempérant les oppositions établies par R. David entre les systèmes juridiques allemand et français, Rotondi affirme que les différences ne sont pas aussi radicales qu’il y paraît, puisque ces deux droits empruntent beaucoup au droit romain et au ius commune savant, de sorte qu’ils constituent bien des droits « néo-latins ou néo-romains ». L’unification législative pourrait donc même s’étendre aux pays influencés par le Pandectisme (Brinz, Windscheid), ce que favoriserait selon lui le caractère plutôt technique et abstrait du droit des obligations ; caractère que met en valeur également le premier rapport belge présenté à l’occasion par Y. Ranscelot et P. Graulich [147].

50. Faut-il accepter « la main que tendent les Italiens » [148] ? À cette question, les réponses divergent et les discussions qui suivent lors de ces Journées montrent bien que, derrière ce projet de code, sont en jeu des visions différentes s’agissant à la fois de la technique juridique (nécessité ou non d’une codification, place du juge ?) et des modalités de la construction européenne. En simplifiant, il est possible d’identifier plusieurs positions : ceux qui n’y croient pas, ceux qui hésitent et ceux qui s’en font les hérauts.

51. Un point de vue que l’on pourrait qualifier minimaliste est notamment développé par Picard, qui souhaite limiter l’unification législative à quelques institutions ou techniques du droit des obligations et repousser la rédaction d’un Code des obligations civiles et commerciales au jour où « il y aurait une organisation politique poussée de l’Europe, et nous en sommes encore loin » [149]. Lors de la séance de l’Association du 9 juillet 1953, Picard explique ainsi qu’un éventuel projet européen de code des obligations n’est qu’une illusion, parce que « pour l’instant beaucoup ambitieux ». Au fond, l’histoire de la construction européenne depuis la C.E.C.A. lui donnera raison, lui qui expliquait que la seule œuvre possible consisterait à élaborer, ponctuellement, des lois particulières portant sur des techniques spéciales (par exemple, le droit des assurances), à la condition que ces techniques soient adossées à des institutions européennes elles-mêmes inévitablement génératrices de droit. Même ainsi limitée, cette entreprise ne paraît cependant pas possible à d’autres (Ancel), dans la mesure où il n’existe aucun pourvoir législatif supérieur aux Parlements nationaux susceptibles d’imposer une codification commune. Au mieux le projet proposé se ramène-t-il à un travail doctrinal de rapprochement des points de vue : au Législateur l’unification du droit, notion « politique » ; à la doctrine l’ « uniformisation des droits ».

52. Moins radical que Picard, Houin, alors secrétaire général de la Commission de révision du Code civil français, expose pour sa part sa perplexité. Premièrement, la Commission de révision a pris, en souhaitant élaborer une théorie générale de l’acte juridique qui ne se limite pas aux contrats, une orientation dogmatique différente de celle qui a présidé à l’élaboration du P.F.I. Deuxièmement, s’il paraît facile d’abandonner de vieux codes, comme le Code civil français, la difficulté est plus grande à l’égard des codes récents, notamment le Code civil italien. Troisièmement, la rédaction d’un code latin ne conduira-t-elle pas à mettre davantage en évidence, voire à accentuer, les oppositions avec les autres groupes de systèmes juridiques ? L’ « unité latine » [150] ne sera-t-elle pas commodément opposée à l’ « unité germanique » ? Enfin, l’on pourrait se limiter à des codifications dont le domaine serait restreint à une technique précise (transport, assurances), mais une telle méthode retardera d’autant l’élaboration d’un droit commun des contrats.

53. C’est à l’ambition de réaliser un véritable code que, au contraire, certains n’hésitent pas à aspirer. A. Amiaud, qui ne cache pas sa foi en l’Europe, répond ainsi à Picard que, s’il est hautement probable que les Allemands ou les Suisses [151] ne renonceront pas à leurs codes, il demeure en revanche possible d’œuvrer à la rédaction d’un code « latin » que, outre l’Italie et la France, la Belgique, la Hollande ou l’Espagne pourraient également adopter [152].

54. Finalement, la séance de travail du 9 juillet, sur la base du rapport présenté par Amiaud, se clôt sur l’acceptation de la main tendue italienne, étant précisé par son président, Hamel, que le Projet de 1927 ne pourra être remis sur le métier qu’en tenant compte des dispositions nouvelles du Code italien de 1942 et des propositions de la Commission française de révision du Code civil, d’une part, et que, d’autre part, un projet d’unification (qui n’implique pas une « souveraineté uniforme » [153]) ne peut se donner pour méthode et ambition des transactions entre les droits nationaux en cause mais doit au contraire proposer des solutions nouvelles, « audacieuses et génératrices d’avenir », dont la supériorité sur celles des droits nationaux pourra être facilement perceptible. L’objectif, ambitieux, ne sera jamais atteint.

