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Françoise Michaut

Oliver Wendell Holmes, Jr. : note introductive

1. Pour inaugurer cette rubrique sur l’histoire de la doctrine américaine, deux textes d’Oliver Wendell Holmes, Jr. se sont imposés parce qu’ils sont à l’origine de ce qui sera le réalisme juridique américain, qui lui-même est à la source de courants plus connus aujourd’hui : droit et société, droit et économie, critical legal studies et droit et littérature. Ils inaugurent, dans la doctrine américaine, l’apparition d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire, un paradigme qui insiste sur le rôle créateur du juge et sur l’importance des faits dans la production du droit. [1]

2. Il a été dit que les admirateurs de l’ouvrage sur la common law dont le premier texte présenté ici est un extrait ne le sont pas toujours de l’article présenté ici en second texte. J’espère que la réciproque n’est pas vraie pour les enthousiastes du second. La mise en continuité des deux textes m’a paru indispensable car elle montre, même s’il y a rupture entre les deux, rupture de registre, comment le second s’enracine dans le premier. C’est parce que le droit évolue, parce qu’il est adaptation constante aux circonstances nouvelles qu’il est essentiel pour l’avocat de savoir prévoir ce que va décider le juge.

3. Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935), l’auteur de ces deux textes, est un pur produit de la Nouvelle-Angleterre intellectuelle. Il croira en la science pour le meilleur – et pour le pire. [2]
Holmes fréquente les pragmatistes William James et Charles S. Peirce mais il reste davantage attiré par la pensée utilitariste. Il est, comme on le découvrira à la lecture des deux textes, un évolutionniste fervent. Il est, avec Roscoe Pound, Louis D. Brandeis, Benjamin N. Cardozo et Felix Frankfurter, un représentant de la « sociological jurisprudence  ». [3] Il enseigna à Harvard, avant de devenir juge à la Cour Suprême du Massachusetts (1882-1902), puis à la Cour Suprême des Etats-Unis (1902-1932). Il est reconnu comme une des grandes figures de cette institution. Il s’y fit remarquer en particulier par ses opinions dissidentes qui lui valurent l’étiquette de « grand dissident » (« great dissenter »). Le juge ne doit pas faire oublier le théoricien.

4. Dans le premier chapitre de The Common Law, traduit ici en premier texte, O. W. Holmes, Jr. nous invite à visiter l’histoire du droit de la responsabilité et à découvrir en passant comment la règle se transforme dans son contenu et dans sa forme, combien la logique n’est pas le tout du droit.

5. Dans le second texte, « The Path of the Law », dont j’ai traduit le titre par « la passe étroite du droit » en me référant à un passage du texte où l’auteur insiste sur le nécessaire passage entre deux écueils : la confusion du droit et de la morale et la croyance en un développement purement logique du droit, Holmes expose sa célèbre théorie de la prédiction, le droit comme toute science se doit d’avoir pour objet une prédiction, en l’occurrence celle de la décision du juge et il fait part de son rêve qu’un jour la science dictera le droit.

Françoise Michaut, CNRS (CTAD - UMR 7074)

Notes

[1] Voir Michaut (Françoise), La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, 2000.

[2] Ibid., p.61.

[3] Voir ibid., p.37-131.

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