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Roscoe Pound

Roscoe Pound « La place et la finalité de la théorie du droit sociologique » (1911)

Traduction par Françoise Michaut

Notice introductive par Françoise Michaut [*]

1. Avec Oliver Wendell Holmes, Jr., Louis D. Brandeis et Benjamin N. Cardozo, Roscoe Pound (1870-1964) est l’un des principaux représentants de la « sociological jurisprudence. » Dans l’article traduit ci-dessous, il passe en revue, au début du vingtième siècle, les différentes approches du droit qui se sont succédées ou quelquefois complétées deux à deux, et préconise l’adoption d’une nouvelle approche qui les rassemblerait toutes sous l’étiquette « sociologique ».

2. Il souligne très vigoureusement qu’il n’est pas question, pour lui, que cette approche soit uniquement descriptive mais qu’elle doit être prescriptive, ce qui justifie de garder l’appellation « sociological jurisprudence » sans la traduire lorsqu’on parle spécifiquement de son œuvre ou de l’école dans laquelle elle s’inscrit et ce qui expliquera sa controverse avec Karl N. Llewellyn lorsque celui-ci préconisera l’approche réaliste.

3. Certains textes de lui sont restés très célèbres. On n’en citera que quelques-uns :
-  « Mechanical Jurisprudence » (1908), in Columbia Law Review, Vol.8, 1908, p.605-623, extraits in Morris R. Cohen and Felix S. Cohen, Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy, New York, Prentice Hall, Inc., 1951 ;
-  « Law in Books and Law in Action », in The American Law Review, Vol.XLIV, 1910, p.12-36 ;
-  The Spirit of the Common Law, Boston, Marshall Jones Co., 1921 ;
-  « The Theory of Judicial Decision », in Harvard Law Review, Vol.36, 1923, p.641-662 ; 802-825 et 940-959 ;
- Law and Morals, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1926 ;
- « The Ideal Element in American Judicial Decision », in Harvard Law Review, Vol.45, 1931, p.136-148 ;
- Social Control through Law, New Haven, Yale University Press, 1942 ;
- Jurisprudence, 5 Vol., St Paul, Minnesota, West Publishing Co., 1959 ;
- Law-Finding through Experience and Reason, University of Georgia Press, 1960.

Roscoe Pound
« La place et la finalité de la théorie du droit sociologique » [**]
Traduction par Françoise Michaut
I
Ecoles de juristes et méthodes d’approche

Jusqu’à une époque récente, il était possible de distinguer essentiellement trois groupes parmi les juristes, en fonction de leur conception de la nature du droit et de la façon dont il convenait, selon eux, d’appréhender la science du droit. Nous pouvons nommer ces groupes, l’école philosophique, l’école historique et l’école analytique. [1] Une analyse plus fine conduit à séparer l’école philosophique en trois branches : l’école du droit naturel du dix-huitième siècle, peut-être encore représentée par l’Ecole rousseauiste en France [2] et qui ne manque pas d’adeptes dans la pensée juridique américaine, [3] une école métaphysique, dominante dans sa catégorie pendant la première moitié du dix-neuvième siècle [4] et une école de philosophie sociale, qui se présente sous diverses variétés mais dans laquelle les néo-hégéliens semblent avoir le programme le plus fécond. [5] Les juristes historicistes se subdivisent entre l’Ecole historique allemande, dont la méthode est philosophique (et même souvent métaphysique) et historique et une Ecole historique anglaise, dont la méthode est comparative et historique. L’Ecole analytique, de même, comporte une phase plus ancienne et une phase plus nouvelle. Le type le plus ancien épousait exclusivement la méthode analytique, [6] alors qu’une école anglaise plus tardive a une méthode à la fois historique et analytique. [7] On notera, dès lors, une tendance marquée à abandonner l’usage exclusif d’une seule méthode et à réunir ces écoles antérieurement divergentes dans une sorte d’accord. Dans ce mouvement, cependant, le voisinage jusqu’à présent a joué un rôle curieux. L’Ecole historique allemande est née quand l’Ecole métaphysique était à son apogée. En conséquence, ses méthodes étaient à la fois philosophiques et historiques. L’Ecole historique anglaise est apparue en réaction à l’Ecole analytique dominante. D’où ses méthodes comparatives et historiques et le fait que ses représentants les aient considérées comme complémentaires par rapport aux méthodes analytiques plutôt qu’autosuffisantes. [8] De même ils ont partagé, avec les juristes analytiques, un même regard sur les méthodes philosophiques. [9] Et en Amérique, où les théories jusnaturalistes du dix-huitième siècle ont pris racine en droit constitutionnel, au travers des Déclarations des droits et du pouvoir judiciaire de contrôle de la constitutionnalité des lois, et où la théorie analytique a dû lutter pour se faire reconnaître, plus d’un adhérent déclaré à l’Ecole historique a fait preuve d’affinités notables pour l’Ecole philosophique plus ancienne. [10] D’autre part, l’influence de la révolte contre l’Ecole analytique en Angleterre a donné aux juristes analytiques d’apparition récente, une tendance historiciste marquée. [11] Alors qu’en Allemagne, le développement de la législation, au lieu de créer une école analytique, a simplement donné un penchant analytique à des juristes qui doivent être encore comptés comme de tendance philosophique ou historiciste. [12] De plus, l’Ecole philosophique, sauf en Ecosse et en Italie, était devenue presque entièrement historiciste, jusqu’au regain d’intérêt récent pour la philosophie. [13]

Nous devrions nous attendre à ce qu’une école nouvelle surgisse de cet effondrement des anciennes écoles et il existe des singes qu’un tel événement s’est produit. Les juristes se rejoignent sur une base nouvelle, venus de points de départ très différents. Certains prétendent trouver cette nouvelle base, potentiellement à tout le moins, dans les écoles d’où ils sont sortis. Mais de nombreuses indications prouvent, au contraire, qu’une croyance entièrement nouvelle s’élabore et qu’il ne s’agit pas d’une autre variante de l’une des anciennes. L’école qui émerge et qui est encore en phase de formation, vers laquelle nous pouvons vous tourner maintenant principalement dans l’attente d’une avancée de la pensée sur le droit (« juristic thought »), peut être qualifiée d’Ecole Sociologique.

1) La théorie du droit analytique

Le juriste analytique conduit une étude comparative des finalités, des méthodes et des idées communes aux systèmes juridiques développés, en analysant ces systèmes, leurs doctrines et institutions dans leur forme mature. [14] C’est l’une des méthodes les plus anciennes et, en même temps, l’une des plus récentes de la science du droit. Jhering nous dit que les débuts de la science juridique chez les Romains se trouvent dans la forme d’analyse la plus primitive et élémentaire [15] que représentent précisément « l’établissement des différences » et « la prise en compte de la diversité », si caractéristiques de l’époque élisabéthaine dans notre propre système. Mais pour qu’il soit possible d’aboutir à une théorie, cette méthode suppose une condition de stabilité dans les systèmes juridiques analysés. Aussi ne convient-elle que pour un système développé et commence-t-elle à être utilisée seulement lorsque les systèmes juridiques atteignent une certaine maturité. [16] De plus, comme le lieu de croissance dans un système juridique mature réside de plus en plus dans la législation, la théorie du droit analytique est impérative ou positive. Le droit est considéré comme quelque chose de fabriqué. Dans sa forme la plus élémentaire, cela est exprimé par le dogme d’Austin qu’une loi est un commandement. Aujourd’hui, sous l’influence de Binding et de Jhering, le droit tend communément à être considéré comme un ensemble de standards et de normes établis par l’Etat ou reconnus par lui, ou, d’une autre perspective, comme trouvant son origine dans la société mais posé par les organes judiciaires de l’Etat. [17] La conception au cœur de tout cela est que de droit « est le produit d’une activité humaine consciente et, de plus en plus, déterminante. » [18] L’école analytique peut, en conséquence, être caractérisée ainsi :

  1. Ses représentants n’envisagent que les systèmes développés ;
  2. Ils considèrent que le droit est consciemment créé par celui qui l’établit, le législateur ou le juge ;
  3. Ils voient essentiellement la force et la contrainte derrière les règles de droit. Pour eux, la sanction du droit est son application pas les organes judiciaires de l’Etat et rien de ce qui ne porte pas l’empreinte d’un organe d’exécution n’est du droit ;
  4. Pour eux, la loi est typique du droit. Cependant, le retard de l’intervention du législateur comme créateur de droit en Amérique se reflète dans la position prise par les juristes américains, dont le point de vue est, par ailleurs, analytique mais qui, en ce qui concerne la législation, est en apparence proche de celui de l’Ecole historique.

Lorsqu’on a ces caractéristiques des juristes analytiques à l’esprit, les limites de la méthode sont évidentes. Les tenants de l’école historique anglaise se sont employés à montrer les erreurs de la conception du droit dérivée uniquement de la considération des systèmes développés. [19] Néanmoins, du point de vue sociologique, il est possible d’avancer une objection plus grave contre l’effet pratique produit par la limitation de l’étude de la pensée juridique à la méthode analytique. La théorie du droit analytique est une théorie du droit tirée du droit romain et du droit anglais. [20] Elle soumet tout au test des principes obtenus par l’analyse et la comparaison des systèmes. Ainsi elle nous conduit par un chemin, tout comme la méthode historique nous conduit par un autre, à une philosophie du droit des concepts (« jurisprudence of conceptions »), où les situations nouvelles doivent toujours être réglées par déduction des principes anciens et la critique des prémisses par référence aux fins à servir est négligée. La quête des principes tend à faire oublier que le droit est d’ordre pratique. Le désir de la perfection formelle s’empare des juristes. La justice dans le cas concret cesse d’être le but qu’ils recherchent. Au contraire, ils visent le complet développement du contenu logique de principes établis, par déduction rigide, qui permettra une garantie absolue de la certitude de la prévision dans le détail de la décision judiciaire. Kantorowicz l’exprime ainsi :

« L’idéal dominant chez les juristes est celui-ci : un magistrat de rang supérieur ayant reçu une formation académique est assis dans son bureau, armé uniquement d’une machine à penser, certes indiscutablement du type le plus perfectionné. Son mobilier se résume à une table verte. Sur celle-ci, devant lui, est posé le code officiel. Vous lui soumettez tous les cas que vous voulez, réels ou hypothétiques et, dans l’accomplissement de sa mission, il est prêt, à l’aide d’opérations purement logiques et d’une technique secrète, intelligible de lui seul, à vous indiquer avec une certitude absolue, la décision prédéterminée par le législateur dans le code. » [21]

Inutile de dire que cet idéal est hors d’atteinte. Néanmoins la tentative même d’y parvenir, que ce soit sur la base d’un code ou sur celle d’un corps de jurisprudence, entraîne une administration mécanique de la justice qui, à la longue, doit s’effondrer.

Même encore, si la théorie impérativiste peut être vraie au regard de la façon dont les normes sont établies dans les systèmes juridiques matures, elle a tendance à conduire les créateurs de droit, qu’ils s’agissent du législateur ou du judiciaire, à négliger le besoin de faire coïncider les règles dans les recueils de lois ou de jurisprudence et dans les traités doctrinaux, selon le cas, avec les demandes de la raison et les exigences de la conduite humaine dans un cas et avec les nécessités du progrès social dans l’autre. Il est dit que lorsque le contact avec les Romains a enseigné aux peuples teutoniques qu’au moyen de l’écrit, ils pouvaient faire et modifier le droit de même que l’enregistrer, une effervescence s’est produite. De la même manière, quand les juristes perçoivent qu’ils peuvent déduire le droit de prémisses et que les peuples découvrent qu’ils peuvent établir du droit sans recourir à des prémisses établies, une agitation s’en suit. Quand la pensée juridique n’est qu’une découverte de dictats supposés de la raison universelle et quand la législation est censée être l’application de principes universels à des situations particulières, la première est libre de scruter ses prémisses et la seconde doit avoir des prémisses. Cependant une fois admise une théorie impérativiste en tant que théorie du droit, elle devient aussi une théorie de la création du droit. Quand la doctrine est « quod principi placuit legis habet vigorem », peu importe si le princeps soit un empereur romain, représenté par les jurisconsultes qui légifèrent en son nom ou les peuples du commonwealth américain qui parlent au travers des commissions judiciaires de leurs assemblées législatives. Dans l’un et l’autre cas, le sentiment qu’une déclaration du souverain suffira à faire du droit, donnera lieu à une masse de détails arbitraires qui ne pourront pas en pratique recevoir la force du droit. [22] L’expérience a abondamment montré que la règle et l’ordre dans l’administration de la justice s’obtiennent mieux en donnant la possibilité de mesurer les relations et les situations à l’aune de la raison, lorsque surgit la controverse. Dans une certaine mesure, la volonté de la société, en ce qui concerne les relations des individus entre eux, peut être affirmée et déclarée à l’avance. Cependant, en règle générale, ceci n’est possible que pour les grands traits. En conséquence, pour une grande masse de cas, les idéaux d’uniformité et de certitude ne peuvent être atteints qu’en exigeant du magistrat qu’il fasse intervenir une raison formée et un sens de la justice éclairé et discipliné et en le lui permettant. La théorie impérativiste est naturellement concomitante avec une période de législation. Néanmoins il n’est pas expédiant pour les créateurs du droit d’y adhérer et de se laisser gouverner par elle. [23] Il ne convient pas non plus que les juges qui utilisent le pouvoir de la common law de poser des précédents obligatoires aient, devant eux, consciemment, une théorie qui dit qu’ils font le droit plutôt qu’ils ne le trouvent ou le déclarent. » [24] Montrer qu’une théorie impérativiste exprime ce qui se passe réellement dans la production du droit moderne n’en fait pas la vraie théorie. En effet, dans une mesure assez large, ce qui se produit réellement le fait sous l’influence de la théorie du droit. Le droit n’est pas semblable à un phénomène naturel dont il faut rendre compte du fonctionnement par l’observation et la découverte d’une théorie qui va épouser les faits. Ce qu’est le droit ne dépend pas seulement de faits du passé et du présent mais aussi de la volonté de ceux qui prescrivent et de ceux qui administrent les règles de conduite avec l’autorité de l’Etat ; et cette volonté est déterminée grandement par leur théorie de ce qu’ils font et de pourquoi ils le font. Les règles ne sont pas prescrites et appliquées pour elles-mêmes mais plutôt à la recherche de fins sociales. Un exposé de comment elles sont prescrites et administrées est inadapté. Le problème n’est pas seulement comment les fonctions législatives et les fonctions d’administration du droit sont exercées mais aussi comment elles peuvent être exercées de façon à remplir au mieux leur finalité et quelle conception de ces fonctions, chez ceux qui les exercent, y conduira le mieux. Ici, certainement, le critère du pragmatisme est fondé. La vraie théorie du droit (« juristic theory »), la vraie méthode de la pensée juridique (« juristic method ») est celle qui produit de bons fruits (« good works »).

2) L’approche historique

Le représentant de l’Ecole historique conduit une étude comparative de l’origine et du développement du droit, des systèmes juridiques et des diverses doctrines et institutions. [25] Ce fut la dernière des trois méthodes à se développer et, à l’époque récente, elle a été et est peut-être toujours la méthode la plus en vogue. Cujas à Bourges, dans la première partie du seizième siècle, en est le pionnier. Mais il faut attendre la première partie du dix-neuvième siècle pour que l’Ecole historique commence réellement à se développer, avec Friedrich Carl von Savigny (1779-1851). [26]

Contrairement au juriste analytique, le tenant de l’Ecole historique et le représentant de l’approche philosophique s’accordent pour affirmer que le droit est trouvé et non pas créé ; ils diffèrent uniquement sur ce qui est trouvé. Les tenants de l’approche philosophique conçoivent un principe de justice et de bien (« right ») trouvé et exprimé dans une règle ; l’adepte de l’Ecole historique envisage qu’un principe pour l’action humaine ou pour l’action sociale est découvert dans l’expérience humaine et se développe graduellement en une règle qui l’exprime. Ainsi l’Ecole historique nie que le droit soit le produit d’une volonté humaine consciente, déterminante. Ses tenants doutent de l’efficacité de la législation, en ce qu’elle cherche à accomplir l’impossible et à faire ce qui ne peut pas être fait. [27] Ils soutiennent que les organes vivants du droit sont l’écrit doctrinal et la décision judiciaire, par lesquels la vie d’un peuple, exprimée, en première instance, dans ses règles de droit traditionnelles, se fait sentir au travers d’un développement graduel qui remodèle ces règles sur les conditions du présent.

