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Françoise Michaut

Le mouvement Droit et Littérature dans le développement d’une science du droit aux Etats-Unis

Résumé : Le réalisme juridique américain avait invité à développer une approche scientifique du droit. Certains de ses continuateurs se sont tournés vers les théories en matière d’interprétation des textes littéraires et des textes religieux pour comprendre l’interprétation juridique et constitutionnelle en particulier. Grey, Levinson, Cover, Fish, Dworkin, Minow et les déconstructionnistes inspirés par Derrida (Balkin et Leubsdorf, tout spécialement) ont fait de la composante Droit comme littérature du mouvement Droit et Littérature un apport extrêmement précieux à la théorie constitutionnelle.

Mots-clés : constitution ; interprétation ; droit et littérature ; déconstruction : Etats-Unis.

Abstract : American legal realism called for the development of a scientific approach to law. Following the same track, later authors turned to theories on the interpretation of literary or religious texts to understand legal interpretation and constitutional interpretation in particular. With Thomas Grey, Sanford Levinson, Robert Cover, Stanley Fish, Ronald Dworkin, Martha Minow and the deconstructionists inspired by Derrida’s writings (Jack Balkin and John Leubsdorf especially) the Law as literature branch of the Law and Literature movement made a highly precious contribution to constitutional theory.

Keywords : constitution ; interpretation ; law et literature ; deconstruction ; United States of America.

Introduction : Une science du droit

1. Quand un enseignement universitaire du droit à temps complet a vu le jour aux Etats-Unis dans les années 1870, la question a affleuré de la scientificité d’une telle discipline. Il y a été répondu par l’affirmative : oui, le droit est bien une science, son laboratoire est la bibliothèque, là l’étudiant s’initie à la découverte des grands principes et des doctrines qui se sont forgés au cours du temps et qu’il pourra ensuite utiliser pour régler avec facilité les cas, fussent-ils complexes, qui lui seront soumis. Les grands principes et les doctrines s’apprennent au contact des décisions d’appel antérieures dont les plus caractéristiques vont être rassemblées dans des manuels destinés à la formation des futurs praticiens. [1]

2. La méthode d’enseignement à partir des cas y a été conservée à ce jour, la notion selon laquelle la tâche du juge était purement affaire de logique fut, par contre, rapidement battue en brèche :

« la vie du droit, ce n’est pas la logique mais l’expérience. Ce qui est ressenti comme nécessité d’une époque, les théories morales et politiques dominantes, les intuitions de politique publique, avouées ou inconscientes, et même les préjugés que les juges partagent avec leurs concitoyens jouent un plus grand rôle que le syllogisme, dans la détermination des règles qui doivent servir au gouvernement des hommes »

avait conclu, en 1881, O. W. Holmes, Jr. dans une étude portant sur l’histoire de la Common Law, le droit qui était passé d’Angleterre aux Etats-Unis. [2]

3. Ce même auteur, qui exercera surtout la fonction de juge, y compris à la Cour Suprême et qui était membre du « Metaphysical Club », une société réunissant, entre autres, C. S. Peirce, William James, Chauncey Wright et Nicolas St John Green, rêvera d’une science du droit calquée sur le modèle des sciences de la nature : « La « prédiction » de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus extraordinaire, voilà ce que j’appelle le droit. » [3] La proposition est d’ordre méthodologique – Holmes écrira dans le même article que « le droit est le témoin et le réceptacle externe de notre vie morale. » Holmes ne se reconnaît pas dans le pragmatisme – il est en fait davantage utilitariste ou scientiste – mais il est certain qu’on peut rapprocher cette phrase de « A thing is what it does » qui inspirera les juristes réalistes américains dans leur ensemble qui eux se reconnaîtront comme disciples de William James ou de John Dewey et reprendront le projet de science du droit ou sur le droit, si l’on préfère, qui se rapproche des sciences de la nature. On pourrait dire qu’il s’agit de faire une science sur la production du droit positif à un moment où, en Europe, Hans Kelsen élabore sa « Théorie pure du droit » qui se veut également une approche scientifique du droit positif. [4]

4. Kelsen émigrera aux Etats-Unis en 1940. Il enseignera très brièvement à l’Université Harvard avant de rejoindre l’Université de Berkeley et restera aux Etats-Unis. Il critiquera l’approche des réalistes américains, comme l’avait fait Roscoe Pound dans sa controverse avec Karl N. Llewellyn, en disant que le droit est un Sollen (un devoir-être) et non un Sein (un être) et, par conséquent, ne peut être appréhendé comme une conduite. Quel a été l’impact de ses travaux outre-Atlantique ? Je n’ai pas réussi à avoir de réponse. Je m’interroge à propos de Robert Cover chez qui j’ai retrouvé, centrale, la notion de systèmes juridiques, qui peuvent communiquer seulement de manière spécifique entre eux et qui, du fait de l’interprétation, tendent à être dynamiques. [5]

5. Le réalisme américain, qui connut son apogée entre les années 20 et 30 du vingtième siècle, s’était beaucoup intéressé à l’étude de la psychologie des acteurs judiciaires. Ses premiers continuateurs privilégieront les rapports droit et société, d’autres les rapports droit et économie, deux courants encore très puissants et, tout spécialement le second, Droit et Economie, puis viendront Droit et Littérature et les Critical Legal Studies, ces deux mouvements se rejoignant parfois aujourd’hui dans la personne de leurs représentants alors que les points de départ ont été différents. [6] Les Critical Legal Studies ont constitué un courant critique, bien distinct des courants critiques du droit européens, même s’il en reprend parfois certains thèmes et il ne se comprend vraiment qu’à partir du « pragmatisme libéré » qu’a théorisé, il y a peu, Roberto Mangabeira Unger, un représentant éminent du courant des Critical Legal Studies. [7]

6. Le mouvement Droit et Littérature à ses débuts, au milieu des années soixante-dix du vingtième siècle, revêt deux formes principales : alors que les uns se tournent vers les œuvres littéraires avec pour préoccupation première l’enseignement du droit, la formation des futurs praticiens, les autres se soucient de théorie du droit, c’est-à-dire de la façon de rendre compte de ce qui a été produit comme droit et en l’occurrence, aussi, parfois de le critiquer. C’est cette seconde démarche au sein du mouvement Droit et Littérature que je voudrais présenter ici. Nous allons rencontrer des juristes qui éprouvent une difficulté à théoriser l’activité interprétative des juges de la Cour Suprême des Etats-Unis exerçant un contrôle de constitutionnalité et qui vont faire appel aux ressources que leur offrent les théories les plus anciennes et les plus modernes en matière d’interprétation des textes religieux et des textes littéraires ainsi qu’aux approches nouvelles en philosophie et en linguistique en particulier pour enrichir leur réflexion. C’est véritablement à un élargissement de ses perspectives qu’est invité le juriste – peut-être faudrait-il préciser occidental. C’est un passage à la postmodernité qui lui est finalement proposé.

7. Je vais dans un premier temps envisager le juge, interprète d’un texte, ce qui a été la question initiale, pour évoquer, ensuite, l’interprétation à l’âge de la déconstruction, ce qui a constitué une seconde étape, complémentaire, extrêmement précieuse, d’approfondissement.

I. Le juge, interprète d’un texte

8. La difficulté que peut rencontrer un juge pour justifier des décisions nouvelles qui s’imposent à lui comme étant les bonnes avait été relevée par les juristes réalistes américains qui s’étaient alors penchés sur le mécanisme de l’intuition et qui avaient souligné que les règles donnaient lieu à un processus d’élaboration progressive, d’affinage et de remodelage au fil du temps. [8]

9. Le contrôle de constitutionnalité des lois aux Etats-Unis, depuis le début du vingtième siècle avait connu des fortunes diverses jusqu’à ce que tombe la décision Brown v. Board of Education en 1954 qui, dans un début de revirement de jurisprudence, abandonnait, en matière de scolarité, la doctrine « séparés mais égaux » au profit d’une déclaration d’inconstitutionnalité de la ségrégation dans les écoles publiques, en ce qu’elle était préjudiciable psychologiquement pour les enfants noirs. Le résultat fut applaudi mais la façon de le justifier laissa perplexes les commentateurs professionnels et la doctrine de recourir à des « principes neutres » comme moyen correct pour justifier une décision en matière de constitutionnalité apparut sous la plume d’un auteur et fit naître une controverse. [9] Le succès fut modeste même s’il y eut beaucoup de bruit. Puis la Cour Suprême fournit aux constitutionnalistes abondance de grain à moudre en prenant des décisions innovantes, en particulier sur des sujets de société très controversés, qui ne pouvaient pas être tenues pour des lectures mécaniques du texte constitutionnel. Les commentateurs eurent recours à des notions de constitution non écrite, de common law constitutionnelle, s’affublèrent mutuellement d’étiquettes telles qu’interprétivistes ou, au contraire, non interprétivistes pour, enfin, se tourner vers la compréhension de l’interprétation pour ce qui est des textes religieux ou des textes littéraires. [10] Le domaine était en effervescence, les théoriciens du droit tendirent l’oreille. Deux questions surgirent alors : qu’est-ce qu’interpréter ? qu’est-ce qu’un texte ? Et, au passage, comment interprète-t-on et, de manière voilée, qu’est-ce qu’une constitution ? Un univers fabuleux s’ouvre alors devant le juriste qui organise des colloques pluridisciplinaires, qui écrit des livres hors des sentiers battus et d’inspiration tout aussi pluridisciplinaire. Avec la sociological jurisprudence et avec le réalisme juridique qui l’avait suivie de près, le théoricien du droit avait découvert ou redécouvert le rôle créateur du juge et l’importance capitale des faits dans le droit qui va être produit mais il avait encore à prendre conscience de la profondeur de la confrontation de l’interprète avec le texte et à privilégier la notion de narration sur celle de fait.

10. Chacun apporta sa pierre, éventuellement diverses pierres, à l’édifice, sautant parfois de l’interprétation littéraire à l’interprétation religieuse au gré de ses recherches. [11] Pour ce qui est des catégorisations des interprètes, un détour par la notion de « religion civile », empruntée aux sociologues et aux historiens et alors assez en vogue en science politique, va permettre d’envisager la constitution comme une « écriture » et de reformuler les oppositions entre interprètes en les calquant sur celles qui ont émergé à propos de l’interprétation des Ecritures tout en faisant remarquer au passage que « l’analogie entre la constitution et un texte sacré et entre la Cour Suprême et une institution sainte » n’est pas seulement symbole d’unité mais annonce de divisions. [12]

11. Thomas Grey, qui avaient quelques difficultés avec la nouvelle théologie et avec une forme d’activisme judiciaire, après avoir concédé que nous sommes tous interprétivistes (« nous », c’est-à-dire la doctrine constitutionnelle) , va retenir trois types d’interprètes : les textualistes (« textualists »), ceux qui « considèrent le texte comme la seule source légitime de normes opératoires pour le contrôle de constitutionnalité », les supplémenteurs (« supplementers »), ceux qui reconnaissent d’autres sources possibles en droit constitutionnel et les rejeteurs (« rejectionnists »), ceux pour qui « les juges interprètent toujours le texte constitutionnel » mais qui admettent que « s’il est lu en utilisant une notion suffisamment généreuse du contexte, il peut donner une constitution aussi vivante que de besoin pour le plus activiste des juges. » [13] Gadamer n’a pas trouvé davantage grâce que Rudolf Bultmann, Paul Tillich, la Kabbale ou certaines lectures du Quatorzième amendement à la Constitution des Etats-Unis aux yeux de Grey : tout cela est de la littérature et même de la littérature « moderniste. » [14] Grey insiste au contraire sur l’écrit en droit, « l’instrument juridique » écrit mais il cite malgré tout en note, dans un « mais voir » Derrida pour son refus de différencier trop entre écrit et parlé et pour ses propos sur « l’insubordination des suppléments » et il y revient. [15] Grey est définitivement un supplémenteur :

« …la Constitution a pour but d’exprimer un arrangement beaucoup plus complexe que ceux sous-jacents à la plupart des documents juridiques : un ensemble (« web ») des institutions et des idéaux de base de la société, sa « constitution non écrite »
et il précise en note
« mais ces institutions et ces idéaux ne sont jamais si fondamentaux qu’ils échapperaient eux-mêmes à être l’interprétation de leurs propres origines supposées »
et il cite Derrida :
« le supplément est toujours le supplément d’un supplément. On veut remonter du supplément à la source  : on doit reconnaître qu’il y a du supplément à la source. » [16]
Il veut bien concéder que « les Américains ont traité la Constitution des Etats-Unis non seulement comme un instrument juridique mais aussi comme un symbole sacré. [17] Il s’oppose à ceux qui voudraient y voir la quête d’un « ineffable » :
« Mais même si l’objet de l’interprétation constitutionnelle est complexe et si les enjeux élevés des conflits sur sa signification créent des incertitudes additionnelles, la complexité et la controverse ne débouchent pas sur l’ineffable. Il n’y a aucun mystère ultime quant à l’objet de la Constitution, au moins pour ceux qui acceptent la prémisse de Vico qui veut que « le monde de la société civile ayant été indubitablement fabriqué par l’homme », il soit en principe compréhensible par lui. C’est cette prémisse séculière qui fait de l’interprétation constitutionnelle, malgré toute sa complexité, quelque chose de différent de l’interprétation d’une écriture qui est conçue comme une tentative pour exprimer indirectement ce qui théoriquement ne peut pas être dit directement. Et c’est cette prémisse qui empêche de passer de la remarque de Marshall : « c’est une constitution que nous devons interpréter » (« It is a constitution we are expounding ») à la conception de l’interprétation constitutionnelle des rejeteurs. » [18]