55. De 1916 à 1953, l’idée d’une unification législative du droit des obligations, soutenue par une partie importante de la doctrine, aura donc connu de nombreuses péripéties, qui laissent percevoir malgré tout une relative unité de vue : justifiée par des arguments fondés (relative homogénéité des systèmes de droit des obligations née d’une tradition juridique similaire issue de Rome et entretenue par la doctrine savante ; états de développement économique et social assez proches), l’unification doit présenter un intérêt pratique et déboucher sur des règles soit conformes aux traditions les mieux ancrées soit, à défaut de traditions communes, novatrices. À quelle audace cette unité de vue n’aurait-elle pas conduit ! Un véritable Code, unique, sous la forme d’une convention internationale liant les États signataires (comme le voulait Larnaude) ! Un parti aussi franc et radical tranche, sans conteste, avec la timidité contemporaine. Certes, l’idée d’un Code européen des contrats est encore supportée par certains, surtout hors de nos frontières d’ailleurs [154]. Mais la Commission européenne ne parle plus officiellement depuis 2003 de codification et se contenterait sans doute de la mise en place d’un cadre commun de référence dont l’effet pourrait malgré tout être, à terme, l’harmonisation des droits nationaux. À moins que la mise en concurrence de ces droits, à laquelle certains aspirent, n’ait raison d’une telle volonté, au regard de laquelle pourtant le texte de 1927 passerait pour téméraire… Quant à la réforme du droit français des contrats, il est difficile de dire si elle figure le prélude d’un mouvement plus vaste de codification ou si elle n’a pas plutôt pour objectif (pas nécessairement contradictoire avec le premier d’ailleurs [155]) de réaffirmer une présence particulière, nationale, sur ce qu’il est déjà permis d’appeler le marché international du droit. Qu’il soit simplement permis d’espérer que le caractère technique du droit des contrats, que l’on se plait souvent à signaler, n’occulte pas le fait que la règle de droit, ici comme ailleurs, est porteuse de valeurs : valeurs que certains pensaient peut-être trouver dans ce qu’ils appelaient la culture juridique latine ; valeurs qu’il conviendrait sans doute aujourd’hui (parce que les valeurs, comme les cultures, ne sont pas immuables) de dégager avec précision [156] et dont la définition devrait être le préalable à toute entreprise d’unification ou, même, d’harmonisation.

David Deroussin, Université Lyon 3 Jean Moulin

Notes

[1] Ouvrage dont le rayonnement dépasse les frontières hexagonales puisqu’il est connu notamment en Pologne : R. Longchamps de Berier, Professeur de droit civil à l’Université J. Casimir de Lxow, en fait mention dans ses Quelques observations sur le projet franco-italien de Code des obligations, Varsovie, 1931 (extrait de la Revue polonaise de législation civile et criminelle, Varsovie, 1930, tome III).

[2] Paris, Domat, 1933.

[3] Issue d’une famille acquise aux idées conservatrices (qu’au fond il n’abandonnera pas vraiment), Scialoja est Professeur de droit romain à l’Université de Rome, sénateur (1904), ministre d’État (ministre de la justice, 1909) puis ministre sans portefeuille du cabinet Boselli (1916-1917). Comme ministre et sénateur, Scialoja a eu l’occasion de présenter plusieurs projets de loi concernant notamment le droit de la famille (sur lesquels, cf. R. BONINI, Appunti di storia delle codificazioni moderne e contemporanee, Patrone Editore, Bologna, 1990, p. 162). Pour des éléments biographiques, on peut se reporter à la bibliographie fournie par R. BONINI, op. cit., p. 156, note 17. Les rapprochements juridiques ou judiciaires avec la France sont d’ailleurs anciens : Larnaude rappelle ainsi les dispositions du traité du 24 mars 1760 d’après lesquelles la France et la Sardaigne avaient écarté, pour les décisions de justice rendues par leurs autorités respectives, la règle de la révision au fond (F. LARNAUDE, Rapport à Monsieur le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, sur l’unification législative entre la France et l’Italie, Paris, Imp. nat., 1929, p. 10).

[4] « L’intesa riuridica tra l’Italia e la Francia », Revue internationale de l’enseignement, 72, 1918, pp. 77-89.

[5] Pour une liste des travaux consacrés par Scialoja au droit romain, on pourra consulter : R. BONINI, op. cit., p. 159 et sv.

[6] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 9.

[7] H. CAPITANT, « Constitution d’un comité italien et d’un comité français pour réaliser l’union législative entre les nations amies et alliées », Bulletin de la société d’études législatives, 1918, XIVème année, p. 178.

[8] Sous le nom de Comité italien pour une alliance législative entre les nations amies, dont l’article 1 des statuts prévoyait de demander au gouvernement italien une révision législative conjointe avec la France en vue de former un droit commun des obligations civiles et commerciales.

[9] Bulletin de la société d’études législatives, 1920, pp. 193-220.

[10] Pour les détails, cf. R. BONINI, op. cit., p. 150.