En conséquence, à la différence de l’Ecole analytique, les représentants de l’Ecole historique peuvent être caractérisés ainsi :

  1. Ils s’intéressent au passé plutôt qu’au présent du droit ;
  2. Ils envisagent le droit comme quelque chose qui n’est pas et qui ne peut pas sur le long terme être consciemment fait ;
  3. Ils voient derrière les règles de droit principalement la pression sociale. Pour eux, la sanction réside dans les habitudes d’obéissance, [28] la désapprobation de ses concitoyens, [29] le sentiment et l’opinion publics [30] ou le standard social de la justice ; [31]
  4. Leur modèle du droit est la coutume ou les modes coutumiers de décision qui constituent un ensemble fait de tradition dans la pensée juridique ou de droit des cas ;
  5. En règle générale, leurs conceptions philosophiques ont été hégéliennes, en partie parce que l’école est apparue alors que l’influence de Hegel était dominante mais, en partie aussi du fait d’une sympathie intrinsèque.

Sur ce dernier point, il a été dit que la philosophie de Hegel était « exactement la philosophie qui convenait pour l’Ecole historique du droit. » [32] En tout cas, la philosophie de Hegel était une philosophie de et pour la classe professionnelle [33] et la vogue qu’elle connaissait dans les universités anglaises ainsi que la prévalence dans la pensée juridique américaine d’une doctrine hostile à la législation, le vecteur du progrès social dans les démocraties modernes, ne sont pas sans importance.

Du point de vue sociologique, l’objection principale à la limitation de l’étude de la pensée juridique à la méthode historique est similaire à celle tout d’abord présentée contre la méthode analytique. En effet, l’Ecole historique travaille aussi a priori. Elle a déduit des doctrines existantes et les a testées au moyen d’un standard fixe, arbitraire et externe. N’ayant pas de réelle méthode philosophique propre, comme l’a souligné Berolzheimer, quand l’Ecole historique allemande a renversé les prémisses de l’Ecole du droit naturel du dix-huitième siècle, elle a préservé la méthode de ses prédécesseurs, se contentant d’y substituer de nouvelles prémisses. Ses représentants, a-t-il dit, n’avaient ni la capacité, ni le désir de mettre une nouvelle philosophie du droit à la place du droit naturel enterré. Ils ont cherché la nature du bien (« right ») et du droit dans la déduction historique à partir des sources romaines, des institutions juridiques germaniques et du développement de la pensée juridique, fondé sur elles. [34] Aux Etats-Unis, ce droit naturel sur des prémisses historicistes est même allé plus loin. Chez nous, la base de toute déduction est la common law classique (les décisions anglaises et les autorités du dix-septième, du dix-huitième et de la première moitié du dix-neuvième siècle. Nos juristes en ont fait un vrai Naturrecht [N. d. t. : expression allemande pour « droit naturel »]. Ils nous ont demandé de tester toutes les nouvelles situations et les nouvelles doctrines par rapport à lui. En fait, nos cours sont souvent sortis de leur rôle pour interpréter les lois en se référant à lui et Carter nous dit que c’est une doctrine sage que de présumer que les législateurs n’entendaient pas innover par rapport à cette common law et de supposer, dans toute la mesure du possible, que les lois étaient censées déclarer et réaffirmer ses principes. [35] Bien plus, à travers le pouvoir des cours de contrôler la constitutionnalité des lois et la doctrine que nos déclarations des droits (« bills of right ») sont déclaratoires, les cours l’ont fait prévaloir sur la législation sociale moderne.

Ainsi les conceptions majeures de notre droit des cas traditionnel en viennent à être considérées comme des conceptions fondamentales de la science du droit et, non seulement le juriste, mais aussi le législateur, le sociologue, le criminologue, le chef syndicaliste et même, comme dans le cas de notre droit des sociétés, l’homme d’affaires, doivent en tenir compte. En conséquence, quand les membres de la commission sur les Droits d’Etats Uniformes, en élaborant un droit commercial uniforme, proposent incidemment des changements aux règles existantes, il nous est dit qu’ils « codifient dans le vent et qu’ils feront probablement plus de mal que de bien au commerce et au droit commercial. » [36] Dans le même esprit, une déclaration très juste d’un des commissaires lui-même qu’il aurait honte de se présenter devant le législateur pour lui soumettre le projet de loi sur les connaissements et que, si on lui demandait si cela représentait la meilleure pensée du temps, il serait contraint de dire : « Non. Ce n’est pas le cas mais c’est l’état auquel le droit était fixé il y a deux ans », est critiquée par un professeur de droit parce que le commissaire plaide en faveur d’un abandon des règles existantes qui bénéficient du poids de l’autorité judiciaire afin de reformuler le droit en conformité avec les idéaux de ce qui devrait être, alors que les idéaux « s’accordent avec les usages des affaires voire même avec ce que ces usages tendent à devenir. » [37] De même, une tentative faite pour placer le droit des commandites sur une meilleure base avec la proposition de loi sur les commandites et le mettre en accord avec ce sur quoi s’accordent uniformément les hommes d’affaires, rencontre la résistance des professeurs de droit qui insistent pour que la façon traditionnelle qu’a le judiciaire de s’opposer aux conceptions commerciales, soit perpétuée par le code. [38]

L’attitude d’un grand nombre de nos professeurs de droit à l’égard des codes de procédure peut en fournir un autre exemple. Il était naturel quand ces codes ont été adoptés pour la première fois que les juges formés au système traditionnel les envisagent avec suspicion et soient enclins à limiter les réformes aussi étroitement que possible. Dès lors, dans de nombreux Etats, ce qui arrivait à constituer un système d’actions a été plaqué sur la plaidoirie en dépit des dispositions du code. [39] Mais quand une cour, dans un ressort où le sujet étiat resté ouvert, refusait d’emprunter ce chemin à l’envers et suivant un large précédent dans d’autres juridictions, [40] donnait effet à l’esprit, si pas exactement à la lettre, du code, un éminent professeur de procédure critiquait la décision sévèrement citant une affirmation judiciaire selon laquelle « les différences inhérentes et essentielles et les propriétés particulières des actions n’ont pas été détruites et par leur nature même ne peuvent pas l’être. » [41] La tendance des juristes praticiens à considérer les doctrines du système dans lequel ils ont été formés comme faisant partie de l’ordre juridique naturel [42] est ainsi renforcée par la suprématie à peu près incontestée de l’Ecole historique dans nos institutions d’enseignement. [43] La critique de Savigny par Bruntschli montre le côté vulnérable de l’approche historiciste :

« L’examen critique du passé est nécessaire pour découvrir les bases sur lesquelles nous nous appuyons mais il est nécessaire aussi d’envisager l’avenir de manière à déterminer où nous allons. Tout droit est véritablement du présent : le passé n’existe plus, si ce n’est dans la mesure où ses forces opèrent dans le présent et l’avenir n’est pas encore, si ce n’est dans la mesure où il conditionne déjà le présent. Le présent est, par conséquent, l’union du passé et de l’avenir. Lui seul est réel. C’est quelque chose que souvent l’Ecole historique ne reconnaît pas suffisamment. » [44]

En outre, il est rarement vrai que le droit représente les principes de l’action humaine découverts par l’expérience et traduits en règles. Il représente presque aussi souvent le développement, par la pensée juridique, de l’analogie qui se trouvait disponible lors de la formation de l’institution ou de la doctrine. Ayant adopté cette ligne, la pensée juridique s’y montrera fidèle avec une persistance remarquable, souvent en dépit de ce qui conviendrait ou de l’expérience de la communauté. Le cas du droit des commandites, dont j’ai déjà parlé plus haut, peut servir d’exemple. Quand les juristes romains ont, pour la première fois, eu à façonner une théorie du partenariat, l’analogie qui s’offrait le plus spontanément était le consortium d’une famille qui, après le décès du paterfamilias, conservait un héritage indivis. [45] En conséquence, le partenariat d’affaires a été assimilé aux anciennes relations de propriété commune et le droit a poursuivi dans la ligne ainsi tracée pour lui, bien après que l’analogie plus nouvelle et meilleure de la personne juridique ait vu le jour. Il était très difficile pour les juristes romains d’abandonner l’analogie du consortium de co-héritiers au point que Scaevola ait pu considérer l’égalité dans la contribution, les profits et les pertes comme nécessaire à l’idée même de partenariat [46] et que le droit romain ait insisté jusqu’à la fin sur le caractère conjoint de la propriété, que les dettes étaient des dettes individuelles et les raisons d’agir étaient des demandes individuelles des partenaires déposées individuellement. Le droit moderne conserve ceci en grande partie dans les codes civils. [47] Néanmoins les codes de commerce en sont venus à traiter les partenariats commerciaux comme des entités. [48] Malheureusement, la common law, au lieu de suivre la coutume des marchands, s’est inspirée des civilistes et ainsi ne représente pas l’expérience des marchands anglo-américains mais l’influence des traités hollandais et français sur le droit commercial anglo-américain en lors de sa formation [49] et ainsi, indirectement, une tradition de pensée juridique de la Rome républicaine. En fait, il a été maintes fois reconnu que le droit représente, en général, non pas les modes coutumiers d’agir communément mais les modes coutumiers de décider judiciairement ou de penser juridiquement, enracinés dans l’un et l’autre cas purement dans une tradition de pensée juridique.

3) L’approche philosophique

Le juriste représentant de l’approche philosophique étudie les bases philosophiques et éthiques du droit, des systèmes juridiques et des doctrines et institutions particulières et les critique du point de vue de telles bases. [50] Cette méthode est l’une des plus anciennes et, dans le monde moderne, c’est la méthode qui a été le plus longuement suivie par la science du droit. Les tout débuts de la science juridique peuvent pratiquement être considérés comme se situant au moment où les juristes romains sont entrés en contact avec les philosophes grecs à l’époque de la république romaine tardive ; dans cette combinaison de droit comparé et de spéculation rationnelle appelée le ius gentium, [51] dans l’appel à la raison contre les traditions et les formes désignées comme le ius naturale. Dans le monde moderne, elle commence au plus tard au dix-septième siècle. En fait, la science du droit des dix-septième et dix-huitième siècles était entièrement philosophique. Au dix-neuvième siècle, comme tout ce qui était philosophie, elle est tombée en disgrâce. [52] Cependant une réaction a eu lieu et, en Allemagne, la méthode philosophique a regagné du terrain, même si elle n’a pas totalement retrouvé son prestige d’antan. En France et en Italie, elle n’a pas été abandonnée et en France, en particulier, elle était bien vivante et vigoureuse. [53]

En comparaison avec, respectivement, les tenants des approches analytique et historique, les représentants de l’approche philosophique :

  1. sont plus aptes à considérer l’avenir idéal du droit plutôt que son passé ou son présent ;
  2. alors qu’ils s’accordent avec les tenants de l’approche historique pour dire qu’on ne fait pas le droit mais qu’on le trouve, ils croient en général qu’une fois trouvé dans ses principes, il peut et, pour des motifs pratiques, il doit être précisé selon une forme définie ;
  3. ils s’intéressent aux bases éthiques et morales des règles plutôt qu’à leur sanction ;
  4. ils n’ont pas de préférence nécessaire pour une forme particulière de droit ;
  5. ils ont des conceptions philosophiques très diverses, si bien que, d’une certaine manière, il n’y a pas tant une école philosophique qu’un ensemble d’écoles philosophiques.

Amener un praticien ou un théoricien du droit américain à envisager sérieusement la méthode philosophique n’est pas tâche aisée. Néanmoins, il faut se rappeler que le discrédit qui s’y attache en Angleterre et en Amérique est lié à la confusion entre la méthode philosophique de la première moitié du dix-neuvième siècle avec l’approche philosophique en général. En réaction à l’idéalisme forcené de la première partie du dix-neuvième siècle et consécutivement à l’échec de la tentative faite pour expliquer tout « au moyen d’un principe logico-spirituel issu de la spéculation métaphysique », dans le second tiers du même siècle, « la philosophie perdit confiance en elle-même et fit l’objet d’un mépris général. » [54] La spéculation métaphysique du même type, en droit, tomba, à juste titre, en disgrâce, un peu plus tard et les autorités anglaises éminentes qui ont soutenu que la théorie (« jurisprudence ») et la philosophie du droit (« philosophy of law ») sont sans lien parlent pour cette époque. [55] Cependant essayer de construire des systèmes abstraits en raisonnant à partir de principes premiers présupposés n’est pas le nec plus ultra de la théorie du droit philosophique (« philosophical jurisprudence »). Ainsi, quand Bryce nous dit que les juristes allemands de la seconde moitié du dix-neuvième siècle ont laissé le Naturrecht aux autres et ont été « philosophes dans leur utilisation des méthodes analytique et historique, » il ne se débarrasse pas de l’Ecole philosophique. [56] En effet, nous n’avons pas à accepter le Naturrecht comme étant la philosophie du droit. Il est aussi injuste d’identifier de façon absolue la méthode philosophique avec Krause, Ahrens, Röder ou Lorimer que d’identifier de manière absolue la philosophie analytique avec le texte d’Austin. Une nouvelle génération a montré qu’il était possible d’avoir une philosophie du droit existant. [57] Le discrédit qui s’attache à ce domaine de la science est donc principalement dû à l’échec des tentatives visant à confier à une méthode métaphysique la tâche de toutes les méthodes de la théorie du droit (« jurisprudence  »). Comme ce fut le cas de la méthode analytique en Angleterre, un temps, on attendit trop de la méthode philosophique et ces attentes ont été souvent mal orientées. Pendant un temps, Austin a été suivi si aveuglément qu’apparut le risque qu’il ne fasse l’objet d’un abandon aussi catégorique. L’attitude anglo-américaine actuelle envers la philosophie du droit est le contrecoup de la phase de pensée juridique dont nous sommes heureusement sortis et au cours de laquelle il était de bon ton pour quiconque se mêlait de théorie du droit de décocher une flèche contre Austin.

En dépit de son utilisation intempestive et excessive, l’influence rationalisante de la méthode philosophique est d’une valeur inestimable. Dans les pays civilisés, les hommes sont amenés à employer des formulations pour l’administration de la justice. Ces formulations servent à exprimer des idées de ce qui est droit («  right  ») et de ce qui est juste et à promouvoir le droit (« right  ») et la justice. Cependant le danger que ces idées soient oubliées, que ces objectifs soient perdus de vue et que les formulations soient utilisées comme des fins en soi est toujours menaçant. Depuis l’époque des stoïciens, les hommes ont fait référence à la « nature » pour écarter la pensée éthique, politique et juridique de cet écueil et par « nature », ils ont entendu raison et principes généraux du bien (« right »). Le recours à la raison et au sens de l’humanité concernant ce qui est juste et bien pour l’époque auquel se livre toujours le juriste philosophe et l’insistance de celui-ci sur ce que le droit devrait être en tant que source d’obligation du fait de son caractère raisonnable intrinsèque, ont été les grandes forces libératrices de l’histoire du droit. [58]

La méthode philosophique a une fonction importante également en tant que complément par rapport aux méthodes analytique et historique pour évaluer les raisons apocryphes forgées par la suite pour expliquer ou justifier les règles du passé. Les représentants des approches analytique et historique rendent fréquemment un bon service en exposant ces « raisons » pour nous en débarrasser. [59] Mais il arrive trop souvent que l’un ou l’autre se retrouve en train de développer par analogie des règles alors qu’elles devraient être abandonnées ou à ajouter des raisons pour soutenir des règles qu’il faudrait laisser tomber. [60] L’un et l’autre se montrent tout à fait capables, dans des cas particuliers, d’ « ajouter une bonne raison pour une chose mauvaise et de supposer qu’il l’a ainsi justifiée. » [61] Ce n’est qu’en critiquant les règles de droit en tant qu’expression et illustration des principes du droit (« right ») et de la justice que ces tendances peuvent être maîtrisées. En outre, une philosophie du droit naïve apparaît cachée derrière la pensée juridique de la plupart de ceux qui affectent de mépriser l’approche philosophique. Ceci se remarque très bien dans le droit naturel du praticien du droit, dont nos décisions judiciaires débordent d’exemples. [62] Mais les tenants des approches analytique et historique qui étaient des ennemis jurés de la méthode philosophique, ont été convaincus plus d’une fois d’avoir un droit naturel qui leur était propre. [63] Dans la mesure où les juristes subissent l’influence des conceptions philosophiques du droit et des doctrines juridiques, il est préférable qu’ils les entretiennent consciemment et qu’ils en fassent expressément état.