12. Sanford Levinson offre une autre façon de distinguer les théories en matière d’interprétation constitutionnelle. Il commence par relever les questions : avant de l’interpréter, il faut définir la Constitution, en préciser les contours, il faut ensuite déterminer les interprètes autorisés. Il trouve quatre réponses dans la comparaison avec les religions (le catholicisme et le protestantisme vont servir de référence explicite mais il prend soin de noter que les mêmes divisions se retrouvent assez généralement au sein des religions) : une attitude protestante pour laquelle le texte seul fait autorité (A) qu’il oppose à une attitude catholique qui adjoint à la constitution, comme source d’autorité, une tradition non écrite (B) ; une attitude protestante qui reconnaît à l’individu ou à la communauté sans distinction hiérarchique le pouvoir d’interprétation légitime (C) alors qu’une attitude catholique réserve au contraire l’interprétation faisant autorité à une institution (D). Il constate que des combinaisons croisées peuvent logiquement se réaliser et que dès lors quatre positions peuvent se présenter. Dans la première se combinent A et C (position protestante-protestante). Dans la seconde, se combinent A et D (position protestante-catholique). Dans la troisième se combinent B et C (position catholique-protestante). Dans la quatrième se combinent B et D (position catholique-catholique). Il applique ces distinctions pour rendre compte d’un certain nombre de débats constitutionnels. [19]

13. Michael Perry, lors du second grand symposium pluridisciplinaire sur l’interprétation organisé par des juristes à l’époque, avait développé une thèse sur l’interprétation constitutionnelle qui lui valut de se voir qualifier de rejeteur par Grey. Cette communication, outre l’exposé d’un point de vue différent, a le mérite de poser un certain nombre de repères pour la compréhension de l’interprétation constitutionnelle (américaine tout au moins), en même temps qu’il fait basculer la perspective du texte vers les acteurs – ce qu’avaient déjà fait ceux qui comparaient l’interprétation juridique et l’interprétation littéraire mais pour la clarté de la présentation, il a semblé préférable de commencer par la comparaison avec l’interprétation religieuse car elle va donner une structure à l’interprétation constitutionnelle et en faire découvrir des enjeux qui n’existent pas pour l’interprétation des textes littéraires. Perry s’inspire d’un premier tenant de la théologie récente, David Kelsey, pour définir la notion d’autorité du texte constitutionnel :

« Dire que le texte constitutionnel fait « autorité » pour la prise de décision constitutionnelle signifie que les juges justifient leurs décisions constitutionnelles au moins en partie en faisant référence au texte constitutionnel et qu’ils font ainsi parce qu’ils croient qu’ils le doivent »,
comme le théologien va faire de la théologie en respectant les règles du jeu de la pratique théologique dans laquelle il s’inscrit. [20]

14. Un spécialiste de théologie morale, Verhey, lui permet de poursuivre sa réflexion :

« Dire que l’écriture fait autorité n’est pas encore dire quels mouvements (« moves », littéralement « coups » – on reste dans la métaphore du jeu) sont autorisés dans une argumentation allant de la Bible au monde moderne »… La question de si (et, à l’intérieur des communautés de croyants, l’accord que) l’écriture est une source et un canon pour le discernement et le jugement moral doit être distinguée de celles sur ce que la source fournit ou sur comment ce canon fonctionne en tant que norme. En dépit de l’accord quant à l’autorité de l’écriture, il existe de profonds désaccords sur les passages légitimes de l’écriture à des affirmations morales. » [21]

15. Perry relève des similarités entre le texte constitutionnel et le texte religieux :

« la relation entre une communauté (et une tradition) politique et son texte fondateur est plus proche de la relation entre une communauté (et une tradition) religieuse et son texte sacré que la relation entre une communauté interprétative… et n’importe tel texte littéraire auquel elle s’intéresse. » [22]

16. Mais surtout il s’inspire d’un troisième théologien, David Tracy, pour trouver la réponse à sa question sur l’interprétation constitutionnelle. Elle est résumée en un paragraphe qui vaut d’être cité car il introduit tout un vocabulaire sur lequel il n’est pas possible de s’arrêter ici mais qui permet de saisir les problèmes que l’interprétation constitutionnelle partage avec l’interprétation des textes religieux (tout au moins dans une certaine tradition constitutionnelle américaine) :

« Considérer à la fois le rôle du texte sacré et l’activité d’interprétation du texte dans une communauté religieuse qui est en charge d’une tradition vivante. Dans une telle communauté, le texte sacré n’est pas – pas simplement en tout cas – un livre de réponses mais plutôt le symbole principal et ainsi le point de focalisation pour se rappeler les aspirations de la tradition et y porter attention. En un sens, le texte sacré dérange perpétuellement – sert une fonction prophétique au sein de la vie de la communauté. C’est bien, en fait, pour une part importante, en raison de son « écriture » et, par conséquent, de sa « permanence » qu’un texte sacré est (dans la vie d’une communauté qui pourrait, de temps en temps, préférer l’ignorer) irrésistible, dérangeant, prophétique. Et c’est, pour une part importante, en raison de sa globalité et son indétermination et ainsi son « excès de sens » qu’un texte sacré (en tant que symbole) exerce son pouvoir de déranger d’une génération à une autre et d’un lieu à un autre, sur des communautés séparées dans le temps et dans l’espace et dont les expériences et les questions sont très différentes. » [23]

17. Il est un article auquel Perry ne fait pas référence mais qui est cité par Levinson et Grey et qui est le grand texte sur le mécanisme de la formation du droit et de l’interprétation en droit, « Nomos and Narrative » de Robert M. Cover. Cette œuvre a été écrite pour le commentaire sur la jurisprudence de la session 1982 de la Cour Suprême des Etats-Unis, la Harvard Law Review demandant rituellement un article sur la session précédente, au meilleur spécialiste de la question qui a été au centre des débats. Ce professeur de Yale, très tôt disparu, a puisé son inspiration chez les psychologues – comme souvent les juristes réalistes américains –, chez les théoriciens de la société, chez les philosophes et les spécialistes de littérature, chez les juristes et dans les Ecritures pour construire un modèle de la manière dont s’élabore un droit. [24] L’objet est situé dès le départ :

« Nous habitons un nomos – un univers normatif. Constamment nous créons et faisons subsister un monde du bien et du mal, du légal et de l’illégal, du valide et du non-valide. L’étudiant en droit peut en venir à identifier le monde normatif avec l’outillage professionnel du contrôle social. Il est certain que les règles et les principes de justice, les institutions solennelles du droit et les conventions d’un ordre social ont leur importance pour ce monde ; elles ne constituent néanmoins qu’une petite part de l’univers normatif qui devrait retenir notre attention. Aucun ensemble d’institutions juridiques, aucun ensemble de prescriptions juridiques n’existe indépendamment des narrations qui le situent et lui donnent sens. A chaque constitution correspond une épopée, à tout décalogue son écriture. Une fois replacé dans le contexte des narrations qui lui donnent sens, le droit n’est plus seulement un système de règles à observer mais il devient un monde dans lequel nous vivons. » [25]

18. Et l’auteur précise aussitôt :

« Toute prescription exige d’être située dans un discours – d’être pourvue d’une histoire et d’une destinée, d’un début et d’une fin, d’une explication et d’une finalité. Et toute narration exige sa prescription, sa morale. Pas plus que l’histoire et la littérature ne peuvent échapper à leur localisation dans un univers normatif, une prescription, fût-elle incorporée dans un texte juridique, ne peut échapper à une origine et à un terme dans l’expérience, dans les narrations qui sont les trajectoires que nos imaginations projettent sur la réalité matérielle. » [26]

19. Cover est un représentant du courant Droit et littérature mais un représentant dissident qui met en garde contre le risque de perdre de vue que si le droit est parole, il est aussi violence contre celui qui ose le braver. Il traite la question dans un article particulier mais il y revient souvent dans ses autres écrits, à propos des révolutionnaires qui échouent ou des sectes pratiquant la polygamie, par exemple. [27] Il est représentant de Droit et littérature par la place que la littérature religieuse occupe dans ses écrits et par l’accent qu’il met sur les narrations dans la production du droit et dans l’interprétation juridique. Il nous présente une société où fleurissent les interprétations diverses et où l’interprétation donnée par l’autorité habilitée joue un rôle indispensable mais en même temps destructeur.

20. Nous sommes tous des interprètes et des interprètes situés, qui réagissons, qui appréhendons et lisons le droit, les systèmes normatifs dans lesquels nous vivons, à partir de nos histoires personnelles. Le droit ne peut pas exister indépendamment de ceux qui composent la société qu’il constitue. Il demande des « engagements interprétatifs » de leur part et, au minimum, le choix de globalement ne pas s’opposer à sa mise en œuvre. [28]

21. Cover distingue deux éléments nécessaires, dans des conditions inversement proportionnelles, à l’existence d’un système juridique : un élément païdéique, « créateur de monde », qui recouvre un ensemble de préceptes et la narration qui va avec, un enseignement général et individuel de ce corpus et l’impression d’une projection commune vers l’avenir et un élément « conservateur de monde », l’appareil institutionnel qui impose une interprétation dans le foisonnement de celles-ci et « place les contraintes de la paix, par-dessus le vide où cessent les liens forts. » [29] En effet, l’hypothèse de l’interprétation unique est aussi méthodologiquement indispensable que pratiquement utopique. Des narrations diverses vont se faire jour – où se développer souterrainement dans les dictatures – qui seront sources d’interprétations également diverses du droit. Quand la tension est trop forte, la société se scinde et les nouvelles créations qui en résultent seront exposées au même risque. [30]

22. Avec ce résumé bien trop rapide des thèses de Cover sur l’interprétation juridique, un cadre finit d’être posé dans lequel les œuvres de critiques littéraires et celles des juristes qui ont comparé à la même époque l’interprétation juridique et l’interprétation littéraire ou qui se sont livrés, pour le plus grand plaisir du lecteur, à l’illustration des difficultés rencontrées par l’interprète deviennent parfaitement compréhensibles.

23. Quelle différence y a-t-il entre les élèves de Stanley Fish qui tentent de donner un sens à la suite de noms inscrite au tableau et qu’ils prennent pour un poème et le professeur de droit qui se débat avec un texte trouvé dans les tiroirs d’un collègue défunt pour imaginer s’il s’agit ou non d’un testament dans lequel l’autre lui aurait confié la mission de gérer son œuvre non publiée ? Le contexte permet aux uns de penser qu’ils interprètent un poème, les variations dans son contexte de lecture vont conduire le professeur, bien intentionné et bousculé dans ses convictions sur l’interprétation, à varier dans sa qualification du document, un confrère se chargeant de voir, en outre, dans une inscription « l’oiseau rouge », une référence à l’oiseau de feu, au phénix, suggérant que le défunt attendait de celui qu’il a désigné qu’il le fasse revivre à travers l’usage qu’il va faire de son œuvre. [31] Et Levinson, dans le même registre, peut inviter ses étudiants à percer le mystère des contours d’une clause qui fait de l’adultère un obstacle à l’obtention d’un prix. [32] Ces textes nous amusent mais ils sont là aussi pour nous faire réfléchir à l’identification du texte, à l’importance du lecteur, à sa fragilité, au rôle du contexte et à la construction des significations.

24. Si les responsables de manifestations pluridisciplinaires se plaisent à rassembler les tenants de théories opposées, il est possible de faire un tri et de privilégier les travaux de ceux qui présentent les thèses les plus innovantes. Trois auteurs alors peuvent retenir notre attention : Walter Benn Michaels, Stanley Fish et Ronald Dworkin.

25. Walter Benn Michaels met en garde contre la tentation de vouloir abstraire un texte de son contexte et de toute idée d’intention de l’auteur. C’est le contexte qui informe de la façon d’interpréter un terme (par exemple, les usages commerciaux en vigueur dans le domaine). [33] Ce n’est que parce que nous supposons que des marques sur le papier ne sont pas l’œuvre d’une troupe de singes mais un texte qui témoigne des intentions de son ou de ses auteurs d’en faire une constitution que nous cherchons à y donner sens et si nous refusons d’imaginer une intention derrière le texte, nous n’en sommes plus le lecteur mais nous nous en faisons l’auteur. [34] Pour Michaels, la question que devrait poser Perry est de savoir si le rôle de la Cour Suprême est de réécrire la Constitution ou de l’interpréter, « ce n’est pas une question sur ce que signifie la Constitution ou sur les démarches pour déterminer ce que signifie la Constitution. » [35]

26. L’intention de l’auteur va finalement apparaître comme une référence nécessaire à l’interprète, pour un auteur dont les théories ont beaucoup évolué à travers le temps, Stanley Fish, que nous avons déjà rencontré. Quand Fish insiste sur le fait qu’il ne s’agit pas pour lui de dire comment le juge doit interpréter mais de rendre compte de comment le juge ou le critique littéraire interprète, il précise immédiatement :

« Interpréter quelque chose, c’est déterminer ce que son auteur (ou ses auteurs) entend dire. Que je propose une lecture de Paradise Lost de Milton ou de Shaw v. Reno, j’ai entrepris de spécifier, aussi complètement et aussi exactement qu’il m’est possible, ce que recherchait l’auteur, ce qu’il voulait dire, ce qu’il désirait communiquer, ce qu’il avait à l’esprit, etc. » [36]
Il prend, par contre, la précaution de préciser que ce n’est pas faire de l’auteur l’interprète privilégié : il faut supposer une intention, sinon il n’y a pas de texte mais l’auteur peut ignorer comment il convient d’entendre ses propos. [37] Pour qu’il y ait texte, il faut supposer qu’il y ait eu l’intention de dire ou de communiquer quelque chose. Mais comment va-t-on l’interpréter ? Il faut le qualifier, le faire entrer dans un domaine : c’est du droit ou c’est un poème et cette caractérisation va commander le choix d’une certaine démarche interprétative. [38] Il n’est pas interdit de l’envisager d’un autre point de vue disciplinaire mais il faut se rendre compte que sa finalité première était autre. [39]

27. Une fois le texte identifié comme relevant d’un certain domaine, le praticien compétent dans ce champ saura tout de suite quoi faire, il réagira spontanément comme le joueur de base-ball ou de basket-ball, par exemple, qui ne connaît pas seulement les règles du jeu mais qui les a intériorisées mais qui a aussi intériorisé une pratique qui lui permet de développer sur l’instant un jeu personnel adapté, des stratégies face aux situations les plus diverses. [40]

28. Aux yeux de Fish, les pratiques interprétatives juridiques ou littéraires émanent de communautés interprétatives qui, comme la communauté scientifique chez Thomas Kuhn partagent une même manière de procéder à un moment donné, un même paradigme sans doute concernant leur champ d’activité et ce qui s’y inscrit, ce qui n’exclut pas qu’il existe des pratiques dissidentes, marginales et reconnues comme telles, les unes se définissant d’ailleurs par rapport aux autres.