[11] Après la dissolution de la Commissione reale per il dopo guerra dont le comité italien avait finalement formé une section, la tâche dévolue à ce dernier est confiée, par la loi du 30 décembre 1923 (qui confie au gouvernement le soin de modifier le Code civil), à une Commission royale, instituée le 3 juin 1924 et toujours présidée par Scialoia.

[12] Rapport sur le projet d’un code des obligations et contrats commun à la France et à l’Italie, publié en introduction au Projet de Code des obligations et des contrats. Texte définitif approuvé à Paris en octobre 1927, Rome, 1928, p. xxxiii.

[13] Y. Ranscelot et P. Graulich (Travaux, op. cit., p. 77).

[14] Rapport sur le projet…, op. cit., p. xxxv.

[15] Titre exact : Projet de Code des obligations et des contrats. Texte définitif approuvé à Paris en octobre 1927, Rome, 1928.

[16] Les commissaires français estimant que, chaque fois que cela était possible, le texte même du Code civil français devait être maintenu.

[17] Rappelons que le Code civil français consacre au même moment 842 articles à la matière.

[18] L’expression est empruntée à F. LARNAUDE, Rapport…, op. cit., p. 26.

[19] Rapport sur le projet…, op. cit., p. xxxv.

[20] H. CAPITANT, « Le caractère social du projet de Code international des obligations et des contrats », Thémis polonaise, Varsovie, 1930, vol. V, série 3.

[21] H. CAPITANT, « Un projet de Code international des Obligations et des Contrats », Bulletins de la Classe des Lettres et des Sciences morales et politiques, Académie royale de Belgique, 5ème série, t. XIV, n° 6, p. 205.

[22] « Le caractère social du projet… », art. précit.

[23] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 46.

[24] Rapport sur le projet…, op. cit., p. li

[25] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 92.

[26] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 99.

[27] Difficultés auxquelles s’ajoutent : la question de l’organisation et de la compétence (sur le doit et / ou sur le fait) d’une telle juridiction suprême (la France, l’Allemagne et les Etats-Unis, par exemple, offrant des modèles très différents) ; la confusion qu’une telle création pourrait entraîner entre fonction législative et fonction judiciaire (crainte des arrêts de règlement). On pourrait objecter qu’une telle Cour existe déjà, sous les traits de la Cour permanente de Justice internationale de La Haye mais, selon Larnaude, la plupart des motifs qui viennent d’être évoqués pourraient également servir à repousser la compétence de cette dernière (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 106).

[28] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 102 l’explique clairement : les jugements des tribunaux étrangers sont « des actes publics émanant d’une souveraineté étrangère et ne peuvent servir de base à un acte de l’autorité judiciaire française ». En conséquence, une décision de justice française « pourrait sans doute en reproduire la substance mais non les citer comme tels ».

[29] Cette commission étant censée avoir, dans l’esprit des auteurs du Projet, un caractère « semi-administratif, semi-doctrinal » (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 107).

[30] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 111.

[31] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 26.

[32] Lors de la célébration du centenaire du Code civil, l’ancien ministre roumain de la justice C.-G. Dissescou n’affirmait-il pas (certes de manière convenue) qu’il n’y a pas, « dans le droit comme dans les lettres… de pensée plus nette, plus puissante, plus agissante que la Pensée française » (« L’influence du Code civil français en Roumanie », Livre du centenaire, Paris, Dalloz, 1904, réimp. 2004, préf. J.-L. Halpérin, p. 871) ?

[33] Code civil qui, aux yeux de Larnaude notamment, s’inspirait « presque exclusivement du Code civil français de 1804 » (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 12).

[34] D’après F. LARNAUDE, Rapport…, p. 21.

[35] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 21 et sv.

[36] Les comparaisons sont d’ailleurs nombreuses, lors de la célébration du centenaire du Code civil, entre les compilations de Justinien et celle de Bonaparte : on insiste sur le fait qu’elles ont, toutes deux, réalisé les plus larges diffusion des lois d’une nation que l’histoire ait connue (voir par exemple les contributions de A. Sorel et de Ed. Picard dans le Livre du centenaire, op. cit.).

[37] Larnaude n’hésite pas : le français est non seulement la « meilleure langue diplomatique » (raison pour laquelle les débats réunissant les deux comités se sont tenus en français) mais aussi « un modèle de langue juridique claire, rpécise et concise » (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 35).

[38] R. LONGCHAMPS de BERIER, Quelques observations sur le projet franco-italien de Code des obligations, Varsovie, 1931 (extrait de la Revue polonaise de législation civile et criminelle, Varsovie, 1930, tome III).

[39] « Le caractère social… », art. précit.

[40] Lesquels d’ailleurs affirment solennellement avoir réalisé la « première et forte assise d’un droit commun mondial » (Rapport sur le projet, op. cit., p. xxxv).

[41] H. CAPITANT, « Un projet de Code international des Obligations et des Contrats », Bulletins de la Classe des Lettres et des Sciences morales et politiques, Académie royale de Belgique, 5ème série, t. XIV, n° 6, p. 199.