D’un autre côté, la méthode philosophique par le passé s’est montrée susceptible de trois abus. Comme toutes les méthodes de théorie du droit, il n’est pas rare qu’elle soit employée d’une façon mécanique. Dans l’approche philosophique du droit, cette tendance se présente sous la forme d’une abstraction trop grande, d’un droit et d’une justice purement abstraits, qui, au lieu de déboucher sur une critique saine des dogmes et des institutions ou tout au moins de fournir le matériau pour une telle critique, conduit à des généralités vides, laissant, ainsi, en fait, les doctrines juridiques subsister sur leur propre base. [64] Ceci est doublement regrettable en ce que nous devons nous appuyer principalement sur l’approche philosophique du droit pour garder le cap sur le droit (« right  ») et la justice comme fins. La méthode philosophique a également souvent conduit à des ambiguïtés productrices de confusion à grande échelle. Ce fut en particulier le cas des idées de bien et de droit naturels. Autant ces idées ont contribué à la libéralisation du droit, autant elles ont quelquefois fait tort de façon presque aussi considérable, par les obstacles qu’elles ont mis à une pensée juridique claire. [65] Enfin, comme les autres méthodes de théorie du droit, la méthode philosophique a servi à fabriquer des raisons spécieuses pour des doctrines au lieu de les critiquer et a ainsi quelquefois aidé à leur incrustation dans la pensée juridique, alors qu’un examen sérieux de leurs fondements éthiques aurait ébranlé leur autorité. Ceci se produit assez souvent quand le philosophe qui a une connaissance superficielle du droit, essaie de se confronter à des institutions et à des relations juridiques concrètes. Il apprend vite les dangers de la critique et se tourne vers une justification ingénieuse. Hegel en fournit une illustration notable lorsqu’il entreprend de justifier la doctrine du laesio enormis impossible à mettre en œuvre. Il dit :

« La conception même du contrat fait qu’un laesio enormis nullifie l’accord dès lors que le contractant, en disposant de ses biens, doit demeurer en possession d’un équivalent quantitatif. Un préjudice peut être dit à juste titre énorme s’il dépasse la moitié de la valeur. » [66]

La doctrine du laesio enormis et la théorie d’un équivalent quantitatif ont été abandonnées en droit allemand moderne. [67] Une autre circonstance conduit au même abus de la méthode philosophique. Il est dans la nature humaine d’admettre à peu près dans leur ensemble les institutions auxquelles on est habitué sans se poser beaucoup de questions. On pourrait donc s’attendre raisonnablement à ce que, dans tout système de droit naturel, la nature s’avère dicter la plus grande part des institutions avec lesquelles un juriste qui interprète la nature est familier et sous lesquelles il a grandi. Il en a bien été ainsi. Dans presque tous les cas, pour le juriste continental du dix-septième ou du dix-huitième siècle, le droit naturel a signifié un développement idéal des principes du droit romain qu’il connaissait et avait étudié. De même, pour le juriste de common law, par quelque nom qu’il l’appelle, la nature signifie un développement idéal des principes de la common law. Donc nous trouvons les juristes américains façonnant les applications de l’individualisme de la common law alors que la philosophie et l’économie individualistes ont perdu leur vitalité et nos cours se retrouvent à insister sur des conceptions de la liberté contractuelle, des risques de l’emploi et de la règle du compagnon de service qui sont sans rapport avec la vie d’aujourd’hui. [68] Peu de théories juridiques ont été aussi stériles que le droit naturel du dix-huitième siècle utilisé par les juges américains du dix-neuvième.

4) Naissance de l’Ecole sociologique – L’Ecole de philosophie sociale

Pour résumer ce qui a été dit en ce qui concerne les trois méthodes de théorie du droit («  jurisprudence  »), la science du droit semble commencer partout avec l’essai entrepris pour distinguer des cas superficiellement analogues et pour établir des catégories et des « différences ». A partir de cette comparaison des règles à l’intérieur d’un système juridique, il n’y a qu’un pas pour la comparaison avec les règles d’autres systèmes juridiques et pour comparer les systèmes entre eux. C’était la théorie du ius gentium et dans une certaine mesure la pratique également. Dans notre droit, elle remonte au moins à Fortescue, [69] et, bien qu’elle ait fait l’objet du mépris de Coke, elle apparaît clairement au dix-septième et au dix-huitième siècle dans le développement de l’équité [70] et avec la naissance du droit commercial. [71]

La tendance comparative est suivie de la tendance philosophique. Le droit est ressenti comme étant la raison et la « raison artificielle et le jugement du droit », selon la formulation de Coke, soumis à examen. Il ne suffit pas qu’une telle existe dans un système ou qu’elle ait des analogues ailleurs. La règle doit être conforme à la raison naturelle –c’est-à-dire non juridique – et, si non, elle doit être refaçonnée jusqu’à ce qu’elle ait des raisons qui la justifient ou on doit lui trouver des raisons. C’est l’idée dominante du Ius Naturale. Elle se constate en Europe Continentale après Grotius. Dans notre droit, de façon rudimentaire, il faut bien l’admettre, elle est visible au dix-huitième et au dix-neuvième siècle, dans la présentation de « raisons », un domaine où ont excellé Blackstone et les enseignants du droit qui furent ses disciples en Amérique. Cette tendance philosophique a cédé la place à une tendance analytique qui s’est imposée en réaction contre elle. La validité desdites raisons est examinée en les appliquant à des cas analogues et en cherchant la mesure dans laquelle la portée logique de la raison et l’étendue de la règle à expliquer concordent. Intervenant dans la plupart des cas ex post facto et, néanmoins spécieuses, ni enracinées dans l’histoire, ni satisfaisantes du point de vue critique, les raisons s’effondrent et, quelquefois, elles entraînent les règles avec elles. Dès lors, la période analytique coïncide, en général, avec une tendance critique et une ère de réforme par la législation. Une telle tendance à l’époque de la décadence des institutions romaines aboutit à une législation de grande valeur sur des questions de droit privé. [72] En Allemagne, un tel mouvement a renversé un courant romaniste longtemps dominant et a conduit à un code allemand. Dans notre système de common law, la tendance analytique coïncide avec le mouvement réformiste, instauré par Bentham et dont la force ne s’est pas encore totalement épuisée.

Parallèlement à cette tendance analytique, commençant quelquefois avant elle, quelquefois après mais comme une autre phase de la révolte contre la tendance philosophique, apparaît une tendance historique. Qu’on puisse ou non en trouver une trace dans le droit romain classique – chez Gaïus, par exemple [73] – n’a pas à être envisagé. Elle est apparue avant la tendance analytique en Allemagne, après, en France. En Angleterre, elle semble avoir suivi. Dans tous les cas, elle a fini de mettre à jour le caractère spécieux des raisons de la période précédente et elle a assuré la défaite de la pseudo-philosophie. Ceci accompli, il y a la place pour et même le besoin d’une véritable théorie du droit philosophique (« philosophical jurisprudence »), dès lors que les méthodes analytique et historique, à elles seules, aboutissent à l’établissement de standards externes, arbitraires et fixes et à un surdéveloppement du mécanique. Globalement, on peut dire que l’approche analytique réalise ses meilleurs résultats dans le présent, que l’approche historique a accompli le plus dans le passé récent et que l’approche philosophique, qui a été la plus fertile de la Réforme jusqu’au dix-neuvième siècle mais a été stérile pendant ce siècle, montre des signes d’une utilité nouvelle et retrouve son importance passée pour l’avenir immédiat. Cependant avec la naissance et la croissance de la science politique, économique et sociale, même dans les dernières années du dix-neuvième siècle, le temps était mûr, pour une tendance entièrement nouvelle et cette tendance, qu’il est possible d’appeler la tendance sociologique, est bien implantée en Europe continentale. [74]

Le premier mouvement dans la direction nouvelle s’est fait à partir de l’école historique allemande alors dominante. L’école historique a d’abord appliqué la méthode historique au droit romain moderne. Ensuite a commencé l’investigation des institutions juridiques de tous les peuples germaniques [N. d. t. : « Aryan » dans le texte original] et la tentative de reconstruction d’un droit ancien (« Urrecht  ») dans lequel devaient être trouvées les racines du droit moderne. [75] En même temps, alors que se développe ce dernier mouvement, le domaine d’étude s’est élargi, l’approche historique a pris un tournant ethnologique et les fondations de ce que Kohler appelle l’histoire du droit universelle (« Universalrechtsgeschichte ») ont commencé a être mises en place. Au début, cette approche historique plus large a été envisagée comme une approche ethnologique comparative. [76] Mais elle n’a pas tardé à assumer le nom et un peu du caractère d’une théorie du droit sociologique (« sociological jurisprudence  »). [77] Le triomphe des germanistes et la relégation, qui s’en est suivie, du droit romain, dans une position nettement inférieure dans l’enseignement juridique en Allemagne ont commencé à se faire sentir quand les juristes et les théoriciens du droit se sont investis dans une recherche historique élargie à de nouveaux domaines et un nouveau type de littérature juridique, traitant des institutions juridiques de toutes sortes de peuples, des points de vue historique et comparatif, [78] a crû dans des proportions considérables. [79] Des romanistes même ont été influencés et ont jugé nécessaire de commercer une histoire du droit romain par une étude des institutions juridiques de Babylone. [80]

A la même époque, la même position a été rejointe par des représentants de l’approche philosophique. Dahn, en 1878, rendant compte d’un des premiers travaux de Post, a affirmé de manière catégorique qu’une « philosophie du droit scientifique doit se fonder sur une étude de droit comparé » et que les tenants de l’approche philosophique ne doivent pas éternellement tirer leurs matériaux du droit romain et de certaines phases du développement du droit allemand mais s’inspirer de la vie juridique de tous les peuples. [81] Dans un autre écrit, republié en 1883, il annonce le traitement de la conception du droit aujourd’hui caractéristique des juristes allemands. [82] Ceux-ci mettent l’accent sur l’ordre juridique, atteint au moyen du droit, à l’endroit duquel le droit est un moyen et cherchent à définir cet ordre juridique plutôt que de parvenir à une définition du droit. Dahn définit le droit, certes, mais il le définit comme une institution sociale. Un peu plus tard, Nani, [83] écrivant en Italie où régnait encore l’Ecole philosophique, a rejeté les points de vue historique et jusnaturaliste et s’est aligné sur Dahn, déclarant que l’ethnologie et l’anthropologie doivent servir de base pour l’approche du droit. Ces efforts pour agrandir le fondement philosophique, comme ceux entrepris pour étendre la position historique qui se sont développés en même temps, accompagnent les débuts de la science sociale, avant que Ward ait expliqué que la psychologie n’était pas moins importante pour la sociologie que l’anthropologie et l’ethnologie. Wallaschek a entrepris d’élargir la position philosophique en se rapprochant du point de vue analytique. Il a affirmé que la philosophie du droit est « la science de la pensée juridique » et a insisté qu’on devrait la trouver dans les méthodes qu’utilisent vraiment les juristes. [84] Ici encore, cependant, Kohler a été leader. Prétendant suivre Hegel mais en fait, peut-être s’en tenant à s’inspirer d’une remarque de Hegel que le bien (« right ») et le droit sont des phénomènes culturels, il a développé et délimité le nouveau mouvement dans l’approche philosophique de façon à séparer la philosophie du droit de l’histoire et de l’anthropologie d’une part et de l’analyse des systèmes de droit développés de l’autre et à lui conférer cependant une relation intime avec toutes. [85] Il a défini son domaine comme étant l’étude philosophique des processus d’évolution par lesquels le droit se forme. Ainsi, pour lui, les approches historique et philosophique se fondent dans une approche de philosophie sociale et perdent leur identité.

Il ne fait aucun doute que le mouvement s’est accéléré sous l’influence de l’idée comparative dans d’autres branches du savoir. Dans la seconde partie du dix-neuvième siècle, de grandes choses étaient attendues de cette méthode à la disposition de tous. Freeman est allé jusqu’à dire que « l’établissement de la méthode d’étude comparative a[vait] été la plus grande réalisation intellectuelle de notre temps. » [86] Pendant un moment, on a cru que la méthode comparative en théorie du droit supplanterait toutes les autres et des prétentions exagérées sont encore avancées en ce qui la concerne. [87] Cependant les méthodes analytique et historique, en tant que méthodes de théorie du droit (« jurisprudence »), doivent être comparatives. L’histoire du droit, la découverte et l’exposé du cours réel selon lequel se développe un système juridique particulier ou une doctrine particulière dans un système particulier, n’est pas de la théorie du droit historique. Les écoles analytique et historique anglaises ont utilisé la méthode comparative dès le début. Sur le Continent, le droit germanique avait été arrêté dans son développement aux quatorzième et quinzième siècles. En conséquence, au début, il n’existait pas d’incitation à la comparaison avec un autre système développé comme en Angleterre. De plus, les juristes continentaux, vivant sous un système qui montrait une histoire écrite, continue, remontant presque aux Douze Tables, étaient confrontés à un corps de droit purgé quatre fois de ses archaïsmes, alors qu’en Angleterre, au milieu du dix-neuvième siècle, avec seulement six siècles d’histoire juridique en tant que système, le droit se trouvait révisé pour la seconde fois, dans le mouvement de réforme législative, dans un effort pour se débarrasser de l’ « incubus  » du passé. Ainsi, le juriste anglais tenant de l’approche historique avait toutes raisons de se pencher sur le développement d’un autre système, plus ancien que le sien, qui avait traversé les étapes de l’amendement par l’équité et la législation et de s’intéresser aux systèmes archaïques, analogues à celui à partir duquel s’était développé le sien à une époque si récente par comparaison. Pour la même raison, quand les juristes continentaux ont commencé à utiliser les méthodes comparatives, le changement a paru révolutionnaire. Cependant le résultat a simplement été que les méthodes historique et philosophique sont maintenant utilisées comparativement. Il y a une utilisation plus scientifique des méthodes anciennes, plutôt qu’une nouvelle méthode. En fait, une méthode purement comparative, se développant indépendamment de l’analyse, de l’histoire ou de la philosophie, serait stérile. Savigny a dit d’une telle notion que la tâche du juriste continental devrait être de comparer les règles pratiques du droit romain classique avec celles forgées sur une base de droit romain au Moyen-Age et dans l’Europe moderne.