29. Une controverse s’est développée entre Stanley Fish et un des ses collègues juristes, Owen Fiss, à propos de la communauté interprétative. Tous deux en saluent l’existence mais le second reproche au premier un conventionnalisme à la mode du second Wittgenstein, la communauté interprétative constituée par des compréhensions partagées et envisage, au contraire, la communauté interprétative comme « définie et constituée par des règles d’encadrement (« disciplining rules ») auxquelles elle confère une autorité. [41] On reste dans le modèle kuhnien, le tout est de savoir si ce sont des pratiques ou des règles qui se transmettent. Pour Fiss, ce sont des règles qui assurent une certaine objectivité – une impartialité – en contraignant l’interprète. Elles sont définies, donc, par la communauté interprétative à laquelle Fiss reconnaît le pouvoir de leur conférer une autorité et elles servent de référence pour porter un jugement sur l’interprétation. Ces règles « spécifient la pertinence et le poids à accorder au matériau (par exemple, aux mots, à l’histoire, à l’intention, aux conséquences)..., définissent les concepts de base et établissent les conditions procédurales qui doivent présider à l’interprétation. » [42]

30. Ce sont des sortes de règles institutionnelles :

« Les règles ne sont pas simplement des standards ou des principes reconnus par des juges à titre individuel, au contraire elles sont constitutives des institutions (la profession dans laquelle les juges se situent et à travers laquelle ils agissent. » [43]
Il existe de telles règles pour Fiss, pour interpréter un poème, un contrat, une loi, une constitution, même si, dans ces différents cas, elles pourront ne pas être les mêmes. [44]

31. Elles fonctionnent comme les règles d’une langue :

« Les règles d’encadrement fonctionnent de la même façon que les règles d’une langue, qui contraignent les utilisateurs de la langue, fournissent les standards pour juger des emplois de la langue et constituent la langue. Les règles d’encadrement du droit peuvent être comprises, comme mon collègue Bruce Ackerman l’a suggéré, comme une grammaire professionnelle. » [45]

32. Fiss y voit des règles obligatoires pour les juges qui ne peuvent s’exonérer de l’appartenance à la communauté interprétative « en vertu de leur engagement à maintenir et promouvoir le règne du droit (« rule of law ») … en vertu de la fonction qu’ils occupent (« by virtue of their office »). » [46]
Il peut y avoir conflit à propos de la façon d’appliquer une règle ou un conflit (plus grave) sur une règle mais Fiss imagine qu’alors la juridiction suprême, le législateur ou un amendement constitutionnel règlera le problème.

33. A quoi Fish répond que ces règles sont inutiles et inapplicables : les règles demeurent « opaques » à celui qui se tient à l’extérieur, il faut les avoir déjà intégrées à sa pratique pour être capable de les lire :

« Comme je l’ai dit, être « profondément à l’intérieur » d’un contexte, c’est déjà et toujours penser (et percevoir) avec et du sein des normes, standards, définitions, routines et buts présumés qui à la fois déterminent ce contexte et sont déterminés par lui…
Tout comme les règles ne peuvent être lues que dans le contexte de la pratique qu’elle sont supposées ordonner, de même ceux qui ont appris à les lire sont contraints par les présupposés et les catégories de compréhension enracinés dans cette même pratique » [47]

34. Un autre auteur, avant tout philosophe mais représentant de Droit et littérature à un moment de son œuvre, Ronald Dworkin, a présenté la production juridique comme une entreprise interprétative qui concerne la société dans son ensemble et invité ses concitoyens à prendre une « attitude protestante » de responsabilité à son égard :

« L’empire du droit se définit par une attitude, non par un territoire, un pouvoir ou un processus. Nous avons étudié cette attitude essentiellement au niveau des cours d’appel, où elle se prête particulièrement bien à l’examen mais elle doit pénétrer l’ordinaire de nos vies pour pouvoir nous servir bien, même devant les cours. C’est une attitude interprétative, réfléchie qui concerne la politique au sens le plus général. C’est une attitude protestante qui investit chaque citoyen de la responsabilité d’imaginer quels sont les engagements de principe officiels de sa société et ce que ces engagements exigent dans les circonstances nouvelles. Le caractère protestant du droit est confirmé et le rôle créateur des décisions individuelles reconnu par la nature de jugement tourné vers le passé des décisions judiciaires, ainsi que par l’affirmation de la règle que, bien que les juges doivent avoir le mot de la fin, ce mot n’est pas pour autant le meilleur. L’attitude interprétative est constructive : elle vise, dans l’esprit interprétatif, à poser des principes sur la pratique pour montrer la route la meilleure pour parvenir à un avenir meilleur, en gardant la fidélité nécessaire au passé. C’est enfin une attitude fraternelle, l’expression de la manière dont nous sommes unis en communauté malgré les différences dans nos projets, nos intérêts et nos convictions. C’est en tout cas, ce qu’est le droit pour nous : pour le peuple que nous voulons être et la communauté que nous souhaitons composer. » [48]

35. Il a comparé l’écriture du droit à l’écriture d’ « un roman à la chaîne » à travers les générations de juges. [49] Ceux-ci ont pour tâche, lorsqu’ils statuent sur un cas de trouver la bonne réponse : une réponse qui est en harmonie avec le droit posé antérieurement (« fit ») et qui le fait apparaître sous son meilleur jour (« justify »). [50] Pour Dworkin, les premiers auteurs dans cette chaîne disposent de davantage de latitude que leurs successeurs qui sont de plus en plus contraints au fur et à mesure que le temps avance et que le roman se précise du fait de la production antérieure.

36. Stanley Fish a critiqué cette conception d’une contrainte accrue au fil du développement de l’œuvre. Pour lui, le premier auteur d’un roman à la chaîne est aussi contraint que le dernier et que ceux qui sont intervenus entre temps. : … [51]

37. Dworkin, peut-être parce que philosophe, est le plus connu internationalement, par contre c’est le juge participant à l’écriture d’un roman à la chaîne qui l’a rendu célèbre. La conception du droit comme production collective d’une société qu’on trouve chez Dworkin, comme chez Cover est très présente dans les travaux de la doctrine américaine ultérieure. [52]

38. Le juge, interprète d’un texte, un texte auquel l’interprète attachera un sens, certes, mais un texte qui demande à être scruté pour en découvrir les limites et les mystérieuses richesses cachées, les potentialités insoupçonnées. C’est ce qui attirera aussi l’attention de représentants du mouvement Droit et littérature, examinant le droit comme littérature.

II. L’interprétation à l’âge de la déconstruction

39. Dans l’Encyclopédie Philosophique Universelle, parue il y a quelques années, André Jacob constatait qu’une déconstruction s’était produite dans le domaine de l’éthique : l’opposition entre une éthique fondée sur la nature et une éthique fondée sur la conscience de l’individu avait laissé place à une éthique de la relation, à l’ouverture envers l’autre, elle avait cessé d’être considérée comme une question de règles ou de fidélité à des valeurs pour devenir une question de sens (du sens de la vie et de la vie du sens). [53] C’est la même évolution ou, en tout cas, le même résultat qui se retrouve en droit chez nombre d’auteurs américains de la fin du vingtième et du début du vingt-et-unième siècle.

40. L’influence de l’œuvre de Jacques Derrida à elle seule n’explique pas tout mais elle a été considérable. Derrida a trouvé aux Etats-Unis des auditeurs capables de recevoir ses enseignements, de partager sa passion pour le texte, sa manière de le scruter pour y découvrir mille secrets. Sa célèbre contribution « Force de loi : le « fondement mystique de l’autorité » au colloque sur le thème « Deconstruction and the Possibility of Justice » organisé par la Cardozo Law School à laquelle, nous rappelle Michel Rosenfeld, il reviendra ensuite tous les ans, n’est pas ce qui retiendra notre attention ici, puisqu’il s’agit davantage d’un écrit philosophique que de théorie du droit, à la différence de son approche du langage qui a tant inspiré les théoriciens du droit américains. [54]

41. Levinson et Mailloux, dans leur recueil sur « Droit et littérature » nous apprennent que le mot « herméneutique » avait été introduit dans le discours juridique américain par Francis Lieber, un immigré venu d’Allemagne, qui avait publié en 1839 un ouvrage intitulé Legal and Political Hermeneutics or Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics with Remarks on Precedents and Authorities qui avait rencontré un succès certain puisqu’il fit l’objet de deux rééditions, la dernière datant de 1880. L’auteur y exprimait la crainte qu’engendrait le danger de l’interprétation qui tend à aboutir à « des conclusions qui vont au-delà du sens absolu du texte… » et prônait la recherche de « règles sûres », qui permettraient de ne pas s’égarer en chemin. [55] On a déjà vu que, plus tard, Owen Fiss, avait partagé la même préoccupation et envisagé un même remède.

42. Hans-Georg Gadamer et Jacques Derrida ont offert aux juristes américains nos contemporains de nouvelles réponses à leurs questions elles aussi nouvelles et les réponses de Derrida sont passées par une étude du langage qui, par elle-même, était une invitation à la recherche de possibles. [56]

43. La déconstruction n’a pas seulement inspiré des représentants du courant Droit et Littérature, elle a contribué à enrichir la critique de la pensée juridique moderne conduite par les représentants des Critical Legal Studies qui voulaient dénoncer les contradictions qui minaient celle-ci de même qu’elle a eu un rôle important dans les travaux d’auteurs à cheval sur les deux courants ou ne s’inscrivant pas vraiment dans l’un ou l’autre. C’est ainsi que, dans l’une de ses premières applications, le représentant des CLS, Gerald E. Frug entreprend de démontrer que les différents mécanismes de contrôle sur lesquels s’est appuyée la légitimation des organisations bureaucratiques privées et publiques se sont avérés illusoires, en recourant à la notion de « dangereux supplément » de Derrida pour rendre compte de l’impossibilité de s’assurer que l’organisation bureaucratique puisse combiner tout en les maintenant séparées les domaines de la subjectivité et de l’objectivité, son but étant de proposer une autre forme d’organisation. Il s’applique à illustrer à travers l’étude de quatre modèles que comme le droit et la société s’avèrent inextricablement liés et que les abus du droit ne peuvent être sanctionnés que par davantage de droit, les tentatives des théoriciens du droit des organisations bureaucratiques pour séparer subjectivité et objectivité ont continuellement reproduit un mélange (« intermixing  ») des deux, chacune faisant office de dangereux supplément pour l’autre :

« Au lieu d’établir une ligne de démarcation entre subjectivité et objectivité, les théoriciens de la bureaucratie ont dissimulé leur échec à surmonter le conflit subjectivité et objectivité au moyen d’une suite sans fin de tentatives infructueuses pour combiner tout en les maintenant séparées (« combine-yet-separate ») les deux sphères de vie. » [57]

44. Girardeau A. Spann, un autre représentant des CLS, conclut une étude où il a analysé le discours des juges dans une décision de la Cour Suprême invalidant le veto législatif, une invention législative controversée, en introduisant la notion de déconstruction qu’il relie à « un courant actuel en philosophie et en critique littéraire qui se concentre sur les problèmes inhérents à l’utilisation du langage comme moyen de communication de significations. » [58] Et il poursuit :

« Il est possible de montrer que la signification donnée par l’auteur (« intended meaning ») à l’énoncé linguistique qu’il formule – qu’il s’agisse d’un poème, d’un traité philosophique ou d’une disposition constitutionnelle – dépend d’un certain nombre de présupposés implicites que l’auteur a tenus pour acquis en articulant son énoncé. En mettant en lumière ces présupposés implicites, une « critique » déconstructrice du texte met à jour la subjectivité de l’énoncé linguistique. Pour ceux qui ne partagent pas les présupposés implicites de l’auteur mais projettent sur le texte leurs propres présupposés, le texte prend un sens différent. » [59]

Cette remarque est intéressante – ce n’est pas Spann qui le dit mais il est important de le souligner – parce qu’elle permet déjà de sortir de l’accusation de mauvaise foi. Il y a un choix qu’il faut expliquer et non condamner comme tel.
Et Spann de préciser :