[42] Fort des affirmations du ministre italien Rocco lors du Conseil de Direction de l’Institut, Larnaude n’en doute pas un seul instant (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 30).

[43] H. CAPITANT, « Un projet de Code… », art. précit., p. 199.

[44] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 26. Larnaude insiste : « ce ne sera pas un des moindres instruments de la paix que le rapprochement législatif des peuples dont les frontières juridiques auront été supprimées » (ibid., p. 30).

[45] De l’esprit des lois, Liv. I, ch. III.

[46] H. CAPITANT, « Un projet de Code… », art. précit., p. 200. Capitant prophétise même ce qui, en ces années 1927-1930, n’est encore qu’une « utopie » : l’unification générale de tout le droit civil ».

[47] Larnaude partage cette idée, même s’il tempère la conception très abstraite à laquelle elle conduit par exemple Saleilles, qui voyait dans le droit des obligations l’expression idéale de la logique juridique.

[48] Expression qu’il emprunte à la langue ordinaire, qu’il juge « peu juridique » mais utile pour désigner l’ensemble des mécanismes juridiques qui font « contracter ensemble » (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 69).

[49] Pour la raison (discutable) exposée notamment par Larnaude d’après laquelle le droit privé est « dégagé de toutes ces entraves d’ordre social, politique, qui rendent les souverainetés si jalouses les unes des autres, et qui amènent dans le droit public des différences si notables » (F. LARNAUDE, Rapport…, p. 61).

[50] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 34 et sv. Larnaude insiste : « je dois dire immédiatement, qu’au moins en France (et je suis persuadé qu’il en a été de même du côté italien), elles (les commissions) n’ont reçu ni instructions ni recommandations tendant à influer sur leurs études ». Un peu plus loin (p. 44), Larnaude voit dans les jurisconsultes des « gens difficiles à manœuvrer ».

[51] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 37.

[52] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 41.

[53] Rapport sur le projet, op. cit., p. xxxix.

[54] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 15. La volonté de prendre la défense de la culture juridique latine est très présente chez Scialoja (son enseignement du droit romain n’y étant pas étranger) et plus généralement au sein de la commission italienne qu’il préside, qui cherche au fond à redonner aux pays latins, donc à l’Italie, l’influence qu’ils semblent avoir perdue (cf. R. BONINI, op. cit., p. 155 qui parle de « la necessita che i paesi latini, ed in particolare l’Italia, riconquistino il ‘primato’ nella legislazione civile… »).

[55] Cités par F. LARNAUDE, Rapport…, p. 14.

[56] Rapport sur le projet, op. cit., p. CLXXXI.

[57] Rapport sur le projet, op. cit., p. xxxvii.

[58] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 13. Anticipant presque les travaux de R. David, Larnaude développe, en l’empruntant à Lévy-Ullmann, l’idée qu’il existe dans le monde des familles législatives et que le Code civil français constitue la manifestation contemporaine la plus achevée de cette famille. Il va même jusqu’à expliquer la réalisation du Projet par les « affinités de race, de langue, de tradition juridique » (ibid., p. 78).

[59] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 17.

[60] Il n’est pas inutile de rapprocher cette affirmation de Larnaude d’une courte dissertation publiée par L. Josserand en 1917 (La force et le droit, Trévoux, 1917) dans laquelle ce dernier fustige l’identification par une partie de la doctrine publiciste allemande du droit et de la force au nom de la « force de la pensée et de la conscience humaine » et enseigne lui aussi que la tradition française, fille de la culture gréco-romaine, se fait une autre idée de la « dignité de l’homme » (p. 16). On relèvera également que, pour une partie de la doctrine civiliste, si le B.G.B. présente bien tous les traits d’un « chef d’œuvre de technique et de science », il encourt cependant le reproche de ne pas répondre, du point de vue social, à toutes les exigences d’un État démocratique (E. GAUDEMET, « Les codifications récentes et la révision du Code civil », Livre du centenaire, op. cit., p. 969).

[61] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 31.

[62] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 18.

[63] Dans la définition de ce droit naturel nouveau, i.-e. dégagé des a priori de l’approche dogmatique et logico-déductive du jusnaturalisme moderne , les Saleilles, Capitant ou Josserand recourent en effet volontiers aux enseignements du droit comparé censés révéler un droit commun universel (Josserand), un « droit commun de l’humanité civilisée » (Saleilles) considéré comme une forme objective du droit naturel pris dans sa conception historique. Or ce droit commun se ramène, pour l’essentiel, au modèle juridique continental influencé par le christianisme (Saleilles) ou à la culture juridique de pays « à civilisation équivalente » (Josserand).

[64] Rapport sur le projet, op. cit., p. clxxi.

[65] Rapport sur le projet, op. cit., p. xxxix.

[66] Rapport sur le projet, op. cit., p. xxxv.

[67] R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 9.

[68] Rapport sur le projet, op. cit., p. xli.