« Sauf pour quelques cas isolés, la question se situe trop profondément pour qu’il soit possible de la traiter par une telle sélection entre des règles pratiques contrastées et un travail qui chercherait à appliquer ce point de vue comparatif dans le détail, ferait penser à la disposition d’esprit d’un enfant qui, lorsqu’on lui raconte des histoires de batailles, est toujours enclin à demander quels étaient les bons et quels étaient les méchants. » [88]

En utilisant l’expression dans un sens large, pour y inclure tous les juristes dont les méthodes sont, principalement ou de façon avouée, philosophiques, il a été suggéré au début que l’Ecole philosophique, à l’examen, se partage en trois. Ces trois groupes représentent la philosophie du dix-huitième, du dix-neuvième et du vingtième siècle respectivement. Les rousseauistes en France et en Amérique, les publicistes du type ancien en Amérique et les juristes anglo-américains nourris aux chapitres introductifs de Blackstone constituent la quasi-totalité du premier groupe. Le second groupe, l’Ecole métaphysique, a des représentants modernes en Ecosse, [89] en Italie, [90] en France, [91] et, il est possible, avec quelques Krausiens et quelques Hégéliens en Allemagne. [92] Le troisième groupe qu’on peut appeler l’Ecole de philosophie sociale se présente sous trois variantes, ceux qui sont désignés comme néo-Kantiens qui, dans l’ensemble, sont de tendance philosophique et sociologique, les téléologiens ou utilitaristes sociaux qui sont de tendance analytique et sociologique et les néo-Hégéliens qui sont de tendance historique et sociologique. En d’autres termes, tout comme les tenants de l’approche historiciste sont maintenant de deux types, ceux qui sont historiens dans le sens ancien et ceux de tendance sociologique, les juristes philosophes se distinguent aussi entre un courant jusnaturaliste ou métaphysique et un courant de philosophie sociale (sociologique). Il n’est pas facile de percevoir une distinction marquée entre les formes avancées des deux écoles. La différence tient aux points de départs, à partir desquels ils ont rejoint leur position actuelle. Selon la compréhension américaine de ce terme, ils sont plus authentiquement sociologiques dans la méthode que nombre de ceux qui avouent appartenir à une école sociologique. La raison pour laquelle les premiers ne prennent pas le nom d’école sociologique se trouve peut-être dans une remarque de Small :

« …la science sociale allemande a toujours tellement véhiculé le présupposé d’une interconnexion de toute l’expérience humaine – considérablement plus que la pensée française ou anglaise – que les Allemands n’ont pas ressenti le besoin de cristallise cette sociologie fluide. Les Allemands ont pensé et, en général, pensent toujours qu’une formulation indépendante des interactions au sein de toute l’expérience humaine serait une redondance dans la science. Cette position est aussi beaucoup plus excusable en Allemagne que partout ailleurs, parce qu’en dépit de toutes leurs séparations, les différentes sciences sociales se sont davantage rapprochées d’une coopération entre divisions d’une seule science, en Allemagne que partout ailleurs. » [93]

L’étude de la relation de l’Ecole positiviste avec la théorie du droit sociologique doit être différée après un examen plus critique de la variété des types au sein de l’Ecole de philosophie sociale.

II

5) Les utilitaristes sociaux [94]

Un changement radical dans la théorie du droit est intervenu lorsque les utilitaristes sociaux ont détourné leur attention de la nature du droit pour envisager sa finalité. Sous ce rapport, l’œuvre du chef de file de ce groupe, Rudolf von Jhering (1818-1892), marque autant son époque que celle de Savigny. Grand romaniste, Jhering constatait néanmoins la futilité de la théorie du droit des concepts (« jurisprudence of conceptions ») que l’école historique avait construite sur le droit romain classique et plaidait en faveur d’une théorie du droit axée sur les conditions réelles. [95] En outre, la législation se développait de façon soutenue en Allemagne comme organe actif (« living », « vivant ») du droit et ce développement réfutait deux positions fondamentales dans la théorie du droit historique, orthodoxe. Il n’est pas surprenant, dès lors, que tout comme la théorie du droit de Bentham, qui est en fait une théorie de la législation [96] est utilitariste, le point de vue philosophique de Jhering ait été téléologique. [97] Dès lors que la vie était gouvernée par la finalité, il soutint que la science de la vie collective devait employer essentiellement une méthode téléologique. [98] Il ne sufit pas, pensa-t-il, que le juriste sache que le droit est un développement, il doit percevoir non seulement comment il s’est développé mais aussi pour quel but et vers quelle finalité. Il ne doit pas tirer la conclusion que la doctrine et les institutions juridiques sont abandonnées à elles-mêmes pour s’établir aveuglément à leur manière. Ce n’est pas ce qui s’est passé auparavant. Elles ont été façonnées par des esprits humains pour répondre à des finalité humaines. En effet, dit-il, alors que nous expliquons les événements de la nature externe par des « parce que », les actes humains s’expliquent par des « afin de » et ces « afin de » dans le cas de la volonté humaine sont aussi indispensables que les « parce que » dans le cas de l’objet physique. La loi de la cause et de l’effet est une loi de finalité. [99] Sur cette base, il construit une philosophie du droit utilitariste, qui s’oppose à la position philosophique d’alors, dès le départ. « Le sens du bien (« right »), dit-il, n’a pas produit le droit mais le droit, le sens du bien : le droit ne connaît qu’une seule source - celle pratique de la finalité. [100] En d’autres termes, alors que le juriste philosophe, a adopté une interprétation idéaliste de l’histoire, considérant que les principes de justice et de bien se découvrent dans des règles qui les expriment et le juriste tenant de l’approche historique a enseigné que les principes de l’action se trouvent dans l’expérience et se développent en des règles, Jhering a soutenu que les moyens pour servir les finalités humaines sont découverts et façonnés consciemment en lois.

Tout exposé des doctrines et des réalisations des utilitaristes sociaux doit prendre en compte la personnalité de Jhering. On a dit qu’il était prédestiné à être juriste, qu’ « il était juriste par la grâce de Dieu. » [101] Il voyait les possibilités juridiques offertes par les plus petits événements et les plus petites transactions de la vie de tous les jours. [102] Il était né avec un sens du droit et de la justice qui compensait totalement son manque de formation pratique et lui permettait à l’occasion de surmonter non seulement des doutes théoriques importants mais également le consensus de l’autorité parmi les civilistes. A l’opposé de son grand contemporain, Windscheid, on a dit que les convictions juridiques étaient des intuitions chez l’un mais le résultat de déductions théoriques ordinaires chez l’autre. [103] En conséquence, Jhering attache beaucoup d’importance au sens du bien et de la justice qui est en nous tous [104] et sa conception de l’administration de la justice selon le droit demande l’exercice, par le magistrat, de son sens de la justice pour faire avancer les fins du droit et, donc, un système juridique qui lui offrira les moyens d’un tel exercice. Ceci est particulièrement visible dans son attaque contre le conceptualisme de l’école historique. [105]

Dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle, la science juridique romaniste des tenants de l’approche historique en Allemagne allait perdre contact avec la vie pratique. Elle était académique, pour la même raison qu’une grande part de notre science du droit de common law, par exemple le risque assumé, la liberté contractuelle, le droit d’exercer une activité professionnelle légale, etc… est académique – parce que c’étaient des déductions à partir de fondements historiques qui avaient perdu leur valeur et, en conséquence, beaucoup de leur signification pour la société du jour. A cette science juridique académique, Jhering a cherché à opposer « une théorie du droit des réalités » dans laquelle les préceptes juridiques devraient être fabriqués et testés à la lumière de leurs résultats, sur leur application pratique et pas uniquement par déduction logique de principes découverts par l’étude historique des droits romain et germanique. Les détails du mouvement qu’il a initié appartiennent à l’histoire du droit sur le continent européen. Néanmoins la méthode par laquelle il a amené un changement complet de position marque une époque dans la science du droit moderne. Sternberg écrit :

« Avec la proposition fondamentale que les conceptions juridiques existent pour les hommes et non les hommes, dont le bonheur et le malheur sont si largement conditionnés par l’administration de la justice, pour les conceptions, il a placé la théorie du droit (« jurisprudence ») sur la base d’un réalisme sain dont toute science séparée, et en particulier toute science pratique a besoin. La science du droit ne doit jamais perdre contact avec le présent. Son problème est de découvrir ce que le juste et le droit (« right ») exigent aujourd’hui. Elle doit systématiser de manière scientifique pour que le droit puisse remplir sa mission dans l’état présent de développement humain, les matériaux juridiques mis en avant par la conscience vivante du droit (« right »)… Si le schéma des conceptions juridiques n’exprime pas ce que la conscience du droit fait émerger en pratique, le schéma des conceptions juridiques doit être amendé parce qu’il est ou bien faux ou bien démodé. Nous ne devons pas chercher à entraver les idées vivantes du droit au nom du système. Un tel processus ne fait que nous ramener au droit de nature. » [106]

Une autre conséquence de la méthode téléologique de Jhering qui a été d’importance capitale pour la théorie du droit est l’insistance sur les intérêts que le système juridique protège plutôt que sur les droits par lesquels il les protège. Le droit commence par donner la possibilité d’agir en justice. Avec le temps nous généralisons à propos de ces actions et nous percevons des droits derrière elles. Cependant, comme les actions sont des moyens pour revendiquer des droits, les droits sont des moyens conférés par le droit pour protéger des intérêts qu’il reconnaît. Le schéma des droits naturels devient un schéma des intérêts que le droit doit protéger et protège dans la mesure où ils peuvent être judiciairement protégés et garantis et, donc, comme quelque chose à prendre en compte par le législateur comme ayant une signification morale et politique plutôt que comme quelque chose que le juge considère de signification juridique. Avant Jhering, la théorie du droit avait été individualiste. La finalité du droit était tenue pour être une harmonisation des volontés individuelles de façon à laisser à chacun la plus grande sphère possible de liberté d’action. Telle était la conception, à la fois des représentants des écoles philosophique et historique. [107] La théorie du droit de Jhering, au contraire, est une théorie sociale. Le dix-huitième siècle concevait le droit comme quelque chose que l’individu invoquait contre la société, une idée qui était derrière nos Déclarations américaines des droits. Jhering enseignait que c’est quelque chose de créé par la société par quoi l’individu trouve un moyen de protéger ses intérêts, dans la mesure où la société les reconnaît. Bien que beaucoup de critique philosophique ingénieuse ait été adressée à cette théorie, [108] elle n’a pas été atteinte en son point central. La conception du droit comme protection des intérêts ou des relations a presque totalement remplacé la théorie individualiste. [109]

Une autre conséquence encore s’observe dans la théorie de la sanction (« punishment ») comme quelque chose qui doit être ajusté non pas à la nature du crime mais à celle du criminel. Cette Zweckstrafe, comme l’appelle les Allemands, ne doit pas être traduite par « punition utilitariste. » Comme l’a dit Saleilles, une telle présentation de la théorie ne tient pas compte du mouvement inspiré par Jhering et de l’importance qu’il attribue à l’idée de finalité comme étant l’ « âme de toute fonction organique » et ainsi aussi du droit. [110] La distinction entre Zweckstrafe et Vergeltungstrafe (la sanction compensatoire et rétributive) ne signifie pas une criminologie utilitariste. Elle implique que le droit pénal soit élaboré comme moyen en vue de fins sociales ; que la sanction doit être commandée par sa finalité sociale et fixée par référence à l’avenir plutôt qu’au passé. [111] Pour citer Saleilles, c’est une théorie de la « sanction visant un but par opposition…à une sanction figée en rétribution automatique (« mechanical  ») et mathématique, sans effet pour le passé et sans résultat pour l’avenir. » [112] Les criminalistes italiens tournés vers l’anthropologie et la sociologie ont aussi contribué au changement complet dans les théories de la sanction ces dernières années. Mais les utilitaristes sociaux ont fait le lien avec un changement général d’attitude dans toute la science du droit et y ont reconnu une partie de ce changement.

Finalement, la nouvelle méthode juridique de Jhering a encore eu pour conséquence le retour de l’idée du droit comme impératif qui a été si marqué dans la littérature juridique récente. Pour quelqu’un qui pense que la société reconnaît des intérêts et crée des droits pour les protéger, le droit est vraisemblablement quelque chose de fabriqué plutôt que de trouvé. Nous devrions, dès lors, nous attendre à ce qu’il construise une théorie analytique, voire impérative du droit. Aussi, bien que l’accroissement de la législation en Allemagne sous l’Empire y ait sans aucun doute contribué, l’influence de la méthode téléologique, préconisée par Jhering, se constate avec la prévalence dans la pensée juridique allemande récente de nombre des doctrines caractéristiques et très controversées de l’Ecole analytique anglaise. De nombreuses idées que nous considérons comme nettement austiniennes sont devenues des lieux communs dans la littérature la plus nouvelle. Ainsi, il est jugé nécessaire de discuter du caractère réellement juridique du droit public, [113] d’argumenter à propos du caractère juridique du droit international [114] et de la mesure dans laquelle il l’est, de souligner que le droit coutumier reçoit sa validité de l’Etat. [115] Certains adhèrent même à la doctrine du commandement tacite [116] et insistent que quoique ce soit que les agences puissent formuler comme règles de droit, tient son caractère juridique de l’Etat. [117] Cette tendance analytique est particulièrement marquée chez les utilitaristes sociaux et dans les travaux sur la théorie générale du droit (« Allgemeine Rechtslehre ») où l’influence de Jhering a été plus forte que dans ceux sur la philosophie du droit. Dans le cas d’Austin, il y a un lien évident entre ses théories et le mouvement de réforme législative qui se déroulait sous ses yeux alors qu’il écrivait. De même, dans le cas de Jhering, la relation de ses théories au mouvement de réforme qui a conduit au déclin des romanistes de l’Ecole historique est suffisamment claire. Ceux qui éprouvent vigoureusement le besoin d’une réforme complète ont toujours tendance à prendre une attitude impérative, dès lors que leur espoir repose dans la législation. En général, ce n’est qu’en se procurant une expression faisant autorité de la volonté de la communauté qu’ils peuvent espérer établir leurs idées dans le système juridique du jour.

Jhering était plus juriste que philosophe. En outre, il écrivait dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle, lorsque la philosophie était à son niveau le plus bas. C’est pourquoi le côté philosophique de sa doctrine prête le flanc à beaucoup de critiques. Ces critiques sont en partie également dirigées contre le pragmatisme comme philosophie du droit. Cependant il faut concéder que Jhering ignore un élément important du développement du droit sur lequel ceux qui défendent une interprétation idéaliste insistent à juste titre, même si c’est de manière exagérée. L’histoire du droit montre assez clairement que les idéaux de justice et de moralité ont eu un rôle décisif dans toutes les périodes de croissance. En vérité, sa théorie, comme celle des juristes de l’Ecole analytique anglaise, est une théorie de la législation plutôt qu’une théorie du droit. Comme le dit Berolzheimer :

« Si tout le droit a en vue le bien-être de la société, alors le droit abdique en faveur de l’administration ; l’idée d’efficacité politique remplace l’idée de bien (« right »). Sous la domination de la théorie du but, nous avons bien des règles de droit (« rules of law ») (« des lois ») [N. d. t. : « Gesetze » : précision de l’auteur donnée entre parenthèses], mais pas de droit. » [118]

L’utilitariste social peut bien répondre que la tendance moderne joue fortement en faveur de l’administration pour la raison précisément qu’elle promeut les fins sociales qui à présent font l’objet d’une préoccupation urgente. Cependant, le phénomène (« tendency ») n’est pas sans précédent. Il était très marqué dans le droit anglais aux seizième et dix-septième siècles à peu près pour la même raison. L’équilibre entre le droit et l’administration penche un jour d’un côté, un jour de l’autre, de même que celui entre la règle rigide et fixe et le pouvoir discrétionnaire large dans l’administration de la justice. Néanmoins toute tentative d’identification du judiciaire avec l’administratif dans une théorie administrative du droit s’avèrera aussi futile qu’a été l’effort de notre common law pour les confondre dans une théorie purement judiciaire de l’administration.

D’un autre côté, l’œuvre de Jhering conserve une valeur pour la théorie du droit sociologique (« sociological jurisprudence  »). L’ancienne théorie juridique du droit comme ayant pour fin la liberté individuelle et des lois comme limites aux volontés individuelle a maintenu le juriste à l’écart de la vie réelle d’aujourd’hui. Les juristes à propos desquels plaisante Jhering, transportés dans un paradis de conceptions juridiques et assis devant une machine qui fournirait à partir de chaque conception ses neuf cent quatre-vingt dix-neuf mille neuf cent quatre vingt dix-neuf résultats logiques [119] ont leur pendant chez les juges américains qui insistent sur une théorie juridique de l’égalité des droits et de la liberté du contrat face à des faits sociaux et économiques notoires. [120] A l’opposé, la conception du droit comme moyen en vue de fins sociales, la doctrine que le droit existe pour protéger des intérêts, sociaux, publics et privés, exige du juriste qu’il reste en contact avec la vie. Des considérations totalement abstraites ne suffisent pas à justifier des règles juridiques dans le cadre d’une telle théorie. La fonction de l’histoire du droit devient une illustration de la façon dont les règles et les principes ont rencontré les situations concrètes dans le passé, d’enseignement pour résoudre de telles situations dans le présent plutôt que de fourniture de prémisses se suffisant à elles-mêmes, à partir desquelles les règles s’obtiennent par déduction rigide.