« En outre, si le présupposé implicite est lui-même imprécis, il est possible de montrer que logiquement il permet de soutenir une affirmation qui soit contraire à l’affirmation originelle faite dans le texte. En conséquence, l’auteur n’a pas le « contrôle » du sens du texte, le sens émane d’un processus interactif entre le langage du texte et les présupposés particuliers apportés par le lecteur. » [60]
Et il ne s’arrête pas là dans son exploration du raisonnement juridique utilisé dans l’affaire :
« Le charme de la déconstruction réside dans son aptitude à exposer implacablement le fondement subjectif de toute affirmation apparemment objectif. Il est possible, par exemple, de démontrer que la question de ce qui constitue une « loi » tourne autour de présupposés implicites à propos de ce qui constitue un « droit » (« right »), question à propos de laquelle il sera possible de montrer qu’elle tourne autour de présupposés implicites de philosophie morale, dont il sera possible de montrer qu’ils tournent autour de présupposés implicites concernant l’interdépendance sociale et ainsi de suite. » [61]
Il aboutit à un constat qui ne le satisfait pas vraiment :
« Parce que tout texte peut être déconstruit, la signification d’un texte est indéterminée, il a autant de significations différentes qu’il a de lecteurs qui y apportent leur propre ensemble de valeurs subjectives et de présupposés. » [62]
Néanmoins il se rassure en pensant à l’histoire des sciences et en imaginant que la déconstruction peut ne représenter qu’une étape, « un stimulant qui nous projette vers les formes de compréhension à venir. » [63]

45. Un autre constitutionnaliste, difficile à situer par rapport aux courants mais, par certains côtés, à coup sûr très proche de Droit et Littérature, John Leubsdorf, en écrivant un peu plus tard un article consacré à la déconstruction de ce qu’est une constitution à travers, plus particulièrement, l’exemple de la Constitution des Etats-Unis, permet de mieux situer les problèmes d’interprétation constitutionnelle, même s’il ne les résout pas. Ayant précisé au départ ce qu’il entendait par déconstruction d’un texte : « la lecture d’un texte pour en élucider les conflits internes, les contradictions et les incertitudes que dissimule son ordre apparent » et reconnaissant « sa dette envers l’analyse pionnière de la Constitution comme texte littéraire » par James Boyd White, apparemment avant de prendre dans une certaine mesure ses distances par rapport à elle, Leubsdorf invite à localiser dans la constitution elle-même les conflits auxquels son interprétation donne lieu. [64] Une constitution doit donner l’apparence de l’unité, cependant la clarté et l’équivocité auront à l’usage leurs avantages et leurs inconvénients et ils en ont déjà lors de la rédaction elle-même. Toutefois, on aurait tort de l’appréhender comme « un système de délimitations floues », Leubsdorf propose de la comparer à « un tourbillon qui conserve sa forme en nous entraînant tous dans ses tours et ses détours. » [65] La constitution, précise-t-il, est un lieu de tensions :

« L’idée d’une constitution n’est pas transparente ; il a fallu dissimuler beaucoup avant que le peuple puisse simplement assumer qu’on puisse promulguer une charte qui serait à la fois républicaine, suprême, fonctionnelle, fondée des principes stables, flexible, unitaire, harmonieuse, claire, profonde, habilitante et protectrice. Toute constitution connaît les tensions que créent ces buts opposés et aussi les tensions particulières qui président à sa création. » [66]
Le centre du tourbillon dans la Constitution des Etats-Unis est représenté par l’article IV sur les Etats fédérés, l’article du milieu et le point où « la tension est à son comble ». [67] Comme le cœur du tourbillon est un vide qui ne fait pas partie du tourbillon mais contribue à en déterminer la forme, l’article IV ménage un espace et laisse aux générations suivantes le soin d’avancer sur ce problème « controversé et dangereux » qui est le rapport entre les Etats constitutifs de l’Union et l’Etat fédéral. Il dit peu de choses et il contient « la disposition la plus énigmatique de la Constitution : « les Etats-Unis garantiront à chaque Etat de l’Union, une forme républicaine de gouvernement… » [68] La Constitution est une voix au milieu d’autres voix d’aujourd’hui, d’hier et de demain. Elle-même donne la parole à d’autres voix, les hiérarchies entre elles peuvent sembler s’inverser mais cela ne fait que ramener la Constitution au peuple : Leubsdorf termine sa démonstration par une autre belle déconstruction et au passage une deuxième référence à Robert Cover, « Nomos and Narrative », la première étant venue très tôt dans son article. [69]

46. La plus célèbre des déconstructions juridiques est sans doute celle réalisée par Clare Dalton sur la doctrine du contrat mais qui déborde de beaucoup la question de la doctrine du contrat pour traiter plus généralement des rapports interindividuels et de l’intervention du droit en leur sein.

47. La démonstration centrale est assez banale pour le juriste d’aujourd’hui : si, en principe, le contrat dépend de la volonté des parties, dans la pratique il en va différemment dans de nombreux cas déjà dans les contrats ordinaires parce que la volonté des parties n’est pas nécessairement évidente et a fortiori dans les quasi-contrats où la volonté supposée relève plus ou moins de la fiction pure et simple et, par conséquent, est commandée par une histoire fondée sur autre chose, sur un « il est légitime de supposer le contrat parce que cela seul permet d’obtenir un résultat juste. » Ce qui entre en ligne de compte alors n’est pas tant l’hypothétique engagement des parties que le jugement porté sur le rapport qu’elles ont entretenu, ce qui explique les disparités dans la jurisprudence américaine lorsque d’ex-concubins se retrouvent devant un tribunal pour solder leurs différends financiers.

48. Sur le plan strictement juridique, on pourrait s’en tenir au problème de preuve et à la difficulté de prouver un accord non écrit, sur le plan philosophique sur lequel l’auteur entend également se situer, elle reprend la critique, chère aux représentants des CLS, du libéralisme juridique qui veut que « les individus puissent demeurer libres dans leurs interactions positives avec les autres, sans intervention de l’Etat et compter sur l’Etat pour les protéger contre les interactions négatives. » [70]

49. Celui qui a le plus pratiqué la déconstruction en théorie du droit aux Etats-Unis est probablement Jack Balkin. Il l’a d’abord expliquée simplement et en a exposé et illustré l’intérêt pour la théorie du droit.

50. Son explication s’organise autour de deux thèmes : tout d’abord l’inversion des hiérarchies conceptuelles, ensuite ce qu’il appelle « la libération du texte par rapport à son auteur. » L’inversion d’une hiérarchie conceptuelle, dont il reprend le premier exemple chez Derrida, la mise en question de la primauté accordée par la pensée occidentale à la parole sur l’écriture qui dénote « une métaphysique de la présence », consiste à renverser provisoirement la hiérarchie pour envisager le premier terme à partir du second et découvrir ce qu’ils partagent en commun et ce qui les sépare véritablement – en quoi réside la différance – pour prendre conscience, à propos de l’un et de l’autre, « de choses… que nous n’avions jamais remarquées auparavant. » [71]

« C’est un moyen de découverte intellectuelle qui opère en nous arrachant à nos modes de pensée habituels. En réalité, c’est une insatisfaction face à la philosophie occidentale telle qu’elle a été pratiquée depuis le temps de Platon jusqu’au nôtre qui conduit Derrida à ce type de déconstruction » :
cette remarque de Balkin devait être soulignée car l’intérêt majeur de l’approche du droit comme littérature est bien d’ouvrir le juriste à une forme de pensée renouvelée, plus ouverte, plus disponible à l’inconnu.
Balkin précise :
« Pour Derrida, les conceptions de la philosophie occidentale procèdent d’une prémisse cachée que ce qui apparaît le plus clairement à notre conscience – ce qui est le plus simple, le plus basique, le plus immédiat – est le plus réel, le plus vrai, le plus fondamental ou le plus important. » [72]
On est loin de la description d’une simple technique ! Il nous avait prévenu d’ailleurs :
« Ces techniques impliquent souvent de mettre à jour des antinomies qui se cachent dans notre langage ou dans notre pensée et c’est pour cela que j’en suis venu au départ à m’y intéresser. Cependant, j’espère démontrer que la « déconstruction » au sens où je fais usage de ce terme n’est pas une simple manière originale de tirer la langue [N. d. t. : ça, c’est une critique aux représentants des CLS qui ont pu vouloir faire de la déconstruction une méthode de « trashing »] mais une pratique qui soulève des problèmes philosophiques importants pour les théoriciens du droit. » [73]
Et les illustrations ne tardent pas à venir : ainsi, la dépendance mutuelle entre identité et différence :
« les philosophes ont fait de l’identité le fondement premier de la pensée métaphysique : tout ce qui existe est identique à lui-même… L’identité n’est saisissable qu’en termes de différence, tout comme la différence ne peut être comprise qu’en termes d’identité. » [74]
Viennent alors la définition de la différance et celle de la trace :
« La différance est un jeu de mots à partir du mot français différer, qui signifie à la fois être différent et différer (reporter). Derrida remplace le « e » par un « a » dans différence de sorte qu’il obtient différance : les deux mots ont exactement la même sonorité en français. La différance indique que (1) les termes d’une opposition hiérarchique se différencient l’un de l’autre (ce qui les détermine) ; (2) chaque terme de la hiérarchie diffère l’autre (au sens où l’autre terme l’attend) et (3) chaque terme dans la hiérarchie reporte (rapporte à l’autre (au sens d’être fondamentalement dépendant de l’autre). » [75]
« La trace est ce qui rend la déconstruction possible ; en identifiant les traces des concepts l’un dans l’autre, nous identifions leur dépendance conceptuelle, mutuelle. » [76]

51. La libération du texte par rapport à l’auteur n’est que la constatation que l’auteur ne maîtrise pas la signification qui va être donnée ou plutôt les significations qui vont être données à son texte, ni même parfaitement ce qu’il énonce :

« Nos mots semblent toujours nous jouer des tours inattendus, établir des liens que nous n’avions pas envisagés, conduire à des conclusions que nous n’avions pas présentes à l’esprit en parlant ou en écrivant… Cette curieuse habitude de nos mots à faire claquer les coutures de nos intentions et de produire leur propre logique est ce que Derrida appelle le libre « jeu » du texte. » [77]

52. Néanmoins cela n’exclut pas qu’il puisse y avoir des « misreadings  », des ratés de lecture. Toutes les lectures n’apparaîtront pas comme aussi légitimes à la critique ou à celui qui procède lui-même à une interprétation. [78]

53. Le libre jeu du texte est à mettre en relation avec ce que Derrida a dit du signe. Le signe (le mot, si l’on veut, en l’occurrence) est un outil de communication qui n’est pas destiné à un usage unique et dont la signification va être ainsi appelée à varier au gré des emplois qui en ont été ou en seront faits. Il ne pourra prétendre transmettre que plus ou moins imparfaitement ce que celui qui les a utilisés a cherché à exprimer, a voulu dire. [79]

54. Cependant le jeu du texte ne vient pas se substituer à l’intention de l’auteur : sans le présupposé de celle-ci, il n’y a plus de texte. L’intention de l’auteur et le libre jeu du texte sont dans une « relation de différance » :

« La théorie de l’intention et la théorie du libre jeu doivent coexister dans une alliance malaisée au sein de laquelle ni l’une, ni l’autre ne peut être la maîtresse ou la servante. » [80]

55. Dans ses propos introductifs, Jack Balkin avait recensé trois motifs susceptibles d’inciter le juriste à s’initier à la déconstruction :

- une approche déconstructrice pouvait lui servir à « critiquer les doctrines juridiques existantes, lui permettre de montrer que les arguments avancés à l’appui d’une règle particulière étaient à double tranchant – on a déjà rencontré ce type de déconstruction :
- elle peut faire apparaître que « les arguments doctrinaux sont nourris par une pensée idéologique qu’ils masquent » – Balkin utilisera la méthode pour retourner la critique d’indétermination du droit formulée par les CLS ;
- elle ouvre la voie à « un nouveau type de stratégie argumentative et à la critique des interprétations conventionnelles des textes juridiques – là encore il a montré l’exemple. [81]

56. On ne saurait parler de déconstruction en droit sans évoquer sa magistrale déconstruction d’une décision de la Cour Suprême des Etats-Unis, United States v. Carolene Products, qui est certainement un des plus beaux exemples, avec « Nomos and Narrative » de Robert Cover, de leçon d’interprétation constitutionnelle et d’écriture du droit infligée par la doctrine à la jurisprudence. Le raisonnement juridique était aussi tarabiscoté qu’abondaient les falsifications en tout genre dans une affaire d’ersatz de lait et Balkin, dans un style jubilatoire époustouflant d’entraîner le lecteur dans une recherche éperdue sur ce qui d’une note de bas de page ou du corps de la décision était en définitive le plus important en l’occurrence. [82] Et ce dernier ne pouvait que conclure : bravo, l’artiste. Oui, la déconstruction est utile au juriste. Mais comment faire aussi bien ?

57. L’apport de deux célébrités parmi les juristes déconstructeurs doit encore être signalé. Gary Peller est connu pour un article intitulé, dans un clin d’œil à Derrida, « The Metaphysics of American Law ». Il y reproche aux juristes réalistes américains de s’être contentés d’inverser la hiérarchie entre sujet et objet par rapport à la théorie libérale et d’avoir simplement remplacé la transcendance du sujet par celle de l’objet. Il accuse le raisonnement juridique d’être politique et idéologique lorsqu’il revendique pour soi une spécificité propre lui permettant d’écarter les autres formes de discours comme non juridiques, de réifier des représentations contingentes. [83] Il propose d’aborder la pensée juridique comme « interprétation du « texte » des relations sociales. [84] Il s’intéresse au langage et, avec Saussure, découvre dans les mots l’expression d’un découpage, d’une interprétation du monde qui ont été incorporés au langage [85] Les blancs du texte écrit, les silences du langage parlé eux-mêmes doivent être envisagés comme porteurs de sens.