[69] La vente n’étant que l’une des causes de la cession de créance, elle ne saurait à elle seule constituer le siège de la matière (Rapport sur le projet, op. cit., p. xliii).

[70] D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 98.

[71] Le quasi-contrat et le quasi-délit sont qualifiés de « formations hybrides et illogiques », Rapport sur le projet, op. cit., p. liii.

[72] Rapport sur le projet, op. cit., p. lvii.

[73] R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 44.

[74] On peut néanmoins remarquer que les termes « quiconque s’enrichit » auraient pu légitimer une interprétation assez stricte, limitant la sanction de l’enrichissement sans cause aux seuls cas dans lesquels le patrimoine du défendeur a effectivement augmenté.

[75] On remarquera que le contrat de mariage, qui figure en tête des contrats spéciaux dans les deux codes français et italien, n’est plus abordé ici : il est renvoyé au « siège vraiment organique de la matière », à savoir le droit de la famille (Rapport sur le projet, op. cit., p. xlvii).

[76] Confrontée au mutisme du Code de 1804, la doctrine française s’était divisée, tout au long du XIXème s., pour des raisons en partie politiques. Après un premier arrêt du 8 novembre 1836, la Chambre des requêtes affirme solennellement, le 23 février 1891 (D. 1891, 1, 337) qu’il est de « l’essence » des sociétés civiles de créer des « intérêts et des droits propres » au profit de la collectivité, ce qui n’a pas empêché une partie de la doctrine, notamment Guillouard, de résister jusqu’à la loi de 1901.

[77] A. COLIN et H. CAPITANT, Cours de droit civil français, Paris, Dalloz, 4ème éd., t. 2, p. 257.

[78] Ce qui n’empêche pas que, d’après l’art. 4 du Projet (dont on décèle l’influence notamment sur le Code des obligations et des contrats libanais (art. 179), l’offre d’une promesse de récompense oblige le pollicitant et lui interdit toute rétractation.

[79] Principes contractuels communs, Publication de la Société de législation comparée, coll. Droit privé comparé, Paris, 2008, art. 2 : 306.

[80] De la vente, I, art. 1582, n° 25 et sv., en se fondant sur l’article 932 C.Civ.

[81] Cf. L. Josserand, Cours de droit civil, II, n° 53.

[82] Cours élémentaire, II, n° 984.

[83] D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 179.

[84] Art. 10 : le contrat entre absents déploie ses effets à partir du moment où l’acceptation est expédiée, lorsqu’une acceptation expresse est nécessaire. Sinon, à partir du moment de la réception de l’offre.

[85] Notamment par R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 14.

[86] L’article ne concerne ni les offres faites publiquement ni les actes au porteur. On remarquera que l’Avant-projet de réforme du droit des obligations est aujourd’hui plus timide alors que les Principes du droit européen des contrats, qui viennent d’être révisés et publiés par l’Association H. Capitant et la Société de législation comparée (Principes contractuels communs, op. cit.), vont plus loin en admettant l’effet obligatoire d’une promesse sans acceptation dès lors que celui qui a promis entendait se lier juridiquement (art. 2 : 107).

[87] Seules sont requises la capacité du promettant et la licéité de l’objet et de la cause. Il suffit alors que la promesse ait été faite par écrit et pour un temps déterminé pour qu’elle oblige le promettant.

[88] Le dernier al. de l’art. 36 du Code de commerce italien précise en effet que « dans les contrats unilatéraux les promesses sont obligatoires dès qu’elles arrivent à la connaissance de la personne à laquelle elles sont adressées » (Rapport sur le projet, op. cit., p. lxxiii). Cf. R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 42.

[89] Encore que la formulation de l’article ne soit pas très claire, puisqu’il y est seulement dit : « pourvu que les conditions du contrats se trouvent alors réunies ».

[90] Sur cette question, D. DEROUSSIN, « Culpa in contrahendo. L’indemnisation en cas d’annulation du contrat, du droit romain à la théorie classique des nullités », Revue historique de droit français et étranger, 2004-2, pp. 189-222. Les Principes du droit européen des contrats, tels que révisés (Principes contractuels communs, op. cit.), prévoient au contraire cette possibilité, à l’art. 2 : 101 (2 : 301).

[91] H. CAPITANT, De la cause des obligations, Paris, 1923 (1ère éd.) et L. JOSSERAND, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Paris, 1928 (rééd. Dalloz, 2006, préf. D. Deroussin).

[92] Ce qui est conforme à la tradition romano-française.

[93] P.-C. VIFOREANU, op. cit., p. 439.

[94] Cf. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 402.

[95] L’art. 26, notamment, permet la vente des choses futures.

[96] L. Josserand notamment (Cours de droit civil…, op. cit., t. 2, n° 121) pensait injustifiée la rigueur du Code civil à l’encontre des pactes sur successions futures, certains lui paraissant au contraire « inoffensifs », voire « dignes d’approbation ». .