6) Les néo-kantiens [121]

Chez les néo-kantiens, on constate un retour à la méthode philosophique. En Angleterre, la réaction contre le droit de nature du dix-huitième siècle a produit tout d’abord une école analytique, puis, pour partie en révolte contre celle-ci, une école historique, alors que l’école philosophique s’éteignait totalement. [122] En Allemagne, une théorie du droit métaphysique a supplanté le droit naturel ; cependant elle a été infructueuse et l’école historique n’a fait que remplacer la théorie du droit philosophique. En conséquence, les juristes allemands contemporains représentent différentes phases d’une réaction contre l’école historique. Celle-ci a d’abord suscité l’apparition des utilitaristes sociaux, puis des néo-kantiens attirés par la philosophie. Le noyau sain de la doctrine historique a été préservé et développé par les néo-hégéliens. Il est notable que l’effondrement de la théorie du droit philosophique dans les deux pays coïncide avec l’émergence d’un corps de droit légiféré dans lequel de nombreuses règles et doctrines traditionnelles ont été brutalement rejetées ou entièrement remaniées. Une tendance au dessèchement de la théorie juridique dans les périodes de législation et de codification est observable à travers toute l’histoire du droit. Comme on l’a vu, la méthode analytique, à moins qu’elle ne soit utilisée avec précaution, favorise cette condition en raison de la conception impérative du droit qu’elle implique.

Dans le passé aussi, bien que ce soit moins justifié, la méthode historique n’a pas moins contribué à l’installation d’une telle condition, dès lors que les tenants de l’approche historique se sont imposé des limites qui, dans une mesure plus ou moins grande ont neutralisé les effets libéralisateurs qui auraient pu résulter sinon de leurs doctrines. En Allemagne, ces restrictions étaient de deux ordres : (1) l’acceptation d’une méthode métaphysique de déduction de tout un système d’une idée fondamentales présupposée, qui, quand elle est appliquée en théorie du droit conduit à une méthode de déduction rigoureuse de principes découverts par investigation historique et (2) la soumission à une tradition érudite qui confine l’étude historique aux textes de droit romain. [123] En Angleterre, une limite semblable découlait de la concession que la théorie du droit historique n’était que complémentaire à la théorie analytique. [124] En Amérique, la méfiance vis-à-vis de la législation, nourrie par notre système de tradition judiciaire a conduit à une acceptation immédiate des doctrines de Savigny, avec leurs limites incidentes et une tradition érudite est née, qui a confiné le juriste à la common law classique. Ainsi, il a été admis que tous les principes d’un système juridique suffisant pour aujourd’hui, étaient pour le moins implicites dans le droit des cas anglais du seizième siècle, si ce n’est dans les Recueils. La méthode philosophique a toujours été l’échappatoire pour de telles conditions et un retour à elle au vingtième siècle était attendu. Ce fut la tâche des néo-kantiens de reconstruire la théorie du droit philosophique et ainsi d’aider à la restauration des idéaux juridiques de la raison et de la justice que, sous l’influence des méthodes analytique et historique, le monde avait paru condamné à perdre ou à oublier.

Les juristes du droit de nature du dix-huitième siècle étaient allés beaucoup trop loin dans la supposition que les systèmes juridiques qui étaient le résultat d’un long développement historique pourraient être reconstruites en totalité (« in toto ») à loisir selon des principes abstraits du bien. [125] Comme cela se produit fréquemment dans une réaction, l’école historique est allée trop loin dans la direction opposée et a tenté d’exclure tout développement ou amélioration du droit du domaine de l’effort humain conscient. L’histoire elle-même, cependant, commença alors à donner son démenti. Le dernier quart du dix-neuvième siècle vit une série nouvelle de projets législatifs de première importance, une nouvelle littérature sur les principes de la législation pris son essor et le vieux matériau historique devint d’une valeur secondaire. En outre, l’exigence par la société moderne de pouvoirs plus grands et d’une sphère de discrétionnaire plus étendue pour les juges, pour leur permettre de rendre justice dans les controverses très variées qui naissaient d’une organisation industrielle, complexe, conduit les rédacteurs de la législation nouvelle à laisser des marges importantes pour l’application du droit en faisant référence à la « bonne foi », l’ « équité », les « exigences des bonnes mœurs », à la prise en compte des « circonstances du cas jugé » et à d’autres notions semblables. Ainsi se fit sentir le besoin pratique d’une nouvelle méthode dès lors que, sans une méthode, il semblait que la précision logique du système ancien laisserait la place à la conjecture (« guessing  ») pure et simple. La théorie du droit historique n’avait rien à apporter dans cette situation et la théorie du droit métaphysique de la première moitié du siècle était morte. La voie était ouverte pour une nouvelle théorie du droit philosophique, au cours de la dernière décade du dix-neuvième siècle, l’occasion fut saisie par Rudolf Stammler. [126] Evitant, comme l’a dit l’un de ses critiques, [127] la témérité utopique du vieux droit naturel et le flegme a-critique (« uncritical ») de la théorie du droit historique, il a cherché une voie moyenne ; il s’est mis en quête d’une méthode pour déterminer non pas l’absolument et l’éternellement juste mais le juste relativement au temps présent et pour ce temps ; il s’est efforcé de nous donner un « droit naturel au contenu expansif » et ainsi de fournir, pour une nouvelle période de croissance, une idée qui avait été fructueuse, de façon pérenne, dans l’histoire du droit.

Les doctrines de Stammler, en ce qu’elles nous concernent ici, sont développés dans son « Lehre von dem richtigen Rechte, » un titre que l’on peut traduire par « Théorie de la justice par le droit », en raison du contraste ainsi mis en lumière avec l’expression familière « la justice selon le droit. » Dans cet ouvrage, il écrit :

« Le droit naturel devait être un droit dont le contenu exprimait la nature de l’homme : la justice par le droit appelle un droit qui exprime la nature du droit. » [128]

Il ajoute :

« Tous les schémas de droit naturel ont entretenu, chacun à sa façon, le projet de produire un code idéal ayant un contenu juridique immuable, valide inconditionnellement. Au contraire, mon objectif est de découvrir une méthode formelle, de validité générale, au moyen de laquelle nous est donnée la possibilité de traiter le matériau fourni par les principes du droit qui ont vocation à s’épanouir et sont empiriquement conditionnés et celle de critiquer et de définir ce matériau de sorte qu’il présente le caractère d’être objectivement juste. » [129]

Il opère une distinction entre deux manières de traiter une règle de droit. L’une prend le contenu de la règle tel qu’il est modelé dans un cas particulier et le traite comme s’il constituait son état final. L’autre

« cherche à comprendre chaque règle en question dans son caractère en tant que moyen ; en conséquence, elle s’interroge sur sa valeur pratique, lorsqu’il en est fait usage et entreprend de critiquer le contenu des standards juridiques. » [130]

Le problème auquel nous devons faire face est le suivant :

« déterminer dans quelles conditions le caractère d’être juste dans ses applications est présent dans un standard juridique particulier » ; [131]

nous devons découvrir où faire appel de façon à parvenir à une décision bien fondée pour ce qui est de la présence ou de l’absence de cette qualité d’être juste. [132] Dès lors, il est conduit à discuter la relation de la justice par le droit avec la théorie morale, la loi naturelle (raison), la miséricorde et l’idée de bien (« right  »). Au premier regard, cela donne l’impression d’un terrain rebattu. Cependant, cette nouvelle formulation du problème a redonné de l’intérêt à ce sujet usé. Jusqu’à maintenant, la discussion a porté sur le rapport du droit, du corpus de règles abstraites, à la morale et à l’éthique. Aujourd’hui, notre attention est attirée, au contraire, sur leur relation à l’administration de la justice au moyen de règles. La question pour le juriste, dit-il, devient double ; d’un côté l’existence d’une règle du juste (« right ») et du droit (« law  »), de l’autre, la façon de s’y prendre pour la mise en œuvre. [133] Ce changement de front dans la théorie du droit philosophique est en soi d’une beaucoup plus grande importance que la théorie particulière que n’importe quel juriste peut développer en ce domaine. [134]

Une autre contribution notable de Stammler est à découvrir dans sa théorie de l’idéal social comme critère de la justice par le droit. Jusqu’alors nous avions des critères individualistes. Les juristes cherchaient à déduire un système de règles justes de la liberté, de l’égalité ou du bonheur en tant que conceptions fondamentales. Un changement s’est bien produit avec les utilitaristes qui ont fait de la justice ce qui promeut le bien-être de tous appliqué comme standard pour la conduite de chacun. Stammler, néanmoins, liant sa doctrine à celle de Kant à cet instant, ne s’intéresse pas à la volonté libre de l’individu mais à la communauté d’hommes à la volonté libre. Dans cette communauté, soutient-il, une harmonie des fins individuelles doit être trouvée de telle sorte que toutes les fins possibles de ceux qui sont juridiquement obligés, soient intégrées. [135] La différence avec la théorie de Kant, sur laquelle il s’appuie, est d’importance. Le problème auquel Kant et ses disciples immédiats se sont confrontés était le rapport du droit à la liberté. D’une part, nous vivons dans un âge où la législation dans laquelle il y a et il doit y avoir coercition externe, dans lequel une philosophie qui parle seulement de raison et de justice sociale n’est pas la philosophie du droit qui est. D’autre part, nous vivons dans un âge où l’arbitraire et l’autoritaire doivent avoir une autre base que la pure autorité et dans lequel l’individu réclame la plus grande liberté d’action possible. Comment ces deux idées, la contrainte externe et la liberté d’action individuelle pouvaient-elles être conciliées ? Cette question est la clef de toutes les discussions philosophiques sur le fondement du droit au dix-neuvième siècle. Kant y a répondu en formulant ce qui en est venu à être connu sous l’appellation de « justice juridique » – la notion d’une chance égale de tous tels qu’il sont – sans handicap artificiel ou extrinsèque. Il considérait la contrainte comme un moyen et la liberté comme une fin, de sorte qu’il devrait y avoir une liberté d’action complète sauf dans la mesure où la contrainte était nécessaire pour assurer la coexistence harmonieuse de l’individu avec ses semblables, selon une règle universelle. [136] A cette théorie totalement individualiste, dans laquelle la volonté individuelle est le point central, Stammler substitue une théorie sociale de la justice dans laquelle les fins individuelles, plutôt que les volontés individuelles, doivent être prises en compte, sauf dans la mesure où l’affirmation de la volonté individuelle constitue elle-même une finalité individuelle. » Le lien de ceci avec ce qu’on appelle communément « la justice sociale » sera aussitôt perçu. [137] Le rapport à Kant tient à ce qu’il ait gardé à l’esprit que notre communauté est faite d’hommes à la volonté libre et à l’insistance sur l’exclusion d’une atteinte arbitraire à la volonté individuelle de ces hommes. Dès lors, il pose quatre principes fondamentaux pour l’administration de la justice par le droit qu’il est possible de paraphraser ainsi :

  1. une volonté ne doit pas être soumise à l’arbitraire d’une autre volonté ;
  2. une revendication juridique ne peut exister qu’au sens où la personne obligée peut aussi exister comme semblable ;
  3. personne ne peut être exclu arbitrairement de l’intérêt commun ;
  4. tout pouvoir de contrôle conféré par le droit ne peut se justifier qu’au sens où l’individu qui y est soumis peut encore exister comme semblable. [138]

Stammler nous prévient expressément que les principes précédents ne ressemblent pas du tout aux règles supposées du droit naturel. Ils ne sont pas des prémisses dont on puisse déduire un code tout entier. Ce sont plutôt des indications destinées à rendre possible une administration réelle de la justice par le droit. Aussi ce ne sont pas simplement des principes de politique ou de législation ; bien plus ils se situent à la base de l’art d’appliquer les règles juridiques et nous devons les adapter de façon à ce que le matériau réel d’un système juridique leur donne effet. Il appelle ce processus « la subsomption des questions de droit sous l’idéal social et ses principes fondamentaux » [139] et il en donne une illustration en parcourant tout le champ du droit, afin de monter que le contenu historique de nos systèmes juridiques peut être appliqué ainsi à des questions concrètes, en produisant des résultats à la fois justes et objectivement valides. [140] Ainsi il ne nous offre rien moins qu’une théorie juridique de la justice sociale.

L’importance de l’œuvre de Stammler pour la science toute entière de la théorie du droit (« jurisprudence ») est aujourd’hui reconnue universellement. Brütt écrit :

« Il a une place dans la philosophie du droit comparable à celle de Kant dans la théorie de la connaissance. De même que toute métaphysique antérieure est démolie par Kant, toutes les théories dogmatiques de méthode se trouvent, après la théorie de la justice par le droit de Stammler, jugées et écartées. A l’avenir toute philosophie du droit devra s’orienter en fonction de celle de Stammler, comme la théorie de la connaissance a eu à s’orienter en fonction de celle de Kant. » [141]

Berolzheimer, un néo-hégélien et, donc, un critique de Stammler, dit avec justice :

« Les investigations de Stammler sont de la plus haute importance pour la philosophie du droit parce que, avec Lehre von dem richtigen Rechte, il a été le premier à mettre en avant dans une formulation moderne le problème fondamental du droit naturel, celui de découvrir le droit juste, le problème des critères de l’idée de juste. (« right »). »
« En conséquence, nous disposons de bases philosophiques pour répondre à une série de questions de la théorie générale du droit et de l’économie pour lesquelles nous lui sommes redevables. En même temps, il traite de façon satisfaisante certaines idées de la philosophie du droit plus ancienne ou sur la fabrication du droit (en particulier du droit privé romain et du code civil allemand) en ce qu’il identifie comme application de la justice par le droit, une grande part de ce que les Romains prenaient pour une expression de l’equitas ou de la raison naturelle, ce dont le code civil allemand parle comme d’équité ou de pouvoir discrétionnaire d’équité ou d’exécution de bonne foi, etc. – pour le dire brièvement le droit congruent avec l’idée du juste (« right  »). [142]

Pour la théorie du droit sociologique, l’importance des travaux de Stammler est de trois ordres :

  1. comme Jhering il nous fait croire en l’ « efficacité de l’effort », comme l’a heureusement formulé Ward, [143] et il donne un fondement philosophique à l’entreprise consciente de promotion de la justice sociale à laquelle les sociologues exigent avec justesse que la science du droit de même que la science de la législation coopèrent ;
  2. il remplace, par une philosophie sociale du droit, la philosophie individualiste jusqu’alors dominante et élabore une théorie juridique de la justice sociale ;
  3. il ajoute une théorie de la décision juste des cas à la théorie de la fabrication de règles justes, à propos de laquelle il y aura beaucoup à dire par ailleurs. Pour l’instant, il suffit de dire que c’est devenu une question brûlante dans la littérature juridique récente.