58. Pierre Schlag, dans son « Le hors-de-texte, c’est moi », reproche à la pensée juridique contemporaine de persister à supposer un moi autonome, situé hors texte, alors que le sujet individuel « comme site de décision » en est venu à être perçu, dans une large mesure, comme « un jeu de langage géré par des pratiques bureaucratiques, institutionnelles et linguistiques. » [86]

59. Schlag a reproché à Balkin d’avoir transformé la déconstruction en outil, en technique à la disposition de l’individu. [87] En fait, Balkin, dans le texte auquel se réfère Schlag, « Deconstructive Practice and Legal Theory », fait de la déconstruction un moyen d’analyse critique. Il compare la pratique déconstructrice à la psychanalyse :

« Le psychanalyste s’engage dans une procédure, de multiples manières comparable à celle de la déconstruction. Il renverse le privilège accordé à la conscience sur l’inconscient pour expliquer la conduite humaine. Il effectue un renversement déconstructeur en se focalisant sur les éléments marginaux ou de peu d’importance qui font partie de l’expérience du patient tels que les événements de la vie quotidienne, l’association libre d’idées et le matériau des rêves pour comprendre les liens plus profonds qui sont la clé de la motivation inconsciente. » [88]

60. Ce rappel pourrait ne pas être suffisant pour répondre à la critique de Schlag. Par contre, les propos de Balkin, à la fin de « The Footnote », nous conduisent au-delà de la critique de Schlag et montrent l’enjeu infiniment plus vaste de Droit et littérature, qu’il s’agisse du droit comme littérature ou du droit dans la littérature :

« Peut-être vous serez prêts à concéder que si Carolene Products avait été un document religieux ou un texte du Talmud, le type d’analyse que j’ai présenté ici aurait pu être acceptable. Cependant, vous pouvez dire, Carolene Products n’est pas un texte religieux, et, par conséquent, ce type d’analyse n’est pas approprié. Mais cet argument révèle ses propres dépendances culturelles, sa propre base non logique, le moment où il est formulé. Ceci démontre que l’analyse textuelle appropriée (même pour les textes juridiques comme la Torah) dépend du contexte, de l’histoire, d’une tradition de pratiques herméneutiques et, par conséquent, n’est pas simplement un donné, pas simplement immanente au texte lui-même. Les juristes anglo-américains et, je dirais, les juristes occidentaux en général ont isolé un certain nombre de manières de traiter les textes, les ont appelées l’analyse juridique correcte et rejeté toutes les autres approches. Vous pouvez dire que c’est parce que ces modes d’analyse s’intéressent à l’intention ou à la logique de l’argumentation de l’auteur de l’écrit. Et je réponds que l’intention de l’auteur ou le raisonnement dans son argumentation est souvent non pertinent dans l’analyse juridique occidentale parce que nous lisons fréquemment les textes de manières contraires à l’intention ou au raisonnement des personnes qui les ont créés. Ce que nous appelons l’analyse juridique ou l’analyse logique d’un texte, donc, est simplement la création d’une tradition herméneutique spécifique de lecture et de relecture. Et c’est le sommet de l’arrogance lorsque nous proclamons qu’un texte ne peut rien nous apprendre d’autre que ce que nous pouvons glaner en utilisant les outils limités qui constituent l’Analyse Juridique Occidentale.
Je dois noter ici entre parenthèses que l’une des grandes réalisations de Platon a été son combat pour créer une discipline séparée de philosophie, une discipline qui établit un divorce entre l’argumentation philosophique et le langage figuratif des poètes et le jeu sur les mots des sophistes. Ainsi, dans « Euthydème », il fait se confronter Socrate à deux frères qui perdront la bataille et qui sont connus comme éristiques ou « combattants des mots », utilisant de façon routinière des jeux de mots pour l’emporter sur leurs adversaires. La pratique de ces frères semble si étrange pour nous qui travaillons dans l’ombre de Platon que nous sommes incapables de comprendre pourquoi quelqu’un a jamais pu trouver leurs arguments convaincants. Cela, plus que tout autre chose, démontre l’étendue de la victoire de Platon pour établir un paradigme de l’argument philosophique. Mais, dans ses grandes réalisations philosophiques, Platon nous a-t-il sauvés d’une erreur ou est-il simplement intervenu dans le champ linguistique en divisant le monde entre le discours philosophique, qui est littéraire sans le savoir et le discours littéraire qui est consciemment littéraire ?
Dans cet éclairage, ce n’est pas un accident si Platon se méfiait de la poésie, parce que la poésie pose la plus grande menace à une discipline philosophique, repliée sur elle-même. Platon était soupçonneux des poètes à la fois pour leur capacité à persuader les gens par des moyens non philosophiques et pour leur capacité à les égarer. Cependant, les poètes pouvaient à la fois persuader et égarer précisément parce qu’ils s’enivraient de la gaucherie et du caractère inextinguible du langage – alors que les philosophes voyaient le langage seulement comme une nécessité déplorable, une bête sauvage qu’il fallait domestiquer. Pour le poète, la bénédiction du langage est son infinie capacité d’équivoque et sa richesse évocatrice. Pour le philosophe (et aujourd’hui pour le juriste) la malédiction du langage est son opacité – parce que, idéalement, le langage devrait être transparent à la raison. » [89]

61. Balkin est un bon pédagogue : il a su présenter avec beaucoup de clarté les enseignements de Derrida et maintenant il permet de comprendre le jargon de Gary Peller – très abstrait- qui assénait dans « The Metaphysics of American Law » :

« L’affirmation que le discours juridique est politique ou mythique ne doit pas être entendue comme dépréciative. Ces caractérisations s’appliqueraient à toute autre méthode de décision sociale. Il s’agit de dire que la tentative d’exclure d’autres discours du monde juridique parce qu’ils sont « simplement des mythes, des poèmes ou des opinions est une erreur. » [90]

62. Par contre, une question vaut d’être posée : Balkin juge-t-il qu’il faut choisir entre un langage juridique totalement spécifique et un langage juridique qui ne connaît aucune part de spécificité ? Il est aisé de constater que l’exercice auquel Balkin s’est livré dans « The Footnote » a été un travail doctrinal, de critique d’une décision judiciaire et non pas le travail d’un juge, ce qui ne veut pas dire que le juge soit prié de laisser son imagination au vestiaire – on a rencontré plus haut la question de l’intuition – et si on veut opter en faveur du « et/et » plutôt que du « ou/ou », on peut se souvenir que 1) la déconstruction des oppositions conceptuelles doit permettre de prendre conscience d’une dépendance mutuelle des deux termes de l’opposition et conduire à un changement de perspective et que 2) pour ce qui est de Balkin, il est notable que, dans sa comparaison de la déconstruction avec la psychanalyse, il souligne que c’est au sujet de déterminer quand ses « buts d’émancipation et d’élucidation » sont atteints. [91]

63. En fait, la pensée juridique américaine a commencé un peu plus tôt à s’inscrire dans la postmodernité qui rompt avec l’obsession du même, de l’uniformité pour s’intéresser à l’autre, à l’exclu, à la diversité enrichissante qui est une invitation à envisager une variété infinie de possibles et le discours doctrinal en droit a pu prendre de nouvelles formes où une pensée flottante ou associative permet de laisser jouer davantage l’imagination et d’introduire dans la réflexion des enseignements tirés d’autres sphères de pensée.

64. Ainsi Robert A. Burt, dans le sillage de Nomos and Narrative de Robert Cover, se penche sur le problème de l’exclusion dans la société démocratique qu’il s’agisse de ségrégation raciale ou de rejet du handicapé mental (ce dernier cas entrant plus directement, semble-t-il, dans son domaine de recherche). Il fait remarquer le paradoxe que, dans certains cas, la victoire de la majorité aboutit à la négation de l’autre, à son traitement comme moins qu’un égal et il reconnaît dans la Cour Suprême, une institution susceptible de faire prendre conscience du problème.

65. Pour cela, il s’inspire des paraboles de la brebis égarée et du fils prodigue qui sont des récits où celui qui est à l’intérieur se trouve à un moment comme abandonné (les quatre-vingt-dix neuf brebis pour la recherche de la centième perdue, le fils aîné qui ne partage pas la joie de son père) pour que celui qui était à l’extérieur revienne à l’intérieur et où l’auditeur lui-même se trouve interrogé sur où il se situe.

66. Il examine la jurisprudence de la Cour Suprême et reconnaît à la Cour un rôle pédagogique comparable à celui des paraboles :

- « L’invocation de la Constitution de manière récurrente emploie les mêmes méthodes que ces paraboles : elle fait de tous des exposés dans le besoin (« needy outsiders »), confondant ceux qui sont dedans et ceux qui sont dehors et leur offre l’espoir d’être finalement protégés en traçant un chemin pour le retour à l’intérieur de chacun. » [92]
- « …dans les deux cas se conjuguent une autorité revendiquée, incontestable et une faiblesse reconnue pour se faire obéir. » [93]

67. De même Richard Hyland tente une interprétation de l’histoire de la Tour de Babel pour saisir le rapport entre les diverses langues et les différents systèmes juridiques. Il renonce à la lecture courante qui considère que la confusion du langage était une punition, sa réponse préférée est d’y voir « une fable de la postmodernité. » [94] Il propose de voir, dans les histoires du jardin d’Eden, du déluge et de Babel, « le rappel des conditions nécessaires au fonctionnement d’un système juridique » : la capacité de faire le bien ou le mal et la capacité à les distinguer ; le sens du devoir ou de la morale et la compréhension du caractère nécessaire de la particularité qu’exprimerait l’histoire de Babel et la confusion du langage. [95]

68. Les langues ne sont pas directement traduisibles : « le problème est plutôt qu’il n’y a rien d’identique entre elles. » [96] « Brot », « Bread » et « pain » ne désignent pas la même chose, ne donnent pas lieu aux mêmes emplois métaphoriques, évoquent des références différentes. [97] La communication est rendue encore plus délicate par le fait que le langage a tendance à parler à la place de celui qui l’utilise : « L’intelligibilité particulière que véhicule une langue peut être à l’opposé de l’intention de l’individu qui s’exprime. » [98]

69. « Chaque langue est constituée à partir d’une intelligibilité particulière qu’elle exprime et reproduit. » [99] Aussi, chaque loi est particulière : « Elle fait partie d’un langage particulier, elle s’enracine dans une tradition culturelle, spécifique et elle est destinée à un peuple donné. » [100] Et il en va de même des systèmes juridiques tout entiers. Ils ont chacun leur manière d’exprimer le droit et la justice. Même des systèmes qui partagent « un héritage culturel commun », tels que le droit allemand, le droit des Etats-Unis et le droit français différent assez considérablement et cela peut se percevoir, par exemple, déjà dans la façon d’enseigner le droit dans chacun de ces pays. Richard Hyland présente successivement les trois cas. Sur celui qui nous intéresse plus particulièrement ici, le cas américain, il relève que :

« La beauté – et les limites – de l’enseignement du droit aux Etats-Unis est qu’il en fait tant avec les moyens limités que lui offrent les décisions des cours d’appel. Il encourage et il développe, probablement plus que tout autre système d’enseignement du droit, l’aptitude à établir des distinctions très fines entre les faits de cas similaires et à faire de ces distinctions des arguments juridiques convaincants. Il enseigne aussi aux étudiants non seulement à repérer les questions juridiques – à les créer en réalité – mais, dans une certaine mesure, à plaider pour le changement et à le faire advenir. La méthode des cas peut développer l’imagination et le potentiel créatif de l’étudiant d’une manière qui peut être le mieux décrite comme psychédélique. Bien sûr, en se concentrant trop exclusivement sur ces aptitudes au détriment des autres, les étudiants en droit américains ne deviennent pas virtuoses dans les techniques de manipulation des dispositions d’un code et parviennent rarement à une vision d’ensemble du rapport entre les différents domaines du droit.
Les étudiants en droit américains aspirent à réaménager le passé et à préparer l’avenir. La compréhension du droit implicite dans un tel système est que le juge, l’avocat et le plaignant ont chacun un rôle à jouer non seulement en revendiquant l’application de droits individuels mais en en créant en fait. C’est la vision d’une prise de décision décentralisée, d’un Etat dans lequel chaque individu a un accès direct à un créateur de normes. C’est la conception de l’enceinte judiciaire comme forum pour la démocratie. » [101]
Il semble possible d’ajouter que la doctrine contemporaine aux Etats-Unis et ne serait-ce qu’une part de la jurisprudence vont en ce sens.