[97] Art. 21 : « le dol est une cause d’annulabilité du contrat lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties, ou par un tiers à sa connaissance, ont été telles que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ».

[98] Cf. P.-C. VIFOREANU, op. cit., p. 281.

[99] P.-C. VIFOREANU, op. cit., p. 245.

[100] « Si les obligations de l’un des contractants sont hors de toute proportion avec l’avantage qu’il retire du contrat ou avec la prestation de l’autre, de telle sorte que, suivant les circonstances, il soit à présumer que son consentement n’a pas été suffisamment libre, le juge peut, sur la demande de la partie lésée, annuler le contrat ou réduire les obligations ».

[101] À laquelle semble s’attacher le texte révisé de l’art. 4 : 101 des Principes du droit européen des contrats (Principes contractuels communs, op. cit. : « avantage manifestement excessif ») et de l’art. 4 : 208 (« situation de dépendance », « état de détresse économique »).

[102] D’après l’exposé des motifs, l’article 22 vise essentiellement à réprimer toutes les formes d’usure.

[103] Rapport sur le projet, op. cit., p. lxi.

[104] « Le caractère social… », art. précit. Capitant perçoit d’autres indices du caractère « social » du Projet : l’interdiction de modifier conventionnellement les délais de prescription (art. 235) ou de mettre à la charge du preneur, dans le bail à ferme, les cas fortuits extraordinaires (art. 462) ; la possibilité offerte à l’employé, nonobstant toute clause contraire, d’obtenir des indemnités en cas de résiliation par l’employeur d’un contrat de travail à durée indéterminée (art. 510).

[105] On peut rappeler pour mémoire que la règle d’interprétation des contrats posée par l’article 1156 C.Civ. est reprise par le Projet sans modification.

[106] Le Projet omet d’ailleurs d’évoquer la cession de dette sans novation qui constitue pourtant, à l’époque, une pratique non négligeable.

[107] En utilisant l’expression générale « faits illicites », le Projet entend mettre un terme à la distinction trop subtile du délit et du quasi-délit, ce qui est, d’un certain point de vue, révélateur de sa conception de la faute.

[108] « Le caractère social… », art. précit.

[109] Théorie générale des obligations, Paris, 1937, p. 307.

[110] Rapport sur le projet, op. cit., p. lxxxv.

[111] La responsabilité des commettants pour les dommages causés par leurs préposés paraît plus stricte puisque, même si elle est clairement limitée aux faits qui ont été commis « dans les fonctions auxquelles ils les ont employé », l’article 80 ne fait pas explicitement référence à la possibilité pour le commettant de prouver qu’il n’a pu empêcher les faits.

[112] Les mêmes remarques pourraient être formulés à propos de l’article 81 relatif à la responsabilité du propriétaire ou du gardien d’un animal.

[113] Sur quoi il faudrait ajouter que, sur le plan de la responsabilité contractuelle cette fois, l’article 513 impose à l’employeur, comme effet du contrat de travail, d’observer « toutes les mesures que, suivant la nature des services, l’expérience et la technique suggèrent pour la sécurité et l’hygiène des personnes », outre les obligations que les lois spéciales peuvent lui imposer par ailleurs.

[114] Parmi les nouveautés introduites en matière de responsabilité figurent également : le principe de la compensation des fautes lorsque la victime a elle-même contribué à la production du préjudice ; la solidarité de tous les auteurs d’un même dommage (règle admise par le Code civil italien et, en France, par la jurisprudence dans le silence du Code civil) ; la répartition de la charge de l’indemnisation entre les coauteurs selon la gravité de la faute qu’ils ont chacun effectivement commise, le partage par parts viriles étant réservé aux cas dans lesquels il sera impossible de déterminer le degré de gravité de chacune des fautes.

[115] Opposition que H. Capitant, dans l’Extrait des bulletins de la classe des lettres et des sciences morales et politiques, séance du 4 juin 1928, 5ème série, t. XIV, p. 210, explique par le fait que la jurisprudence italienne n’a pas encore consacré cette notion.

[116] Rapport sur le projet, op. cit., p. lxxxv, sans doute parce qu’elle aurait laissé au juge seul le soin de déterminer le caractère normal ou non de l’acte.

[117] Rapport sur le projet, op. cit., p. lxxxv.

[118] L. JOSSERAND, « Relativité et abus des droits », Évolutions et actualités, conférences de droit civil, Paris, Sirey, 1936, p. 87.

[119] Rapport sur le projet, op. cit., p. lxxxvii.

[120] Arrêts des 10 avril 1922 (R.T.D.Civ. 1923, p 484) et 13 février 1923 (D.P. 1923, 1, 52).

[121] Le Projet, dans l’article 10 qui énumère les « conditions requises pour l’existence du contrat », n’envisage en effet que le consentement, l’objet et la cause, pour mentionner l’incapacité seulement à l’article 11, à côté des vices du consentement, pour dire que le contrat « peut être annulé ». Au contraire, les codes autrichien, allemand ou suisse posent le principe selon lequel le contrat conclut par un incapable ne le lie pas.