7) Les néo-hégéliens [144]

L’effondrement de l’école historique allemande n’impliquait pas celui de la méthode historique, bien que celle-ci ait souffert, par contrecoup, une éclipse temporaire. Les causes de la réaction contre cette école sont pour l’essentiel tout à fait étrangères à une véritable méthode historique. Utilisée correctement, cette méthode est aussi capable qu’une autre de mettre le droit en accord avec la vie, parce qu’elle traite le droit comme une somme d’expérience dans l’administration de la justice et offre ainsi notre seul critère sûr de ce qui sera efficace en pratique et de ce qui ne le sera pas, de ce qui produira la justice et de ce qui n’y parviendra pas. [145] Rien ne peut venir remplacer une compréhension approfondie de l’histoire des règles et des doctrines que ce soit comme source d’un modèle pour la législation ou comme moyen dans l’interprétation et l’application lorsqu’elles ont été refaçonnées dans le moule législatif. Il ne peut pas non plus y avoir de méthode sûre, pour l’application aux cas concrets, des règles exprimées dans quelque forme que ce soit, à moins que cette méthode ne prenne en compte le rapport des règles à l’expérience judiciaire et juridique du passé et cherche à les ajuster au présent à la lumière de ceci. Si la théorie du droit moderne perdait la méthode historique, elle s’avérerait encore plus stérile que la théorie du droit historique, mal utilisée, du siècle dernier. De plus, la méthode historique comparative, qui est un produit direct de l’école historique à travers ses essais pour élargir sa base, est indispensable à toute critique d’envergure des théories philosophiques, distinguées des théories métaphysiques. Les néo-hégéliens ont donc rendu un service de première importance pour la préservation et le développement de la méthode historique. Ils ont cherché à trouver la place adéquate pour cette méthode dans l’étude systématique du droit et la relier, comme il y a lieu, à la philosophie du droit, à l’anthropologie, à l’ethnologie et à l’économie. Ils peuvent, dès lors, prétendre, non sans raison, être les héritiers de ce qu’il y a de meilleur dans les écoles philosophiques et historiques de l’Allemagne du dix-neuvième siècle.

Le chef de fille de cette école, Josef Kohler, [146] à n’en pas douter le meilleur des juristes vivants, est remarquable pour l’étendue et la profondeur de son érudition juridique. Pionnier dans l’histoire juridique comparative, [147] il s’est bâti une autorité non seulement sur le sujet en général mais dans plusieurs de ses branches spécialisées [148] et dans l’histoire juridique de plus d’un peuple primitif. [149] Dans le même temps, il s’est acquis une notoriété sur des sujets spécialisés en doctrine tels que le droit de la banqueroute et le droit des brevets, [150] il a apporté des contributions importantes dans le domaine de la science criminelle moderne (« criminalistic  »), [151] il a écrit un manuel sur le code civil allemand [152] et il a pris la tête du mouvement le plus actif et le plus largement accepté dans la philosophie du droit moderne. Personne d’autre n’est parvenu aussi près de faire de toute la connaissance juridique son domaine. Personne, donc, n’est aussi bien préparé pour réduire toute la connaissance juridique en un seul système.

Trois points de la doctrine de Kohler nous concernent plus particulièrement, compte tenu de l’objectif que nous poursuivons : sa théorie du droit comme produit de la culture d’un peuple ; sa théorie de la relation entre l’histoire juridique comparative et la philosophie du droit ; sa méthode d’interprétation et d’application des règles juridiques.

Proclamant que la philosophie du droit néo-kantienne de Stammler est a-historique, [153] Kohler part d’un dictum de Hegel selon lequel le droit est un phénomène de culture. Par contre, il n’utilise pas cette proposition comme quelque chose à partir de quoi on pourrait produire un système tout entier par des procédés purement déductifs. Il cherche, au contraire, à avancer empiriquement sur la base fournie par l’ethnologie, le droit comparé et l’histoire juridique comparée. Savigny soutenait que le droit était un produit du génie d’un peuple et qu’il n’était pas plus le résultat d’une volonté humaine, consciente que ne l’est le langage. Kohler, quant à lui, affirme que c’est un produit de la culture d’un peuple dans son passé et d’une tentative de l’ajuster à la culture du présent. Il n’exclut pas qu’un effort conscient intervienne pour réaliser cette adaptation. [154] Il prétend, en sens inverse, que les « postulats juridiques » de la culture d’un peuple pour le temps présent doivent être découverts et que le droit doit être mis en conformité avec ceux-ci. [155] Cependant, il reconnaît, comme doit le faire l’historien du droit, les limites à « l’efficacité de l’effort » en ce que nous devons modeler le matériau qui nous a été transmis de façon à répondre aux exigences de la culture d’aujourd’hui, « de sorte qu’il y ait continuation de la culture et non mise sous contrôle ou répression de celle-ci. » [156] En outre, cela doit se faire pour une culture qui est en progression constante. Aussi le droit ne peut jamais rester immobile :

« Le droit ne peut pas rester le même. Il doit s’adapter à la culture en mouvement du temps présent et il doit être façonné de manière à exprimer les exigences croissantes de la culture. » [157]

Qu’est-ce que Kohler entend par culture ? Sa propre définition est celle-ci :

« La culture est le développement des capacités résidant en l’homme vers une forme qui exprime la destinée de l’homme. » [158]

Peut-être Small a-t-il fait le plus pour rendre l’idée claire au lecteur anglais. Il dit :

« Qu’est-ce, alors, que la « culture » (« Kultur ») au sens allemand ? Il est certain que les Allemands eux-mêmes ne sont pas pleinement cohérents dans leur utilisation du terme mais il existe un sens technique qu’il est nécessaire de préciser. En premier lieu, la « culture » est une condition ou une réalisation possédée par la société. Elle n’est pas individuelle. Notre expression « une personne cultivée » n’utilise pas le terme au sens allemand… En tout cas, quels que soient les noms que nous adoptions, il existe une telle possession sociale qui diffère de l’état individuel et qui consiste en une adaptation en pensées et en action aux conditions de la vie. Les Allemands distinguent également la « culture » de la « civilisation. » Ainsi, « la civilisation » est l’ennoblissement, la maîtrise accrue de l’impulsivité humaine élémentaire par la société. La culture, par contre, est le contrôle de la nature par les arts et les sciences. Donc la civilisation est un aspect de ce qu’on appelle politique ; la culture est l’ensemble de notre équipement technique, sous forme de connaissances, procédés et habiletés pour dompter et employer les ressources naturelles et elle n’implique pas nécessairement un degré élevé de socialisation. » [159]

Ainsi, la doctrine de Kohler appelle une compréhension de l’histoire sociale d’un peuple et de sa relation au droit, alors que, par le passé, nous nous sommes intéressés à l’histoire politique et à la relation de celle-ci aux systèmes juridiques. En outre, il conçoit que l’histoire juridique permet des généralisations qui sont fondamentales pour la philosophie du droit. Par l’étude comparative, nous sommes capables de construire une histoire juridique universelle qui a pour tâche de montrer :

« comment le droit s’est développé au cours de l’histoire et en lien avec l’histoire de la culture, de montrer quels résultats dans la culture d’un peuple ont été inscrits dans le droit, comment la culture d’un peuple a été conditionnée par le droit et comment le droit a prolongé le progrès de la culture. » [160]

De cette façon, l’histoire sert à appliquer la leçon que le droit doit croître et à indiquer le but et les moyens de sa croissance, au lieu d’être utilisée pour montrer la futilité du changement conscient comme au dix-neuvième siècle.

Néanmoins, l’apport le plus important de Kohler est sa théorie de l’interprétation et de l’application sociologique du droit. Ces propos méritent d’être cités :

« Jusqu’à maintenant nous ne nous sommes malheureusement pas intéressés à la signification sociologique de la fabrication du droit. Alors que nous avons acquis la conviction que ce n’est pas l’individu qui fait l’histoire mais la totalité du peuple, dans la fabrication du droit nous ne reconnaissons d’efficacité qu’à la personne qui fait le droit. Nous nous désintéressons complètement du fait que celui qui fabrique le droit est un homme de son temps, totalement imprégné des pensées de son époque, habité par la culture qui l’environne, qu’il travaille avec les points de vue et les conceptions qu’il tire de sa sphère de culture, qu’il parle avec des mots qui ont un siècle d’histoire derrière eux et dont la signification a été fixée par le processus sociologique d’un millier d’années de développement linguistique et non par la personnalité de l’individu. L’opinion selon laquelle la volonté du législateur domine l’interprétation législative n’est qu’un exemple du traitement non historique des faits de l’histoire du monde et devrait disparaître entièrement de la théorie du droit. D’où ce principe : les règles de droit ne sont pas à interpréter selon ce qu’a pensé ou voulu le législateur mais sociologiquement, elles doivent être interprétées comme la production du peuple tout entier, dont le législateur est devenu un organe. » [161]

8) Le renouveau du droit naturel en France [162]

En France, aussi, l’influence de Savigny a imposé les doctrines de l’école historique et la méthode philosophique, bien que pas totalement abandonnée, comme le démontre la succession continue des traités pendant tout le dix-neuvième siècle, [163] retint peu l’attention pendant un temps. [164] Cependant la domination de l’école historique a été beaucoup moins exclusive qu’en Allemagne. La France avait un code et ce code n’a cessé de servir de modèle pour de nouveaux codes à travers le monde entier, jusqu’à ce que le nouveau code civil allemand entre en vigueur en 1900. Ainsi la théorie du droit historique en France eu simplement la tâche facile de ruiner le droit naturel du dix-huitième siècle. Il n’y avait pas d’autre objet à attaquer. Elle a aidé à repousser à l’arrière-plan pour un moment l’ « idéalisme juridique ». Néanmoins, la force active sera plutôt celle des positivistes et des sociologues de type ancien qui devinrent les leaders de le pensée juridique française au cours de la seconde moitié du dix-neuvième siècle. Bientôt le mouvement pour mettre le droit en accord avec la vie qui a commencé avec Jhering, le développement vigoureux des sciences sociales en France et l’effervescence qui en est résulté en faveur d’une plus grande flexibilité dans l’application des règles juridiques, [165] là comme ailleurs, a conduit à un nouveau développement de la théorie du droit philosophique. En France, cependant, pour les raisons évoquées plus haut, le mouvement représente une réaction non seulement contre l’école historique mais aussi contre les positivistes et le type ancien de sociologues.

Charmont fait remonter le début du mouvement aussi loin que 1891, l’année du « Le droit individuel et l’Etat » de Beudant. [166] Cependant il est difficile de voir un précurseur dans cette affirmation vigoureuse et bien écrite de la conception individualiste de l’Etat. Rédigé à une époque qui appelait un idéalisme politique, son but principal était de défendre l’individu contre l’Etat, ce qu’il cherchait à faire en retournant à la déclaration des droits de l’homme, en réaffirmant la théorie politique du droit naturel et en fondant le droit sur la raison. Ce retour du droit naturel dans sa forme du dix-huitième siècle était tout à fait autre chose que le renouveau de l’interprétation idéaliste qui est un héritage permanent de la théorie du droit philosophique. L’impulsion décisive semble être venue de Stammler dont Wirtschaft und Recht a fait l’objet d’un commentaire de Saleilles en 1902. [167] La formule de Stammler « Un droit naturel à contenu variable » a permis nominalement d’établir un point entre l’ancien droit naturel et le nouveau. Cependant, en vérité, par delà le nom, ils n’ont en commun que l’attitude critique et l’insistance sur la nécessité que des idéaux caractérisent toute théorie du droit philosophique.

Il est intéressant de noter que l’article qui peut être considéré comme indiquant un tournant en France, n’est pas venu d’un représentant de la philosophie du droit. A l’extrême fin du dix-neuvième siècle, Boistel procédait à la déduction d’un système tout entier à partir d’un principe de respect de la personne et offrait ainsi simplement une théorie du droit métaphysique, modernisée. [168] Les idées de Stammler ont été adoptées, au contraire, par un tenant avoué de la méthode historique [169] qui était en même temps un chef de file dans le domaine du droit comparé. [170] Ainsi les facteurs qui ont contribué à la renaissance en France semble au nombre de trois : l’influence de la doctrine de Stammler, la survie d’une théorie du droit philosophique à la fois du type du dix-huitième siècle et du type métaphysique, et, pas, le moindre, la vérification de l’interprétation idéaliste à la lumière du droit comparé.

Deux citations vont montrer l’esprit de la nouvelle pensée juridique en France. Dans l’article mentionné, Saleilles écrit :

« Ce qui ne change pas, c’est le fait qu’il y a une justice à réaliser ici-bas, c’est le sentiment que nous devons à tous le respect de leur droit, dans la mesure de la justice sociale et de l’ordre social. Mais quelle sera cette mesure ; quelle sera cette justice ; quel sera cet ordre ? Nul ne peut le dire a priori. Toutes ces questions dépendent de certains faits sociaux avec lesquels le droit entre en contact ; ces faits changent, évoluent et se transforment. Mais cela dépend aussi des conceptions que l’on se fait de la justice et de l’ordre, de l’autorité et de la liberté, du droit de la communauté et de ceux de l’individu, de la proportion des rapports de prépondérance à établir dans le conflit incessant entre ces forces opposées ; et cette proportion varie et alterne. » [171]

Charmont dit :

« L’idée de droit naturel est donc autrement conçue qu’elle ne l’était jadis. Elle s’appuie sur une autre base ; en même temps, elle subit certaines transformations. Elle se concilie avec l’idée d’évolution, avec l’idée d’utilité. Elle perd son caractère absolu, immuable ; elle n’a qu’un contenu variable. Elle tient compte de l’interdépendance de l’individu et de la collectivité : elle tend ainsi à rapprocher la conscience individuelle et la loi au lieu de les opposer. Dans la transformation, l’idéalisme juridique n’est pas affaibli. Au contraire, il est renforcé et élargi. » [172]

Il se peut que Demogue l’affirme le mieux possible lorsqu’il dit que le nouvel idéalisme juridique cherche « l’idéal d’une époque » au lieu de s’efforcer de réaliser un idéal absolu. [173] Ceci signifie que l’école historique et l’école philosophique se sont unies en France, comme l’école historique et l’école analytique en Angleterre. Les tenants de l’école historique ont détruit le vieil édifice du droit de nature et montré la futilité des tentatives pour déduire un code modèle universel de principes abstraits. Cependant leur entreprise de découverte de tous les principes du droit pour le présent et l’avenir dans le passé s’est avérée également vaine. Chacun a dû concéder quelque chose. Le tenant de l’école philosophique a été conduit à concéder la relativité des idéaux juridiques ; le représentant de l’école historique s’est trouvé amené à admettre que les idéaux de droit (« right  ») et de justice ont toujours été le moteur dans les périodes de développement et qu’ils sont nécessaires pour conserver la vie du droit (« life in the law  ») Il est contraint de reconnaître que le passé ne fournit pas tout le matériau pour une critique solide. Ainsi nous avons une école de juristes qui conserve et applique la méthode historique et, en même temps, maintient et met en pratique la méthode philosophique, se servant de l’une pour expliquer et de l’autre pour critiquer le matériau du droit existant. L’histoire permet de comprendre ce que nous avons et de percevoir ce que nous pouvons espérer en faire. La philosophie nous rend capable de comprendre l’aune à laquelle le matériau juridique doit être jugé et la mesure dans laquelle il est conforme.

Les idées mécanistes des positivistes et des sociologues anciens ont été abandonnées de la même manière. Elles aboutissent en définitive les unes comme les autres à la même condition de stagnation juridique à laquelle l’école historique nous avait conduits. Comme l’exprime Demogue :

« Malgré l’école historique, malgré l’importance de l’école sociologique qui à sa suite a cru pouvoir tout limiter à l’étude des lois de l’évolution, nous croyons à la nécessité d’un idéal, parce qu’il y a dans l’activité humaine quelque chose de conscient et de voulu, qu’il faut diriger. Le nier, c’est mettre les lois du monde physique au même rang que les principes de l’action humaine et réduire le droit à une étude descriptive, c’est aussi refuser de guider le législateur. » [174]

Ce n’est pas un accident si quelque chose qui ressemble à une résurrection du droit naturel se produit à travers le monde, dans le sillage du mouvement psychologique en sociologie. [175]

9) L’interprétation économique [176]

La relation du droit à la science politique et à l’économie est telle qu’il fallait s’attendre à ce que l’interprétation économique marxiste de l’histoire soit reprise dans la théorie du droit. Ceci est arrivé. Néanmoins cela a pris du temps et la progression de l’idée dans la théorie du droit a été faible. Cependant aucun exposé de la pensée juridique contemporaine ne serait complet sans une présentation de la doctrine et de ses applications en théorie du droit.