70. Richard Hyland dresse un parallèle entre ce que lui ont dit ses amis étrangers de la langue anglo-américaine et le système de formation au droit. Il y retrouve : « le caractère impromptu et non systématique, la joie avec laquelle les principes et les théories sont créés, utilisés et oubliés. La façon pragmatique de faire de la politique aux Etats-Unis, le rôle de l’initiative individuelle », etc. [102]

71. Richard Hyland retrouve sous l’acharnement que met l’homme moderne à tout faire entrer dans des catégories opposées, acharnement que dénoncent les déconstructionnistes, la même peur du chaos que tentaient de conjurer les bâtisseurs de la Tour de Babel. Il lit le récit de Babel non pas comme celui de l’unité perdue que la modernité semble souvent vouloir reconstruire sous la forme d’une « structure unique, totalisante » que rejette la postmodernité mais l’indication d’une trace de quelque chose de déjà diversifié :

« La langue originelle doit avoir abrité une multitude incroyable de modèles et d’idées. Sinon, sa confusion n’aurait jamais produit dix mille langues humaines. » [103]
Il y puise aussi un autre sens à la différence que celui retenu pas les diverses philosophies de la différence :
« Ces théories entreprennent de démontrer la plausibilité d’une manière de penser qui conçoit la différence comme première. Cependant la simple existence – ou même la primauté – de la différence ne peut pas à elle seule nous convaincre que la différence est bonne. A la place d’un argument normatif démontrant la valeur de la diversité, les philosophies de la différence se contentent d’offrir un entassement de différences, qu’il vaudrait mieux appeler l’indifférence. Bien que ces philosophies puissent se lire comme impliquant que nous devons respecter ceux qui ont des vues qui diffèrent des nôtres, elles n’offrent rien qui puisse nous encourager à consacrer notre énergie à l’examen soigneux des articulations de sens qui se présentent à nous comme non convaincantes ou étranges. On pourrait parvenir à la position qu’elles adoptent aussi bien par indolence que par conviction.
C’est en ce sens que l’histoire de Babel démontre combien plus il y a dans la diversité que les philosophies de la différence l’ont perçu. En effet, le message de cette histoire n’est pas simplement que la différence est un donné incontournable. C’est plutôt que la diversité élargit les ressources de l’intelligibilité. » [104]

72. Il repère trois avantages de la diversité :

- la diversité ainsi perçue permet que les différents modèles de compréhension s’enrichissent mutuellement ;
- la rencontre des différents modes de pensée doit permettre l’apparition d’idées originales, d’ « idées vraiment nouvelles » ;
- la confrontation à la diversité est la condition indispensable à la réflexion sur soi :
« Les êtres humains qui ne connaissent qu’une seule langue n’ont guère d’autre choix que de considérer l’articulation de sens dans cette langue comme un absolu. Il n’y a pas grand-chose qu’ils puissent faire pour sortir de cette compréhension et la relativiser. L’articulation de sens dans leur langue va imprégner tout ce qu’ils pensent et écrivent et rendre le réductionnisme totalisant difficile à éviter. S’ils prennent conscience qu’il existe des perspectives autres, différentes, ils pourront, bien sûr, se montrer tolérants. Mais la sagesse n’est pas simplement la tolérance, ce n’est jamais une reconnaissance de la diversité, aussi généreuse et humanitaire, soit-elle. La sagesse est une vision à partir de la diversité, une compréhension constituée au sein de la fragmentation. La multiplicité des langues est sa condition irréductible. C’est une bénédiction et non une malédiction. » [105]

73. Un autre exemple de passage de la réflexion sur un texte emprunté au domaine religieux à une question de base pour le juriste ordinaire doit encore être mentionnée. Arthur J. Jacobson, dans un texte qu’il présente comme « une méditation sur l’écriture du droit, informée par une lecture des travaux de Jacques Derrida », s’attaque au problème de la règle de droit. [106]Au terme d’une étude sur l’écrit dans le Pentateuque et, en particulier, l’écriture de la loi, Jacobson compare l’écriture de la common law à l’écriture de la loi mosaïque : l’une et l’autre s’inscrivent dans une conception du droit dynamique.

74. Dans un monde qui n’est pas tourné vers le passé, qui n’est pas clos mais, au contraire ouvert sur un avenir à construire et avec le souci des personnes qu’il s’agisse de la recherche d’une perfection collective dans un cas ou d’une coexistence concertée dans l’autre plutôt que du maintien d’un ordre établi comme dans le cas du jusnaturalisme ou du positivisme, la règle de droit ne doit pas se transformer en statue figée, objet d’un culte idolâtre. Comme la loi orale évite cet écueil pour ce qui est de la loi religieuse, le remodelage de la règle au fil des cas dans la common law permet d’échapper à un immobilisme réducteur. Jacobson distingue trois phases pour « faire ou connaître une norme juridique » dans un système de common law : il y a l’application de la norme dans un cas antérieur, qui constitue le précédent, l’application de la norme dans le cas présent en se servant du précédent et l’application de la norme du cas présent dans un cas à venir. C’est la façon d’agir des gens qui conditionne la norme : la norme est générale au départ, elle devient plus spécifique est plus prévisible (« calculable  ») en fonction de la façon dont les personnes se comportent en justice comme dans la vie courante :

« Les personnes dans les systèmes de common law apprennent le droit tout d’abord en lisant ses applications antérieures. Mais elles ne peuvent pas connaître le droit seulement ainsi. Les normes générées par les cas antérieurs doivent être appliquées dans leur cas avant qu’elles connaissent la norme parce que la norme n’est que son application. Les personnes en apprennent davantage sur la norme lorsqu’elles planifient leur action et agissent à la lumière de leur lecture des cas antérieurs. La norme elle-même change selon la façon d’agir des personnes… Toutes les personnes appliquent constamment le droit. Aucun moment de leur vie n’est juridiquement indifférent. » [107]
Le droit n’est jamais présent mais passé ou à venir, il repose sur une sorte d’ « inconscient juridique. » [108]

75. Aux yeux de Jacobson, l’enseignement du droit qui questionne les cas est aujourd’hui, aux Etats-Unis, plus conforme à l’esprit de la common law que les « justifications » que sont les opinions des juges. Celles-ci, apparues au début du dix-neuvième siècle ont introduit un changement par rapport à la pratique antérieure où se sont les échanges entre les juges avant la décision, les débats, qui étaient rapportés par les étudiants ou les chroniqueurs et les cas hypothétiques soulevés étaient plus nombreux alors.

76. Finalement Balkin et Levinson vont proposer, dans la suite du réaliste Jerome Frank qui comparait le législateur à un compositeur qui doit laisser l’interprétation à d’autres, un nouveau modèle pour le juge interprète, celui du musicien qui interprète une partition ou celui de l’acteur qui joue une pièce. [109]

77. Au départ nous avons rencontré des juristes qui se tournaient vers les théories de spécialistes d’autres disciplines pour comprendre et rendre compte de l’activité de juges constitutionnels. Il nous reste maintenant à découvrir, avant de conclure, un cas différent : celui d’une juriste qui reconnaît avoir trouvé dans le contexte intellectuel de l’époque l’approche interprétative qui va lui permettre de jeter un nouveau regard sur la théorie des droits, contournant les objections, disons, pour faire court, de droite et de gauche. Martha Minow, grande figure de l’étude de la narration en droit, place ce qu’elle appelle le tournant interprétatif en droit dans le sillage des changements intervenus dans le même sens dans la théorie des sciences sociales, de la critique littéraire, de la philosophie et de la théologie, citant, entre autres, R. Bernstein, M. Buber, T. Eagleton, S. Fish, C. Geertz, P. Ricoeur, R. Rorty, Bell, Papke et J. B. White. [110] Elle constate que le tournant interprétatif en droit a été adopté par des auteurs de sensibilités politiques diverses tels que Paul Brest, Owen Fiss, Richard Weisberg et James Boyd White. [111]

78. Elle adopte, nous dit-elle, pour son article intitulé « Interpreting Rights », « une version particulière du tournant interprétatif en droit, celle qui décrit le droit comme langage commun et qui relie le droit aux contextes sociaux dans lesquels des normes peuvent être générées et recevoir un sens. » [112] Elle précise : « L’interprétation juridique », en ce sens, est une activité à laquelle se livrent les non-juristes aussi bien que les juristes et les juges. L’activité interprétative relève non pas d’une communauté dont l’autorité est prédominante mais de gens qui vivent dans des mondes marqués par la différence. A travers l’activité interprétative, les gens font émerger un sens d’appartenance potentielle à une communauté sans renoncer aux combats portant sur la signification et le pouvoir. » [113] Elle envisage la question en l’appliquant au droit des enfants qui faisait l’objet de beaucoup de débats alors.

79. Après Cover, elle n’oublie pas le côté violent du droit et met en garde contre le « danger d’une nouvelle mystification, une mystification qui pose une aura de conversation feutrée sur des actes officiels de domination et de maîtrise. » [114]

80. De Martha Minow, on doit encore, dans le périmètre de cette étude, mentionner un autre article, très proche où commentant la jurisprudence de la Cour Suprême l’année antérieure, elle traite de la différence. On se contentera d’en citer la conclusion qui résume assez bien les points abordés : « La justice est engendrée quand les juges admettent les limites de leurs propres points de vue, quand ils transcendent ces limites pour essayer de voir à partir de perspectives opposées et quand les gens cherchent à exercer le pouvoir de nourrir les différences et non de les circonscrire et de les contrôler. Plutôt que d’assurer une universalité et une objectivité illusoire, le droit est un moyen par lequel les particuliers peuvent s’engager dans l’entreprise continue de rendre la justice. Le droit « fait partie d’une manière distincte d’imaginer le réel. » Les décisions juridiques gravent dans notre culture les histoires que nous nous racontons sur nous-mêmes, les significations qui constituent les traditions que nous inventons. Cherchant les mots pour décrire des réalités trop multiples et complexes pour être contenues par leur langage, les plaideurs et les juges luttent pour ce qui va être révélé et ce qui va être caché dans la partialité inévitable du jugement humain. En étant délibérément attentifs à notre propre partialité, nous pouvons commencer à reconnaître les dangers de l’impartialité prétendue. En prenant en compte la différence, nous pouvons vaincre notre prétendue indifférence à la différence et peupler nos mondes avec ceux qui peuvent se surprendre et s’enrichir les uns les autres. En rendant audibles dans les arènes officielles, les luttes à propos de la version de la réalité qui s’assurera le pouvoir, nous brisons le silence d’une perspective, imposée comme si elle était universelle. Admettre la partialité de la perspective qui reçoit temporairement la consécration officielle peut encourager la résistance aux règles énoncées. Mais ce n’est qu’en admettant que les règles soient résistibles – et en justifiant aux yeux des gouvernés leurs demandes d’adhésion – que la justice peut être rendue dans une démocratie. « [C]’est seulement au travers de la variété des relations construites par la pluralité des êtres que la vérité peut être connue et la communauté constituée. » Alors nous nous faisons membres de communautés conflictuelles avec assez de respect réciproque pour pouvoir nous parler par-delà les différences. Nous engendrons un respect mutuel pour la douleur que nous connaissons et pour la douleur que nous ne comprenons pas. » [115]

Conclusion

81. Ceci n’est qu’un aperçu de ce qui a été écrit et de ce qui s’écrit dans une perspective Droit comme littérature sur l’interprétation aux Etats-Unis, un aperçu centré sur les œuvres-phares.

82. Un terme revient souvent dans les travaux de ces auteurs qui ont choisi d’aborder le droit comme littérature, celui de voix : les multiples voix qui se font entendre ou aspirent à le faire dans l’aujourd’hui et rencontrent celle d’hier enfouies profondément dans tout système juridique et les voix de demain qui viendront remodeler ce qui leur aura été transmis. [116] Pour être attentifs à ces voix, la comparaison avec la littérature et avec la musique a pu jouer un rôle. A coup sûr, cette question est au cœur de la post-modernité, avec le rapport à l’autre.

83. En théorie du droit, l’impact de l’approche du droit comme littérature se fait particulièrement sentir en droit comparé et en droit constitutionnel. En droit comparé, nous avons eu l’occasion d’évoquer brièvement les thèses de Richard Hyland. Pierre Legrand, dont la participation à ce colloque aurait été d’un grand enrichissement, s’il avait été disponible, permet à un auditoire francophone et anglophone de découvrir une approche très subtile du droit comparé. Avec Derrida and Law, il offre à un auditoire anglophone, une chance supplémentaire de pouvoir réfléchir très minutieusement sur Derrida et le droit, ce qui, dans l’œuvre de Derrida, peut concerner le droit et sur ce que cette œuvre a inspiré pour penser le droit et son étude. Pour donner une idée de la conception du droit comparé défendue par Pierre Legrand, il est possible de ne traduire qu’un court extrait d’une contribution reprise dans cet ouvrage, qui est intitulée « Paradoxically, Derrida for a Comparative Legal Studies » et qui est centrée sur la critique d’une autre vision du droit comparé : « A un moment où l’Europe connaît à nouveau un « moment comparatif », il est urgent de faire la déconstruction de la métaphysique comparative, de mettre un coup d’arrêt ou de fendre le cercle d’enfermement dans le même et cela avec une énergie indomptable. Les études juridiques comparées ambitionnent de remplacer la maîtrise du même qui revendique la capacité à rendre compte de l’autre en le situant et en l’insérant dans une totalité sur laquelle le comparatisme gouverne. Parce que tout droit a une tradition et est l’expression d’une culture et parce que tout comparatiste en droit s’inscrit dans une tradition et dans une culture, l’étude juridique comparative veut s’écrire selon une autre logique, selon la logique de l’autre. Ce qui est nécessaire à un âge de globalisation, ce n’est pas tant plus de connaissance technique sur ce qu’un droit étranger dit sur un point donné, à un moment donné, parce qu’il est relativement aisé de consulter une encyclopédie ou de s’assurer les services d’un conseil étranger pour vérifier de telles données rudimentaires. Il est plus immédiatement important de comprendre comment les communautés juridiques étrangères pensent le droit, pourquoi elles le pensent de cette façon, pourquoi elles pourraient trouver difficile de penser le droit autrement et comment leur pensée diffère de la nôtre. C’est ce type d’information fondamentale sur l’altérité en droit que les comparatistes sont les mieux placés pour apporter et qu’ils devraient chercher à disséminer, laissant les mises à jour techniques aux praticiens spécialistes d’un droit étranger donné. » [117] Quel magnifique programme !

84. Pour ce qui est du droit constitutionnel, il est possible de soutenir que l’approche Droit et littérature a de diverses manières et peut-être en particulier par sa distinction d’une pluralité de voix marqué profondément la doctrine américaine.