[122] R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 30. Précisément, les Principes Lando (2 :101), en expliquant que le contrat est conclu dès lors que les parties entendaient être juridiquement liées et sont parvenues à un accord suffisant, « sans qu’aucune autre condition ne soit requise », font disparaître aussi bien la cause française que la consideration anglaise des conditions de validité du contrat (T. KADNER GRAZIANO, « Le futur de la codification », Le Code civil français dans le droit européen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 262). De même, le projet de Code européen des contrats, préparé par le groupe de Pavie, fait fi de la cause et de la consideration.

[123] « Le caractère social… », art. précit.

[124] La loi italienne du 17 juillet 1919 ayant aboli l’incapacité juridique de la femme mariée, il n’était pas question de la rétablir en Italie à l’occasion d’une réforme du droit des obligations.

[125] R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit., p. 22.

[126] M. ROTONDI, « Rapport général », Travaux de l’Association H. Capitant, t. VIII, Paris, Dalloz, 1955, p. 66.

[127] F. LARNAUDE, Rapport…, p. 110 avoue ainsi que « dans sa sphère modeste la commission mixte dont je recommande la création assurerait la continuité de vues et d’études afférentes à un objet législatif déterminé, et lui permettrait de se maintenir et de se développer avec régularité et sans heurts ». Il est vrai cependant qu’il conseille d’y agréger « un certain nombre de magistrats » et quelques hommes politiques « en petit nombre ».

[128] Même si la lettre de change fait l’objet en 1930 d’une réglementation internationale partielle, du fait des réticences anglo-saxonnes.

[129] Préface au Code des obligations polonais (p. VII).

[130] C’est là, à Rome, que, « pour la dernière fois, on a vu Capitant dans tout l’éclat de son esprit et de sa science juridique » (Hamel, Travaux de l’association H. Capitant, t. VIII, 1955, p. 273). H. Capitant y contracte en effet la maladie qui finira par l’emporter.

[131] M. ROTONDI, « Rapport général », art. précit., p. 60.

[132] Titre complet : Code international des obligations en 3115 articles, perfectionnement et amplification du Projet franco-italien de Code des obligations et des contrats (1927) en vue de l’unification des législations civiles et commerciales sur des bases internationales, Paris, 1937. Cosentini a également publié un Code international du travail rédigé sur la base comparative de toutes les législations du monde harmonisées avec les dispositions des conventions internationales du travail en 1932, ou encore un Essai d’un code pénal international dressé sur la base comparative des projets et textes récents de codes pénaux. Il a dirigé l’Institut américain de droit et de législation comparée.

[133] Lequel ne se fait guère d’illusions sur la possibilité d’une unification rapide du droit des obligations en Europe, soulignant que la tentative de 1927 « ne laisse pas beaucoup d’espoir à ce sujet », X. JANNE, « À propos d’un Code international du droit des obligations », Études de droit civil à la mémoire de H. Capitant, Paris, 1939, p.355. Cette résignation se transforme même en réticence : « il est toujours périlleux d’imposer par voie législative des règles sociales universelles que la coutume du lieu n’a pas dictées » (art. précit., p. 357). À moins de préparer les particuliers et les praticiens, par une « éducation générale de l’opinion » : alors seulement les notions rationnelles du projet pourront entrer en « harmonie » avec « la pratique » (p. 359).

[134] En plus de négliger les usages locaux, ce projet rejette également le clivage civil / commercial en proposant un droit applicable aux activités commerciales comme aux activités civiles. Deux années plus tard, l’article que H.-C. Gutteridge, Pr. de droit comparé à l’Université de Cambridge, consacre à « L’unification du droit de la vente » et qui paraît dans les Études de droit civil à la mémoire de H. Capitant (Paris, 1939, pp. 275-286) aurait pu constituer un encouragement à persévérer dans le rapprochement des traditions continentales et anglo-saxonnes. Ce dernier n’y précise-t-il pas que les différences de réglementation en matière de vente de marchandises sont, entre ces différents systèmes juridiques, « souvent plus apparentes que réelles » de sorte que, même s’il faut pour cela emprunter des chemins différents, ils aboutissent souvent à des solutions similaires. Encore faudrait-il « éviter tout étalage d’amour-propre national » (p. 277). Enfin, on signalera que l’Institut international de Rome pour l’unification du droit privé, placé sous la dépendance de la Société des Nations, a désigné une commission (composée notamment de H. Capitant) chargée de rédiger une loi internationale sur la vente des meubles corporels. Après approbation par l’Institut, ce projet a été transmis par la S.D.N. aux gouvernements susceptibles de signer une telle loi. En 1937, seuls quelques pays avaient répondu (cf. J. HAMEL, « Les efforts pour l’unification du droit privé en matière de vente, méthode et résultats », Études de droit civil…, op. cit., p. 303).