Sept façons d’interpréter l’histoire ont été repérées. [177] L’interprétation idéaliste, [178] qui a atteint son apogée avec Hegel, cherchait à interpréter toute croissance historique en termes de pensées et de sentiments. L’interprétation religieuse trouvait la clé du progrès humain et l’influence déterminante sur le développement humain dans la religion. L’interprétation politique, une méthode qui a commencé avec Aristote, qui a gouverné notre pensée politique et a été l’interprétation favorite en Angleterre et en Amérique, a trouvé la clé du progrès dans un mouvement graduel mais affirmé de l’absolutisme à la liberté dans les institutions politiques. L’interprétation physique, [179] qui a son origine chez Vico et Montesquieu et qui fut développée plus complètement par Buckle et, peut-être, plus sensément par Ratzel, a situé les facteurs contrôlant dans l’environnement physique et s’est intéressée aux causes physiques externes, au climat, à l’alimentation, à la terre, pour expliquer le développement social. L’interprétation ethnologique n’est pas facile à distinguer de l’interprétation physique mais elle se différencie par l’accent qu’elle met sur le caractère et le génie des races et les effets de l’influence de la race sur la société. Dans l’ensemble, c’est en définitive une interprétation biologique. [180] L’interprétation culturelle voit la source du progrès humain dans le développement de la culture humaine, dans l’entreprise d’avancée culturelle. [181] Enfin, l’interprétation économique, que Marx a été le premier à exposer, procède d’une théorie selon laquelle « les institutions économiques sont des catégories historiques et l’histoire elle-même doit être interprétée à la lumière du développement économique. [182]

De la même façon et, en fait, issues des modes précédemment indiqués d’observation de l’histoire en général, il existe au moins six manières d’interpréter la théorie et l’histoire du droit et les différentes écoles de juristes peuvent être distinguées assez facilement selon l’interprétation qu’elles défendent. La conception idéaliste de la théorie du droit retrace le développement de l’idée de justice comme un phénomène éthique et moral et ses manifestations dans des règles et des principes appliqués dans la décision judiciaire, la législation et la spéculation doctrinale. Elle cherche, en conséquence, la base philosophique et métaphysique de la justice et du droit (« right  ») comme idées. Sur une idée, elle essaie de construire une histoire du droit, sur l’autre une théorie du droit. C’était le point de vue des juristes métaphysiciens du dix-neuvième siècle et des représentants de l’école historique qui acceptaient leur métaphysique. [183] L’interprétation religieuse de la théorie du droit a trouvé la clef du progrès juridique et des institutions juridiques dans le progrès de la pensée religieuse et dans les institutions religieuses. Quelque chose de ce genre a été tenté par Stahl [184] à grande échelle et d’autres ont essayé d’écrire des chapitres particuliers de l’histoire juridique à partir de ce point de vue – en général sans grand résultat. [185] L’interprétation politique est celle qui nous est familière à tous. Elle suppose qu’un mouvement de la servitude à la liberté, du statut au contrat, est la clef du développement juridique comme social. Ainsi c’est une phase d’interprétation idéaliste, qui voit dans le droit et l’histoire du droit une manifestation et un développement de l’idée de liberté. En conséquence, elle trouve la finalité de tout droit dans la liberté et conçoit la théorie du droit comme la science de la liberté. Comme l’écrit Lorimer :

« L’objet immédiat de la théorie du droit, l’objet qu’elle cherche en tant que science séparée, est la liberté. » [186]

L’interprétation ethnologique a été exposée par Post et a été très en vogue chez les sociologues pendant le règne de ladite sociologie biologique. Elle s’intéresse à l’environnement ethnologique des lois et trouve dans les caractéristiques de races humaines chez lesquelles ces lois existent, les facteurs déterminants du progrès juridique et des institutions juridiques. [187] Il y a un lieu étroit avec l’interprétation physique de Montesquieu, l’interprétation économique et l’interprétation par la culture et, utilisée avec modération, comme le fait Post, c’est un correctif utile aux autres interprétations. Il n’a pas prétendu qu’elle est suffisante à soi seule. Telle qu’employée par Post, la procédure dans une telle interprétation est purement empirique. Cependant il y a eu ceux qui en ont fait une méthode idéaliste, postulant un certain type de génie juridique pour chaque peuple et expliquant ensuite ses institutions comme manifestations de celui-ci. [188] L’interprétation par la culture des néo-hégéliens a été envisagée ailleurs. Seules les interprétations idéaliste et politique ont eu des adeptes en Amérique et la seconde l’a emporté presque totalement. [189]

L’interprétation économique a été exposée et appliquée à l’histoire du droit anglo-américain par Brooks Adams. [190] Son interprétation considère le droit comme une manifestation de la volonté de la classe sociale dominante, déterminée par des motifs économiques. Il affirme que l’idée de justice n’a rien à voir avec le cours réel du développement doctrinal et de l’évolution juridique. [191] Il soutient – je cite - que :

« les règles du droit sont établies selon l’intérêt propre de la classe dominante dans la mesure où elle peut imposer sa volonté à ceux qui sont plus faibles. » [192]

L’effet de la proximité a, de manière évidente, donné à cette doctrine le tournant impératif que suggère si fortement le point de vue analytique. Austin pourrait très bien dire quelque chose de ce genre, en substituant les idées d’utilité entretenues par la classe dominante pour l’intérêt propre de cette classe. Ailleurs, le caractère impératif a été omis ; mais, à cette exception près, la doctrine a été exposée de façon identique. Ainsi Croce dit :

« La véritable histoire du droit d’un peuple – du droit réellement appliqué et non pas de celui simplement formulé dans les codes, qui est souvent lettre morte – ne peut que faire un avec l’histoire sociale et politique de ce peuple, ce qui signifie que toute histoire juridique est économique, une histoire des besoins (« wants ») et du travail (« labor  »). » [193]

Tant que l’une ou l’autre des interprétations ci-dessus est présentée comme l’unum necessarium en théorie du droit, on doit partager le sentiment de Small pour qui ce ne sont que « des clichés sur des lois sociales. » [194] C’est tout particulièrement vrai de l’interprétation économique extrême, dans son aspect impératif. Il suffit de se souvenir de quelques-uns parmi les nombreux cas dans lesquels l’idéalisme judiciaire et juridique a produit et appliqué des règles de conduite ultra-éthiques avant les idées d’une classe – que ce soit la dominante ou toute autre classe de la communauté [195] – ou dans lesquels une tradition purement juridique, développée logiquement par les juristes issus de la classe sociale dominante, a été opposée à l’intérêt de cette classe [196] pour s’apercevoir l’étroitesse de cette interprétation comme fondement pour la théorie du droit ou pour la philosophie de l’histoire du droit. Tout faussement entretenu et cru qu’il soit, l’idéal d’une justice absolue et éternelle, dont les avocats et les juges ont cherché à rapprocher les règles appliquées dans les juridictions autant que possible, a été une force déterminante dans les périodes classiques, les périodes de développement, dans les deux grands systèmes juridiques qui se partagent le monde. Ce fut la force motrice dans la période de ius naturale en droit romain et de la période du droit naturel sur le Continent au dix-septième et dix-huitième siècle. Ce fut aussi la force motrice dans la période d’émergence de la Cour de la Chancellerie (Chancery Court) et du développement de l’équité en Angleterre et dans la période de la common law américaine, l’époque de l’adaptation des principes traditionnels du droit des cas anglais aux exigences de notre situation américaine. Cette doctrine qui prétend s’appuyer sur l’histoire, est réfutée par l’histoire. Et, en fait, c’est plus une interprétation de la législation que du droit ; et, de cette part de la législation, la moins importante, qui cherche de manière arbitraire de nouvelles voies. Pour cette raison, cette interprétation porte sur la part la moins durable du développement juridique. Nous ne devons pas oublier que l’administration de la justice vise consciemment à davantage que ce que l’interprétation économique, impérative, veut entendre ; et ainsi, nous devons prendre en compte la mesure dans laquelle la volonté humaine est mue par la tradition, le sentiment, les exigences d’un système reçu et de nombreux facteurs similaires, même contre l’intérêt propre.

Ceci est d’autant plus à faire lorsque l’administration de la justice est aux mains d’une profession ayant une longue tradition de principes, un idéal de justice et une science systématique. En d’autres termes, nous devons envisager « l’initiative spirituelle, qui est supérieure à la causalité mécanique. » [197] L’insistance des néo-kantiens et de la nouvelle école de juristes en France, sur le côté psychologique se développe parallèlement à la montée en puissance de la psychologie sociale chez les sociologues. Ce qu’il y a de valable dans l’interprétation économique est mieux exprimé par Kohler.

III
The Sociological Jurisprudence
La théorie du droit sociologique

La théorie du droit sociologique est encore en cours de formation. La diversité de vues des représentants de la théorie du droit sociologique ne fait que refléter les différences qui existent entre sociologues. Cela ne permet pas plus de nier l’existence d’une école sociologique ou d’une méthode sociologique que les différences entre juristes représentant de l’approche philosophique en droit ne permet de nier qu’il y ait une méthode philosophique.

La théorie du droit sociologique partage avec la sociologie une origine chez les philosophes positivistes au sens où l’une et l’autre sont dans le prolongement direct de la philosophie positive de Comte. Cependant toutes deux ont depuis longtemps pris leur autonomie et sont maintenant totalement indépendantes. Néanmoins il y a ceux qui paraissent insister sur la nécessité d’identifier une théorie du droit sociologique avec une approche du droit philosophique du type positiviste. [198] D’autres, également, parce que la pensée sociologique est passée par un stade anthropo-ethnologique, dans les sciences sociales en général et dans la théorie du droit, supposent que la théorie du droit sociologique ne peut signifier qu’une science du droit fondée sur l’anthropologie et l’ethnologie. [199] En d’autres termes, les uns insistent qu’elle doit adopter une interprétation mécanique qui considère que le droit est le produit d’un jeu inexorable de forces sociales, les autres soutiennent qu’elle doit souscrire à une interprétation ethnologique, parce qu’une science du droit s’est développée à partir de l’étude comparative des institutions primitives ou d’une généralisation des matériaux juridiques rassemblés par une science sociale purement descriptive. [200] Aujourd’hui, de telles conceptions sont principalement l’apanage des critiques de la théorie du droit sociologique. Néanmoins elles trouvent une certaine justification dans une tendance malheureuse, apparue lors des premières étapes, dans le développement de la nouvelle école et qui consiste à insister exclusivement sur une certaine phase de la science sociale ou sur un mode unique d’investigation ou encore sur une seule interprétation. Il faut se souvenir, cependant, que toutes les méthodes de la théorie du droit ont souffert d’une même tendance ; que les affirmations extrêmes d’une théorie impérative ont provoqué un temps la disgrâce de la théorie du droit analytique, que l’approche historique est maintenant sous un nuage parce qu’elle a été si longtemps identifiée avec les thèses de Savigny sur la législation et que l’approche philosophique a encore à regagner le terrain perdu dans certains pays lorsqu’elle a pu s’identifier avec la méthode métaphysique du dix-neuvième siècle. L’approche sociologique du droit ne s’est pas trouvée instantanément et certains prétendent qu’elle ne l’a pas encore fait. [201] Elle a traversé différents stades dont certains sont complètement dépassés alors que d’autres sont encore représentés dans la discussion courante. Ces étapes doivent être distinguées et présentes à l’esprit, que nous voulions comprendre l’approche sociologique ou ses critiques. Il est vrai qu’il n’est possible de les distinguer que vaguement et en gros, comme c’est souvent le cas lorsque des périodes doivent être tracées assez arbitrairement ici et là, parce que les étapes se confondent ou se superposent et le cours complet du développement n’a pas bougé pendant un demi-siècle. Mais, sous cette réserve, il semble exister de bonnes justifications pour soutenir que l’approche sociologique du droit a traversé trois stades et qu’elle est entrée dans un quatrième. On peut parler (1) du stade mécanique, (2) du stade biologique, (3) du stade psychologique et (4) du stade de l’unification. [202]

1) Les positivistes. Le stade mécaniste

On a dit que la sociologie de Comte était une « technologie de la machinerie sociale, un manuel sur les forces sans âme qui ont actionné les roues des âges. » Comte était un mathématicien. En outre, au cours de la première partie du dix-neuvième siècle, le mécanisme de l’univers physique était au centre de la pensée scientifique. L’esprit des hommes était fasciné par l’idée de lois, mathématiquement démontrables, qui contrôlent les opérations de la nature et pendant un temps, ils ont, en quelque sorte, adopté un point de vue mathématique ; les lois mathématiques ou mécaniques selon lesquelles toutes choses venaient à l’existence et étaient gouvernées au cours de celle-ci, étaient recherchées. Ce type de pensée se manifeste dans les premières philosophies positivistes du droit et au cours du premier stade de la théorie du droit sociologique (« sociological jurisprudence »). [203] C’était le résultat évident de la tournure d’esprit du fondateur de la sociologie. Cependant cela convenait bien aux théoriciens du droit en raison de l’influence de l’école historique, ce qui explique sa longévité plus grande dans ce domaine. Comme le juriste historien, le premier type de sociologie se penche sur le droit dans son évolution, dans ses changements successifs et cherche à mettre ces changements en rapport avec ceux qu’a connus la société elle-même. [204] Le juriste historien trouvait des lois métaphysiques derrière cela. Le positiviste y substituait des lois physiques. Le résultat était le même. On éliminait l’idée ancienne de droit (« right  ») et, avec elle, tout idéalisme de la jurisprudence et de la législation. [205]

Une forme plus tardive de ce qui constitue essentiellement le même type de sociologie juridique s’observe dans les efforts entrepris pour exprimer toute la réalité juridique exclusivement en termes économiques. L’interprétation économique a déjà été envisagée plus haut. Combinée avec les idées positivistes, elle a donné naissance à une sorte de droit naturel fataliste. L’ancien droit naturel appelait à rechercher un ensemble de principes éternels avec lesquels le droit positif devait être mis en conformité. Ce nouveau droit naturel demande que soit recherché un ensemble de règles, gouvernant le développement du droit et auquel le droit doit se conformer et se conforme quoi que nous fassions. Tout ce qui existe en droit existe en vertu du fonctionnement de ces règles. Ces mêmes règles vont faire changer le droit et faire cela selon des règles fixes et définies, en tous points comparables à celles qui déterminent les événements de la nature. La doctrine a revêtu sa forme la plus extrême en Amérique :

« [L]e droit est la résultante d’un conflit de forces qui naît de la lutte pour l’existence entre les hommes. Ces forces s’agrègent au final du fait de la nécessité d’une expression au travers d’une seule voix et cette fusion, effectuée sous la pression, a pris le nom de volonté du souverain. Le droit et l’orbite qu’il suit sont des nécessités et l’un et l’autre ont une relation semblable à l’idée abstraite de droit et de justice. » [206]

Ou encore :

« Différentes forces qui sont toujours en conflit fusionnent pour parvenir à l’expression et leur fusion crée un corpus juris, le corpus qui penche en faveur de la force dominante au degré précis où celle-ci prédomine…
Le souverain n’étant qu’une ouverture ou une bouche, la forme que prend la bouche ou le nom qui lui est donné est sans importance. Que la résultante sociale s’exprime par un prophète comme Moïse ou un empereur comme César ou encore une oligarchie de l’argent comme le parlement britannique moderne, le résultat est toujours le même. La classe dominante, qu’il s’agisse de prêtres, d’usuriers, de soldats ou de banquiers, façonnera le droit à son profit et ce code s’approchera au plus près de l’idée de justice de chaque âge particulier, qui favorisera le plus pleinement la classe dominante. » [207]

C’est précisément l’époque mécaniste de la sociologie, une époque depuis longtemps dépassée dans les sciences sociales autres que la théorie du droit. [208] Small écrit très justement que :