85. Balkin a apporté une réponse déconstructionniste précieuse à la question lancinante de la méthode d’interprétation à utiliser : toutes les méthodes sont déconstructibles : « Finalement, la théorie déconstructrice souligne qu’aucune théorie de l’interprétation juridique ne peut être fondamentale au sens d’offrir une méthode première ou centrale. Aucune des méthodes habituelles de l’interprétation juridique – les canons d’interprétation des textes, l’histoire, la structure, le précédent, les conséquences ou la justice naturelle – ne peut servir de fondement autosuffisant pour l’interprétation juridique. Aucune ne peut non plus être placée au-dessus des autres comme règle générale. La déconstruction prétend plutôt que l’interprétation est une entreprise pragmatique s’appuyant sur chacun de ces différents modes d’argumentation dans une tension créatrice. L’art de l’interprétation est celui d’utiliser les outils multiples de l’interprétation sans pouvoir dépendre d’un seul comme fondamental. » [118]

86. La comparaison avec l’interprétation des textes religieux résonne au travers des références à des canons et des anti-canons en matière de décisions à retenir ou non comme modèles. [119] Des auteurs s’ingénient à trouver de nouvelles justifications à la place de celles qui ont été donnés dans des cas mémorables, jugés bien résolus mais mal motivés. [120] La comparaison du texte constitutionnel avec un texte religieux reste en toile de fond. [121]

87. L’application des enseignements des sciences cognitives semble venir d’une certaine manière à l’appui de l’intérêt porté au raisonnement par association dans la mesure où celui-ci semble une composante forte du raisonnement humain. [122]

88. Les travaux faits dans la perspective le droit comme littérature sont maintenant parfois intégrés dans les présentations d’enseignement Droit et littérature qui privilégiaient au départ le droit dans la littérature et parfois aussi elles empruntent, semble-t-il, elles-mêmes une approche Droit comme littérature. La science du droit a certainement beaucoup profité de ce courant Droit et littérature.

89. Et nous terminerons sur une remarque de Thomas Grey dont les thèses sur l’interprétation juridique semblent avoir un peu évolué et qui nous rapproche de Derrida et de Balkin : « Ce que je veux dire aux juristes en résumé est à peu près ceci. Nous envisageons traditionnellement les conflits juridiques comme posant des choix binaires : un côté ou l’autre gagne, la conduite est légale ou non. La forme du jugement tend à induire les praticiens et les théoriciens du droit à associer l’approche binaire à la pensée juridique. Aussi nous traitons les principes et les théories juridiques opposés comme si nous devions choisir entre eux pour conserver la cohérence intellectuelle, comme si c’était des théorèmes mathématiques ou des hypothèses scientifiques. Mais les principes et les théories du droit plausibles sont rarement assez précis pour jouer ce rôle. Ils sont plutôt à entendre comme des directives, des rappels de questions à prendre en compte dans le jugement. Ils peuvent ainsi coexister facilement dans une tension utile, sans contradiction, mettant à l’esprit les facteurs opposés qui doivent être pris en compte dans la décision. Cependant les juristes résistent à cette voie moyenne pragmatique. La théorie du droit officielle préfère le modèle scientifique ou mathématique qui veut un jugement juridique correct découlant de principes précis et impersonnels. Etant donné le caractère binaire, habituel de la pensée juridique, la ligne officielle génère alors une opposition dans la théorie qui présente les jugements juridiques comme étant intégralement le produit de l’intuition individuelle, de la créativité ou de la volonté politique – et cela simplement parce que ces jugements ne sont pas inexorablement dictés, comme promis, par l’outillage intellectuel du droit, le principe, la doctrine et la théorie. La théorie du droit est trop souvent représentée par des absolutistes et des absolutistes désenchantés qui vocifèrent les uns contre les autres. Wallace Stevens peut parler à un praticien ou un théoricien du droit comme une sorte de thérapeute contre les rigidités habituelles et institutionnelles de la pensée binaire. La poésie est vue en général en termes d’opposition interactive entre romantisme et classicisme : c’est-à-dire comme une dialectique entre ce que Stevens appelle l’ « imagination » et la « réalité », entre la créativité et l’imitation, entre la fierté suscitée par le pouvoir d’invention du poète et l’humilité en face de forces dont aucun pouvoir d’invention ne saurait s’affranchir. » [123]

Françoise Michaut
Directrice de recherche au CNRS
UMR 7074 Centre de Théorie et Analyse du Droit

Notes

[1] Voir W. Twining, Karl N. Llewellyn and the Realist Movement, London, Weidenfeld and Nicholson, 1973, p.10-15 ; J. Seligman, The High Citadel, Boston, Houghton Mifflin Co., 1978, p.36 ; L. Kalman, Realism at Yale 1927-1960, Chapel Hill and London, The University of North Carolina Press, 1986, p.11.

[2] O. W. Holmes, Jr., The Common Law, 1881.

[3] Id., « The Path of the Law », Harvard Law Review, Vol.X, 1897, p.457-58 , repr. R. S. Summers (ed.), American Legal Theory, Aldershot, Dartmouth, 1992, trad. en français in revue électronique clio@themis, n°2.

[4] Un réaliste américain a fait le rapprochement autour de « A thing is what it does » :

« Un usage similaire de la méthode fonctionnelle a caractérisé les avancées les plus significatives de la philosophie moderne. L’attaque contre les conceptions transcendentales de Dieu, de la matière, de l’Absolu, de l’essence et de l’accident, de la substance et des attributs a été menée vigoureusement par C. S. Peirce, James, Dewey, Russell, Whitehead, C. I. Lewis, C. D. Broad et plus récemment par l’Ecole de Vienne, en particulier par Wittgenstein et Carnap. Ces hommes appartiennent à différentes écoles – le pragmatisme, le pragmaticisme (qui est le mot qu’a choisi Peirce quand il a vu ce que ceux qui le suivaient faisaient du mot « pragmatisme »), le néo-réalisme, le réalisme critique, le réalisme fonctionnaliste et le positivisme logique. Il serait injuste de minimiser les différences réelles entre certaines de ces écoles mais sur un point fondamental, elles ont une position identique. Celle-ci est couramment exprimée par la formule « Une chose est ce qu’elle fait. »
F. S. Cohen, « Transcendental Nonsense and the Functional Approach », L. K. Cohen, The Legal Conscience. Selected Papers of Felix S. Cohen, New Haven, Yale University Press, 1960, p.33-76.
Dans sa préface à la première édition de sa Reine Rechtslehre, à Genève en 1934, Hans Kelsen indiquait qu’il travaillait à cette théorie depuis deux décennies et qu’il voulait en faire « une théorie du droit épurée de toute idéologie politique et de tous les éléments ressortissant aux sciences de la nature, consciente de son individualité qui est liée à la légalité propre de son objet » et qu’il visait à « élever la science du droit, la « jurisprudence » qui – de façon ouverte ou de façon dissimulée – se perdait presque complètement dans le raisonnement de politique juridique, au niveau et rang d’une véritable science, l’une d’entre les sciences morales. » Il s’agissait de distinguer « la connaissance du droit » de ce qui en constitue l’ « information » – l’idéologie dira-t-il ailleurs – et d’atteindre « l’objectivité et l’exactitude » dans lesquelles il voyait « l’idéal de toute science. » (H. Kelsen, Théorie Pure du Droit, 2nde éd., trad. C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, préface à la première édition, p.VII.

[5] F. Michaut, « L’approche du droit chez Kelsen et Cover », L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Paris, Economica, 2006, p.705-23. Je n’ai trouvé qu’une mention explicite de Kelsen chez Cover. J’ai rencontré une « Grundnorm » évocatrice chez Monaghan qui écrit, dans un article, comme si c’était une référence évidente : « Our legal gründnorm… » (H. P. Monaghan, « Our Perfect Constitution », New York University Law Review, Vol.56, 1981, p.353-396, à p.376). Donc Kelsen fait partie du paysage mais, peut-être, la tendance est-elle moins marquée aux Etats-Unis qu’en France, de faire minutieusement référence aux sources auxquelles s’est nourrie une pensée.

[6] Pour une excellente présentation du projet Droit et Economie, voir L. A. Kornhauser, « The Great Image of Authority », Stanford Law Review, Vol.36, 1984, p.349-89.

[7] R. M. Unger, The Self Awakened. Pragmatism Unbound, Cambridge, Mass., London, Harvard University Press, 2007. Sur le courant des Critical Legal Studies, on peut voir : F. Michaut, sous la dir. de, avec J. M. Balkin, J. Leubsdorf, M. Minow et J. W. Singer, Le mouvement des Critical Legal Studies. De la modernité à la postmodernité en théorie du droit, Québec, Presses de l’Université Laval, 2014.

[8] Voir, en particulier, A. L. Goodhart, « Determining the Ratio Decidendi of a Case », The Yale Law Journal, Vol. 40, 1930-31 ; Hutcheson (Joseph C., Jr.), « The Judgment Intuitive ; the Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision », 1929, Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de François Gény, Librairie du Recueil Sirey, 1935.

[9] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U. S. 483 (1954), repr. et trad. in E. Zoller, Grands arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis, Paris, P.U.F., 1è ed., 2000, p.601-09 (cas exceptionnel, il n’y a eu ni opinion concurrente, ni opinion dissidente mais une opinion (justification) unique formulée pour la Cour ; H. Wechsler, « Toward Neutral Principles of Constitutional Law », Harvard Law Review, Vol.73, 1959, p.1-35. Sur la controverse et bibliographie sur celle-ci, on peut voir F. Michaut, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, 2000, p.235-51. L’idée est tenace : cf. D. M. Kahan, « The Supreme Court 2010 Term : Foreword. Neutral Principles, Motivated Cognition, and Some Problems for Constitutional Law », Harvard Law Review, Vol.125, 2011, p.1-77.

[10] Voir T. C. Grey, « Do We Have and Unwritten Constitution ? », Stanford Law Review, Vol.27, p.703-18 ; id., « Origins of the Unwritten Constitution : Fundamental Law in American Revolutionary Thought », Stanford Law Review, Vol.37, 1978, p.843-93 ; id., « The Constitution as Scripture », Stanford Law Review, Vol.37, 1984 ; H. P. Monaghan, « The Supreme Court 1974 Term – Foreword : Constitutional Common Law », Harvard Law Review, Vol.89,1075, p.1 et suiv.

[11] Voir, par exemple, Sanford Levinson.

[12] S. Levinson, Constitutional Faith, Princeton, Princeton University Press, 1988, chapitre 1 : p.9-53, à p.17. Pour une définition de la religion civile et de la place de la constitution, voir Levinson, p.10 :

« …le rôle clé que la constitution jouait au sein de la structure de la religion civile, cet ensemble (« web ») de compréhensions, de mythes, de symboles, de documents à partir desquels allaient être tissées les narrations interprétatives qui à la fois plaçaient dans l’histoire et justifiaient normativement la communauté américaine nouvelle qui était venue à l’existence dans le sillage des tourments de la Révolution. »
Levinson citait également en note (note 8 p.197) une définition donnée en science politique :
« une collection de mythes et de rituels qui expliquent et dramatisent les origines, les principes directeurs, les règles d’organisation et le destin d’une culture » (Bennett, 1979).

[13] T. Grey, « The Constitution as Scripture », op. cit., p.2-3.

[14] Ibid., p.2 note 3 et p.12 note 37.

[15] Ibid., p.14 note 41.

[16] Ibid., p.16 note 51. J. Derrida, De la grammatologie, Paris, Editions de Minuit, 1967, p.429.

[17] Ibid., p.17.

[18] Ibid., p.16-17.

[19] S. Levinson, op. cit. supra note 12, p.29.

[20] M. J. Perry, « The Authority of Text, Tradition, and Reason : A Theory of Constitutional ‘Interpretation’ », Southern California Law Review, Vol.58, 1985, p.553-554 (texte p.553, note 14 p.553-54).

[21] Ibid., p.154. Le texte cité est extrait de Verhey, « The Use of Scripture in Ethics », C. Curran & R. McCormick (eds.), The Use of Scripture in Moral Theology, 1984. (La coordination interdisciplinaire s’est faite en temps réel !)

[22] Ibid., p.561.

[23] Ibid., p.559.

[24] Le lecteur est renvoyé, au fil des notes à E. Erikson, L. Kohlberg, J. Piaget, J. Bowlby, P. Berger, T. Luckmann, J. Gager, K. Mannheim, C. Geertz, M. Polanyi, avant de l’être à T. Kuhn, H. Gadamer, F. Nietzsche, G. Steiner, J. White, W. Stevens, aux traditions religieuses, aux historiens du droit américains, à la jurisprudence et à la doctrine.

[25] R. M. Cover, « The Supreme Court 1982 Term. Foreword : Nomos and Narrative », Harvard Law Review, Vol.97, 1983, p.4-68, à p.4-5 (citation sans les notes), trad. en français in Le droit dans tous ses états à travers l’oeuvre de Robert M. Cover, textes traduits et introduits par Françoise Michaut, Paris, L’Harmattan, 2001, p.69-149, à p.69-70.

[26] Ibid., p.5 (citation sans les notes), trad. : p.70-71.

[27] Id., « Violence and the Word », Yale Law Review, Vol.95, 1986, p.1601-29, trad. en français in ibid., p.173-210.

[28] Ibid., p.8 et p.44-60, trad. : p.73 et p.120-39.

[29] Ibid., p.11-19, trad. : p.78-88.

[30] Ibid., p.15, trad. : p.83-84.

[31] S. Fish, Is There a Text in this Class ? The Authority of Interpretive Communities, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1980, trad. fr. : Quand lire, c’est faire, Paris, Ed. Les prairies ordinaires, 2007 ; T. Grey, « The Hermeneutics File », op. cit supra note 20, p.211-236 suivi de R. R.Garet, « The Red Bird », ibid., p.237-249.

[32] S. Levinson, « On Interpretation : The Adultery Clause of the Ten Commandments », op. cit supra note 20, p.719-25.