[135] Par exemple : E. DEMONTES, « Observations sur la théorie de la lésion dans les contrats », Études de droit civil…, p. 181.

[136] L’idée de limiter la codification au seul droit des obligations paraissait en effet à W. Munzinger la solution la moins dangereuse (B. WINIGER, « Le Code suisse dans l’embarras entre BGB et Code civil français », Le Code civil français dans le droit européen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 157).

[137] Sur les apports respectifs de la réflexion de Josserand et du modèle franco-italien, voir : D. DEROUSSIN, « Josserand, le Code civil et Code libanais des obligations et des contrats », Le Code civil français et le dialogue des cultures juridiques, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.49-94.

[138] Ch. CARDAHI, « Le projet de Code des obligations du Liban (ses attaches avec le passé…) », Bulletin mensuel de la société de législation comparée, soixantième année, n° 10-12, p. 683.

[139] L. JOSSERAND, « Le code libanais des obligations et des contrats et le mouvement législatif et jurisprudentiel contemporain », Mélanges à la mémoire de Paul Huvelin, Livre du vingt-cinquième anniversaire de l’École française de droit de Beyrouth, Paris 1938, p. 163.

[140] R. LONGCHAMPS de BERIER, op. cit.

[141] R. LONGCHAMPS de BERIER, « Le problème de l’unification internationale du droit des obligations », Revue polonaise de législation civile et criminelle, 1929, vol. II, p. 35.

[142] Le contenu de ses Journées a été publié dans : Travaux de l’Association H. Capitant, t. VIII, Paris, Dalloz, 1955.

[143] M. ROTONDI, art. précit., p. 63.

[144] Depuis 1938 en effet le régime italien s’est tourné vers l’Allemagne : un Comité germano-italien pour la réforme du droit des obligations est même créé, rapidement remplacé par un Comité pour les relations juridiques italo-germaniques. D’après Barda (Travaux de l’Association H. Capitant, t. VIII, 1955, p. 273), les différences entre le Projet franco-italien et le Code civil italien de 1942 ne sont pas si « profondes » qu’elles compromettraient irrémédiablement l’unification législative avec la France. Si le Code de 1942 a entendu apporter quelques modifications par rapport au Projet franco-italien « dans certains chapitres, pour certains contrats » c’est, d’après Barda, seulement pour des raisons politiques, le régime fasciste n’ayant pas voulu prendre à son compte sans le modifier un projet élaboré conjointement avec l’ennemi du moment.

[145] Élément prédominant, au contraire, dans le droit de la famille où les traditions culturelles pèsent d’un plus grand poids ou encore dans d’autres techniques juridiques que le Projet, d’ailleurs, n’avait pas souhaité codifier : obligations dérivant des contrats de mariage, de l’emphytéose ou du testament par exemples (M. ROTONDI, art. précit., p. 70).

[146] Chauvau propose ainsi, comme Larnaude en son temps, de mettre en place une « organisation pour éviter les divergences d’interprétation jurisprudentielle » (Travaux…, op. cit., p. 275).

[147] D’après lesquels « le droit des obligations est la partie du droit civil dont l’unification apparaît, à l’heure actuelle, comme la plus souhaitable ; elle est également la matière dans laquelle cet œuvre est le plus aisément réalisable » (Travaux…, op. cit., p. 76).

[148] Selon l’expression de Hamel, président de la séance du 9 juillet (Travaux…, op. cit., p. 277).

[149] Picard, cité par M. ROTONDI, art. précit., p. 68.

[150] À laquelle, d’ailleurs, Ancel ne croit pas.

[151] Peut-être d’ailleurs exagère-t-il le fossé qui séparer le droit français du droit suisse (sur « l’heureux mélange qui se rencontre dans bien des chapitres [du Code fédéral des obligations], des éléments de droit français et de ceux du droit allemand », cf. B. WINIGER, art. précit., p. 159).

[152] Travaux…, op. cit., p. 274 et sv. Amiaud défend l’idée d’unité latine et, répondant à Ancel, affirme que le Code civil italien de 1942 reste d’inspiration romaine.

[153] Travaux…, op. cit., p. 278.

[154] Par exemple : T. KADNER GRAZIANO, « Le futur de la codification », Le Code civil français dans le droit européen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 264. Voir aussi, dans le même ouvrage, la présentation par G. Gandolfi, du projet de Code européen des contrats, p. 275 et sv. qui, selon lui, s’inspire fortement du livre IV du Code civil italien, lequel, comme le remarquait Rotondi en son temps, n’a pas pris avec le Projet de 1927 des distances infranchissables...

[155] Il n’est sans doute pas en effet totalement inutile de clarifier les principes directeurs de notre droit des contrats avant d’entamer la discussion sur une éventuelle harmonisation.

[156] Ce qu’ont fait déjà l’Association H. Capitant et la Société d’études législatives dans leur travail de révision des Principes Lando, à travers le triptyque liberté-sécurité-loyauté contractuelles.

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