[33] W. B. Michaels, « Against Formalism : Chickens and Rocks », Poetics Today, Vol.1, 1979, repr. in Levinson (Sanford) and Mailloux (Stevens), Interpreting Law and Literature, A Hermeneutic Reader, Evanston, IL, Northwestern University Press, 1988.

[34] Id., « Response to Perry and Simon », in op. cit. supra note 20, p.673-681.

[35] Ibid., p.680.

[36] S. Fish, « Response : Interpretation is not a Theoretical Issue », Yale Journal of Law and the Humanities, Vol.11, 1999, p.509-515, à p.509.

[37] Ibid., p.509-10.

[38] Ibid., p.512.

[39] Ibid., p.512-13.

[40] Ibid., p.514. Pour la comparaison avec la pratique d’un sport, voir : S. Fish, « Fish v. Fiss », Stanford Law Review, Vol.36, 1984, p.251-268 repr. in op. cit. supra note 33, p.251-268 ; id., « Dennis Martinez and the Uses of Theory », Yale Law Journal, Vol.96, 1987, p.1773-1800. Ces deux articles ont été repris dans id., Doing What Comes Naturally, trad. fr. Respecter le sens commun, Paris, L.G.D.J. et Story-Scientia, 1995, p.187-215.

[41] Fiss (Owen M.), « Conventionalism », op. cit. supra note 20, p.177-197, à p.184.

[42] Id., « Objectivity and Interpretation », op. cit. supra note 33, p.229-49, p.233.

[43] Ibid., même page.

[44] Ibid., même page.

[45] Ibid., même page.

[46] Ibid., p.234.

[47] S. Fish, « Fish v. Fiss », op. cit. supra note 40, p.257.

[48] R. Dworkin, id., Law’s Empire, London, Fontana Press, 1986, p.413.

[49] Id., « No Right Answer ? », Law, Morality, and Society, Essays in Honour of H. L.A. Hart, P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.), Oxford Clarendon Press, 1977, p.58-84 ; Id., « Is There Really No Right Answer in Hard Cases ? », 1978, repr. in id., A Matter of Principle, Cambridge, Mass. and London, Harvard University Press, 1986, p.119-45.

[50] Id., « Law as Interpretation », Texas Law Review, Vol.60, 1982, p.527 et suiv. ; op. cit. supra note 48, p.228-38.

[51] S. Fish, « Working on the Chain Gang : Interpretation in the Law and Literary Criticism », Texas Law Review, Vol.60, 1982, trad. fr. in op. cit. supra note 40, p.35-52.

[52] Voir, par exemple, F. I. Michelman, « Law’s Republic, Yale Law Journal, Vol.97, 1988, p.1493-1537, trad. fr. in F. Michaut et F. I. Michelman, Le mouvement des Critical Legal Studies entre Républicanisme et Libéralisme, Québec, Les Presses de l’Université Laval, p.183-244 ; K. M. Sullivan, « Rainbow Republicanism », ibid., p.1713-23.

[53] Rubriques « Morale (évolution de la -) » et « Ethique (« Différence entre morale et – ») », Encyclopédie Philosophique Universelle, 1989-92, II. Les notions philosophiques. T.1, p.874-875, T.2, p.1686-87), A. Jabob (sous la dir. de).

[54] J. Derrida, « Force de loi : le fondement mystique de l’autorité », Deconstruction and the Possibility of Justice, Cardozo Law Review, Vol.11, 1990, p.919-1045. M. Rosenfeld, « Derrida’s Ethical Turn in America : Looking Back from the Crossroads of Global Terrorism and the Enlightenment », Cardozo Law Review, Vol.27, 2005, p.815-45, repr. in Legrand (Pierre) (ed.), Derrida and Law, Ashgate, 2009, Chap.15, p.477-507.

[55] Op. cit. supra note 33, Préface, p.ix.

[56] Sur cette quête de possibles, liée à l’étude du langage, voir R. Hyland, « Babel, a She’ur », Deconstruction and the Possibility of Justice, op. cit. supra note 54, repr. in Morawetz (Thomas) (ed.), Law and Language, Aldershot, Dartmouth, 2000, p.27-54, trad. fr. in Clio@themis, N°5.

[57] G. E. Frug, « The Ideology of Bureaucracy in American Law », Harvard Law Review, Vol.97, 1984, p.1276-1388, à p.1289-90. Cet exemple est traité de manière plus détaillée dans F. Michaut, op. cit. supra note 7.

[58] G. A. Spann, « Deconstructing the Legislative Veto », Minnesota Law Review, Vol.68, 1984, p.473-544, à p.536. Pour une présentation plus détaillée du cas lui-même et de l’analyse qu’en donne Spann, voir F. Michaut, op. cit. supra note 7.

[59] Ibid., même page.

[60] Ibid., même page.

[61] Ibid., p.538.

[62] Ibid., p.537.

[63] Ibid., p.542.

[64] J. Leubsdorf, « Deconstructing the Constitution », Stanford Law Review, Vol.40, 1987, p.181-201, à p.181 et 182 note 4 (trad. fr. par F. Michaut in op. cit. supra note 7).

[65] Ibid., même page.

[66] Ibid., p.201.

[67] Ibid., p.197.

[68] Ibid., même page.

[69] Ibid., p.198-200 et première référence note 11 p.182.

[70] C. Dalton, « An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine », Yale Law Journal, Vol.94, 1985, p.997 et suiv., repr. , hélas seulement en partie, in op. cit. supra note 33, p.285-317. L’histoire de cette thèse libérale a été admirablement retracée par Joseph Singer dans « The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence From Bentham to Hohfeld », Wisconsin Law Review, 1982, p.975-1059, trad . fr. par F. Michaut, in op. cit. supra note 7.

[71] J. M. Balkin, « Deconstructive Practice and Legal Theory », The Yale Law Journal, Vol.96, 1987, p.743-86, à p.746-47, repr. in Legrand (Pierre) (ed.), op. cit. supra note 54, p.309-52 et trad. en français par F. Michaut, in op. cit. supra note 7.

[72] Ibid., p.747-48.

[73] Ibid., p.744.

[74] Ibid., p.750-51.

[75] Ibid., p.752.

[76] Ibid., même page.

[77] Ibid., p.777.

[78] Ibid., p.772-777.

[79] Ibid., p.779-81.

[80] Ibid., p.785.

[81] Ibid., p.744.
A propos des CLS, Balkin faisait remarquer :

« La pensée, l’action et la croyance individuelles ne peuvent pas être quelque chose de séparé par rapport à la structure sociale objective, parce que la structure sociale est la source de leur signification. La culture, la langue, l’idéologie et les autres formes de structuration sociale ne peuvent exister indépendamment de la pensée, de l’action et de la croyance individuelle, parce que sans elles il n’y a rien à structurer, rien de quoi être la structure. »
(id., « Ideology as Constraint », compte rendu de lecture d’Andrew Altman, Critical Legal Studies : A Liberal Critique (1990), Stanford Law Review, Vol.43, 1991, p.1133-69, à p.1143) ;
« En fait, la déconstruction suggérait une présentation de la décision judiciaire très différente [de l’indétermination défendue par les CLS]. Au lieu de prétendre que la doctrine juridique était indéterminée, il aurait été possible de soutenir que la construction sociale impose des contraintes sur la décision judiciaire et contribue à donner l’impression aux avocats et aux juges que certains arguments sont meilleurs que d’autres. La conscience juridique permet de produire le type de sujets de droit qui comprennent naturellement que certains types de revendications juridiques sont présentables et que d’autres non. »
(id., « Deconstruction’s Legal Career », Cardozo Law Review, Vol.27, 2005, p.718-40, à p.734) ;
« L’idéologie, alors, est la colle qui unit le droit. L’idéologie n’est pas le droit lui-même mais plutôt ce qui rend le droit intelligible aux sujets qui en font l’expérience. L’idéologie est contrainte. »
(id., « Ideology as Constraint », cit. supra, p.1151.)

[82] J. M. Balkin, « The Footnote », Northwestern University Law Review, Vol.83, 1989, p.275-320, trad. fr. par Michaut (Françoise), in op. cit. supra note 7. Pour une présentation en français, plus détaillée, de l’oeuvre de Balkin, voir op. cit. supra note 7. Sur « The Footnote », voir F. Michaut, « L’apparent », J.-J. Sueur (sous la dir. de), Le faux, le droit et le juste, Actes du colloque international des 13 et 14 novembre 2008, Faculté de droit de Toulon, Bruxelles, Bruylant, 2009, p.121-135.

[83] G. Peller, « The Metaphysics of American Law » in California Law Review, Vol.73, 1985, p.1152-1290, à p.1154.

[84] Ibid., p.1182.

[85] Ibid., 1166.

[86] P. Schlag, « Le hors de texte, c’est moi. » The Politics of Form and the Domestication of Deconstruction, in Deconstruction and the Possibility of Justice, op. cit. supra note 54, p.1631-74, repr. in Legrand (Pierre), op. cit. supra note 54, p.133-76.

[87] Ibid., p.1641-42 ou 143-44.

[88] J. M. Balkin, op. cit. supra note 71, p.764 (citation sans les notes).

[89] Id., op. cit. supra note 82, p.318-19.

[90] G. Peller, op. cit. supra note 83, p.1156.

[91] J. M. Balkin (J. M.), op. cit. supra note 83, p.1156.

[92] Burt (Robert A.), « Constitutional Law and the Teaching of the Parables », The Yale Law Journal, Vol.93, 1984, p.455-502, à p.471.

[93] Ibid., à p.466.

[94] R. Hyland, « Babel : A She’ur », op. cit. supra note 56, p.1590.

[95] Ibid., p.1591-92.

[96] Ibid., p.1596.

[97] Ibid., p.1595.

[98] Ibid., p.1596.

[99] Ibid., p.1594.

[100] Ibid., p.1597.

[101] Ibid., p.1603.

[102] Ibid., p.1608.

[103] Ibid., p.1610.

[104] Ibid., p.1611.

[105] Ibid., p.1611.

[106] A. J. Jacobson, « The Idolatry of Rules : Writing Law According to Moses, with Reference to Other Jurisprudences », op. cit. supra note 54, p.1079-1132, en note préliminaire p.1079.

[107] Ibid., p.1128.

[108] Ibid., p.1131.

[109] S. Levinson and J. M. Balkin, « Law, Music, and Other Performing Arts », University of Pennsylvania Law Review, Vol.139, 1991, p.1597-1658 ; J. Frank, « Words and Music : Some Remarks on Statutory Interpretation », Columbia Law Review, Vol.47, 1947, p.1259 et suiv. Frank relevait lui-même qu’André Maurois avait, dans une conférence à la Brandeis Lawyers’ Society, comparé les opinions des grands juges au travail des compositeurs et que Cossio avait suggéré rapidement un parallèle entre interprétation musicale et interprétation des lois.

[110] M. Minow, « Interpreting Rights : An Essay for Robert Cover », The Yale Law Journal, Vol.96, 1987, p.1860-1915, trad. fr. in Contribution à la réflexion sur les droits, textes de Martha Minow et Robert M. Cover traduits et introduits par Françoise Michaut, Paris, L’Harmattan, Logiques Juridiques, 2004, p.19-92, à p.1861 note 2.

[111] Ibid., note 3.

[112] Ibid., même page.

[113] Ibid., p.1862, trad. : p.22.

[114] Ibid., p. 1895, trad. : p.66.

[115] M. Minow, The Supreme Court 1986 Term. Foreword : Justice Engendered, Harvard Law Review, Vol.101, 1987, p.10-95, à p.95 (sans la note de référence pour la citation interne), trad. fr. par Françoise Michaut, in op. cit. supra note 7.

[116] Sur la part de la tradition dans le droit, voir un article de M. Krygier, « Law as Tradition », Law and Philosophy, Vol.5, 1986, p.237-62.

[117] P. Legrand, « Paradoxically, Derrida For a Comparative Legal Studies », Cardozo Law Review, Vol.27, 2005, p.631-717, à p.707, repr. in op. cit. supra note 54, p. 367-453, à p.443.

[118] J. M. Balkin, « Deconstruction’s Legal Career », Cardozo Law Review, Vol.27, 2005, p.719-740, à p.732. Voir aussi id., « The Footnote », op. cit. supra note 82.

[119] Par exemple, J. M. Balkin and S. Levinson, Legal Canons, New York University Press, 2000 ; R. A. Primus, « Canon, Anticanon, and Judicial Dissent », Duke Law Journal, Vol.48, 1998, p.243 et suiv. ; Harvard Law Review, Vol.125, 2011, p. 33 ; J. Greene, « The Anticanon », Harvard Law Review, Vol.125, 2011, p.379 et suiv. ; M. A. Graber, « Hollow Hopes and Exaggerated Fears. The Canon/Anticanon Context », Harvard Law Review Forum, Vol.125, 2011, p.33.

[120] Cf. J. M. Balkin (ed.), What Brown v. Board of Education Should have Said : The Nation’s Top Legal Experts Rewrite America’s Landmark Civil Rights Decision, New York University Press, 2001 ; id. (ed.), What Roe v. Wade Should Have Said : The Nation’s Top Legal Experts Rewrite America’s Most Controversial Decision, New York University Press, 2005.

[121] Un ouvrage récent de Jack Balkin est intitulé Constitutional Redemption : Political Faith in an Unjust World (Harvard University Press, 2011).

[122] Voir S. L. Winter, «  A Clearing in the Forest  » Law, Life and Mind, Chicago and London, The University of Chicago Press, 2001.

[123] T. Grey, The Wallace Stevens Case. Law and the Practice of Poetry, Harvard University Press, 1991.

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