« La mode sociologique établie par Spencer consistait à traiter les forces sociales comme si elles étaient les moulins des dieux que les hommes apprendraient au mieux à décrire mais qu’ils ne pourraient pas prétendre organiser ou contrôler. » [209]

Ainsi, dans l’un de ses premiers écrits, Gumplowicz traitant de l’ordre aristocratique, prétend que la critique est inutile :

« La sociologie, » dit-il, « doit s’abstenir de toutes ces critiques de la nature. Pour la sociologie, seules les faits et leur conformité à des lois a un intérêt. »

La raison qu’il donne, est que :

« Les phénomènes sociaux découlent nécessairement de la nature des hommes et de la nature de leurs relations. » [210]

Dans ce même esprit, le juriste que j’ai cité, dit :

« Des aspects moraux ou politiques de cette controverse, nous, en tant que gens du droit, n’avons rien à dire, parce que, professionnellement, la fonction du juriste est d’accepter ce qui existe et de traiter les nécessités telles qu’elles se présentent. Nous ne sommes intéressés que par l’effet de la lutte sur le corpus juris, dès lors que le droit, étant la résultante des forces en conflit, doit, en définitive, être orienté dans la direction du plus fort et servir à couronner sa victoire. » [211]

Tout ce qui a été dit à propos des effets pratiques des méthodes analytique et historique lorsqu’elles sont utilisées, comme c’est souvent le cas, comme base pour une théorie de la législation, s’applique avec encore plus de force à ce type de théorie du droit sociologique. [212] Le droit est une résultante inéluctable, en le fabriquant ou en le trouvant, le législateur ou le juge ne fait qu’assurer la « conformité avec les souhaits de facto des forces dominantes de la communauté. » [213] La doctrine du dix-huitième siècle, bien qu’elle ait mis les fondamenta hors de la portée du changement, nous invitait au moins à examiner les détails de la superstructure et à essayer de faire que chaque élément soit conforme au plan idéal, fixé. Elle admettait que le législateur et le juriste avaient chacun sa fonction. L’école historique niait que le premier ait une fonction réelle. Le positiviste nie que le second ait une fonction réelle. A la doctrine de la futilité législative, qu’il accepte, bien que pour d’autres raisons, il ajoute une doctrine de la futilité juridique. Aussi les résultats de cette école ont-ils été purement négatifs. Ils ont aidé à déblayer mais ils n’on rien construit. En effet, la « déclaration de l’organisme social dominant par laquelle un standard juridique est créé ou imposé » [214] peut s’établir ou ne pas s’établir dans le système juridique. Le droit romain sur les actes juridiques n’est pas devenu le droit du monde et le droit anglo-américain de la responsabilité ne l’est pas davantage devenu parce que l’un ou l’autre a derrière lui une force sociale dominante. Une large part de ce qui a derrière soi une telle force ne laisse qu’une empreinte fugitive sur le droit. Une théorie qui laisse de côté la quête par les avocats et les juges d’un idéal de justice éternelle, absolue, bien ou mal conçu, duquel ils essaient de rapprocher autant qu’il est possible les règles appliquées par les tribunaux et la tradition juridique, c’est-à-dire les principes traditionnels et les modes traditionnels de raisonnement à partir d’eux, fait l’impasse sur les principales influences qui s’exercent dans la détermination de l’essentiel des règles effectivement en vigueur dans tout système juridique, à n’importe quel moment donné. Il ne fait aucun doute que l’idéal de justice soit affecté par la formation et les associations qui reflètent les intérêts de classe. Mais, d’un autre côté, l’effort conscient pour être fidèle à un idéal est un frein puissant contre l’intervention des intérêts de classe. [215] L’intérêt propre de la classe dominante dans la communauté à un moment donné agit principalement sur l’élément impératif dans les systèmes juridiques, c’est-à-dire la législation. C’est pour cette raison, peut-être que la législation comme moyen de faire le droit, a joué le rôle le moins important dans le développement du droit. [216]

Si, cependant, le type premier de juriste sociologue, d’un côté nous a amenés, par un autre chemin que l’école historique, à envisager tout effort comme vain, d’un autre côté il a rend un service que Berolzheimer qualifie, à juste titre, d’inestimable. [217] Ce service a été double : (1) il a détrôné le point de départ individualiste et le point de départ atomiste du dix-neuvième siècle, en insistant sur l’importance du groupe, de la classe, de « la pluralité du pacte (« the compact plurality  ») [218] et (2) il nous a obligés à relier le droit de manière plus critique à d’autres phénomènes sociaux. En insistant sur le fait que la forme d’organisation sociale n’était ni arbitraire, ni artificielle, sur le fait que la société n’était pas juste une invention humaine, sur le fait que le développement de la société se faisait selon des principes analogues à ceux qui gouvernent l’univers physique et, par conséquent, sur le fait que les lois et les institutions juridiques se développent conformément à des principes similaires, ils ont conduit les autres écoles à rechercher un fondement plus large et ont fourni une grande part de l’impulsion nécessaire pour produire l’école de philosophie sociale.

2) Le stade biologique [219]

Dans le dernier tiers du dix-neuvième siècle, de nombreux juristes ont commencé à envisager toutes choses au propre et au figuré en termes de biologie. L’ouvrage de Darwin qui a fait date a promu l’évolution en idée centrale de la pensée scientifique. Partie des sciences naturelles, la conception a envahi et remodelé l’histoire des institutions sociales et religieuses et finalement pénétré la théorie du droit. Uns science naturelle de l’Etat et une science naturelle du droit ont succédé aux tentatives de création d’une science physique de l’Etat. Une socio-biologie a succédé à une sociologie mécaniste. Pendant un temps, en réalité, les deux se sont recoupées. C’est vrai de la sociologie de Spencer, qui, comme l’ont souligné de nombreux critiques, n’était pas du tout évolutionniste. [220] C’est vrai aussi des premières entreprises de la théorie sociale du droit. S’inspirant de la biologie, les juristes étaient attirés par la conception de la sélection naturelle. La lutte pour l’existence semblait offrir un principe fondamental pour la théorie du droit qui confirmait les croyances constituées sous l’influence de l’école historique ou des positivistes. En conséquence, ils nous ont amenés à la même attitude que celle à laquelle nous avaient conduits antérieurement ces derniers mais par une autre route, la route suivante : la finalité du droit est de donner libre cours d’une façon ordonnée et régulée à l’élimination de l’inadapté, à une poursuite de la sélection par une lutte sociale, bien ordonnée, pour l’existence. La révolte de la conscience sociale contre de telles théories a été un facteur important dans le mouvement juridique en faveur de la socialisation du droit. [221]

Au cours de ce stade biologique, la théorie du droit sociologique s’est présentée sous quatre variantes : (1) un type mécaniste, qui vient d’être envisagé, (2) un type ethnologique, (3) un type philosophique et (4) un type organiciste. Les trois derniers méritent un examen particulier.

Les tentatives faites pour développer et appliquer les théories de l’évolution ont conduit pendant un temps à une attente exagérée vis-à-vis du droit primitif. Une école de juristes a vu le jour, qui attendait de l’étude des institutions sociales et juridiques des peuples les plus primitifs, la révélation des données fondamentales de la théorie du droit et des lois fondamentales du développement juridique. Ils supposaient qu’ils pourraient découvrir, chez l’homme primitif, tous les matériaux nécessaires pour expliquer l’homme social en général et, donc, dans les institutions sociales, primitives, le matériau dont ils avaient besoin pour expliquer les systèmes juridiques d’aujourd’hui. J’ai déjà fait référence aux écrits de cette école et à l’œuvre bénéfique accomplie par ses représentants en favorisant l’élargissement de la base des écoles historique et philosophique. [222] Il suffit ici de dire que leur influence a donné naissance d’un côté aux tentatives faites pour approcher la théorie du droit et l’histoire du droit en termes de race, envisagés jusqu’à lors dans un autre contexte [223] et l’autre à la thèse que la bonne méthode pour la théorie du droit était ce que les sociologues ont appelé la démographie ; cette science du droit devait se fonder sur des généralisations tirées d’une sociologie descriptive. [224] Le noyau de vérité dans l’un et l’autre cas est que l’étude du droit, par le passé, tant historique que philosophique, s’est appuyée sur un matériau trop restreint. [225] A part cela, les méthodes ethnologiques et démographiques ne sont pas plus les outils majeurs des juristes sociologiques qu’ils ne se sont avérés être ceux des sociologues généralistes. Comme l’a dit l’un de ces derniers :

« C’est une hallucination grotesque d’imaginer que les hommes à des stades de développement arrêté – des hommes au sujet desquels, de plus, les éléments de preuve disponibles sont d’une minceur affligeante – seraient les seuls à pouvoir nous renseigner sur la nature humaine. » [226]

Il n’est pas moins grotesque de supposer que les institutions sociales de tels hommes fourniront les seules ou même les principales indications pour les principes des systèmes juridiques. Cependant, récemment, la réaction contre les prétentions exagérées avancées un temps en faveur de ladite théorie du droit ethnologique, pourraient bien être allées trop loin. Ainsi, il a été déclaré que :

« Alors que, comme il en va avec les individus, chaque race dépend de son hérédité et en subit les conséquences, le droit n’est pas plus individuel que n’importe quel autre phénomène social. C’est le produit du groupe. La pensée qui émane du groupe est libre de l’influence physiologique, dès lors qu’elle émane de pensées autres et non d’un corps organique. En conséquence, la race n’a pas d’influence sur les institutions. Blancs, jaunes et noirs, au même niveau de développement et placés dans les mêmes conditions, produiraient exactement le même droit, alors qu’ils demeureraient dans leur psychologie personnelle blancs, jaunes ou noirs. » [227]

Comme l’a dit Tourtoulon, il est vrai que les caractères individuels se combinent dans le groupe mais ils ne s’y perdent pas. L’argument qui cherche à prouver que la race n’a rien à voir avec le droit servirait à démontrer que les lois adoptées par une assemblée d’hommes ivres seraient exemptes de toute trace de l’état d’ivresse qui n’est que personnel à chaque individu. [228] Une étude plus complète s’impose. Néanmoins il en a été assez fait à un moment pour produire des résultats valables. Le problème de la relation entre droit et races mêlées devient aigu dans certaines parties du monde et l’effet sur le droit d’une race mélangée dont les membres sont mus par des idéaux différents et incapables d’action concertée en vue d’un but commun, devient manifeste. [229] L’étude comparative du droit primitif montre aussi que la relativité des principes juridiques a été très surestimée depuis la chute de l’école du droit de la nature. Après avoir comparé les lois d’Hammourabi (2285-2242 av. J.-C.) avec la loi salique (466-511), Fehr affirme ceci :

« Par delà les races et les nations, il doit exister des conditions de validité générale gouvernant la production du droit. Les formes fondamentales de la vie sociale de l’esprit, d’où sourd le droit, sont plus indépendantes des races et des nations que ne l’a concédé l’école historique. La ressemblance du droit dans des cas où la dissimilitude de races est la plus frappante ne peut s’expliquer que par un fondement humain commun. » [230]

Le type philosophique de la théorie du droit bio-sociologique procède d’une manière ou d’une autre de l’idée de sélection. Dans un cas, le développement du droit est conçu comme résultant d’un conflit ou d’une concurrence entre institutions et doctrines juridiques, d’où émerge celles qui sont les mieux adaptées pour assurer le progrès de la race. En conséquence, le droit est considéré comme un agrégat de moyens par lequel chaque groupe se protège contre les obstacles à sa perpétuation et à son progrès, rencontrés dans l’action de certains de ses membres ou dans l’hostilité d’autres groupes. [231] Un système juridique complet est ainsi produit selon une modalité qui rappelle fortement la méthode des juristes métaphysiciens. Ainsi, avec Richard, le point de départ dans tous les cas est l’intervention de l’interdiction destinée à prévenir un conflit. Par exemple, la société interdit à ses membres de s’emparer par la force ou la fraude d’un bien déjà possédé ; elle punit le vol, avec ou sans violence, et le pillage et établit ainsi la propriété. De la même manière, le contrat se développe par l’imposition de mesures contre la tromperie, la fraude, l’abus de confiance et autres situations comparables, la validité d’un accord conclu honnêtement et de manière équitable se déduisant par voie de conséquence. [232] Ce type de théorie du droit sociologique est aussi stérile que la théorie du droit métaphysique qu’il imite. En réalité, que la théorie du droit sociologique ait dû prendre un tel tournant n’est qu’une illustration de plus de l’influence de la proximité sur la pensée juridique. Nous ne devons pas oublier que l’école métaphysique est encore vivante et ne manque pas de vigueur en France à l’extrême fin du dix-neuvième siècle.

Dans un autre cas du type philosophique examiné, le conflit de race ou les idées sur le conflit de race sont mis à la base. Assez a été dit sur les interprétations ethnologiques. Dans un autre cas encore, qui n’a pas rencontré un grand succès, le conflit de classe est pris pour base, non plus toutefois, comme dans la sociologie mécaniste, en concevant le conflit de classe comme déterminant mécaniquement tout le contenu des systèmes juridiques mais en le concevant comme le résultat d’un processus de sélection par lequel l’institution inadaptée et la règle inadaptée seraient éliminées et par lequel la race ou la nation qui ne développe pas et ne conserve pas l’institution et la règle adaptées, est dépassée et disparaît. [233] L’idée de sélection au travers du conflit de classe a été défendue principalement par Vaccaro. [234] Selon lui, le droit se développe à partir de la lutte des classes sociales pour la suprématie. Il n’en déduit pas, cependant, que la seule fonction du droit serait d’exprimer la volonté de la classe dominante à un moment donné – « de couronner le vainqueur. » [235] Dans un autre esprit que ceux qui adhèrent à la forme impérative de l’interprétation économique, [236] il dit que se fonction est d’adapter les hommes à leur environnement social, en fixant les conditions de leur coexistence. [237] C’est simplement la version sociologique de l’idée que l’on trouve fréquemment dans les écrits des juristes métaphysiciens et historicistes. [238] La différence la plus importante réside dans l’insistance sur la relativité.

Ainsi, Vaccaro affirme que :

« Les conditions de la coexistence imposée par le droit ne sont pas celles qui devraient être pour assurer la prospérité la plus grande possible de tous les associés mais celles qui résultent de l’action et de la réaction des hommes comme ils sont, à un moment historique donné. » [239]

Il en a peut-être été assez dit pour montrer que cette idée de relativité, valable en ce qu’elle nous permet de combattre les idées absolues de justice et les schémas purs et durs de supposés principes juridiques fondamentaux, peut être poursuivie trop avant. Aucune action ou réaction des hommes tels qu’ils ont été à un moment donné depuis la Rome républicaine n’expliquera la longue histoire de la doctrine des conditions impossibles et illégales pour les testaments ; aucune théorie du pouvoir d’une classe de créanciers n’expliquera le beneficium excussionis, son histoire longue et compliquée dans le monde moderne et sa tendance à disparaître en faveur des créanciers au moment où le droit et l’opinion publique deviennent de plus en plus tendres envers les débiteurs. Mais de telles questions ont plus d’importance dans les systèmes juridiques et ont plus de signification pour la théorie du droit que la législation pénale, éphémère, d’où la plupart des données utilisées par les théories de la lutte sociale comme facteur déterminant dans l’histoire juridique sont tirées. De telles théories, cependant, ont eu une conséquence importante en attirant l’attention sur le fonctionnement inégalitaire des doctrines dérivées par la méthode de l’abstraction du dix-neuvième siècle, lorsqu’elles sont appliquées à une société dans laquelle le progrès industriel a abouti à la constitution de classes sociales fortement différenciées. Un groupe de juristes socialistes a travaillé avec zèle et résultat sur ce sujet. [240]

En tête de ceux qui ont examiné les systèmes juridiques actuels pour déterminer le lien entre les règles et les doctrines existantes et les intérêts de la classe industrielle se trouve Anton Menger. [241] Le droit de l’Europe continentale, moderne a été reformulé dans des codes qui, sauf dans la cas du nouveau code l’Empire allemand, ont, pour la plupart, précédé les conditions industrielles, modernes. La conséquence en a été que, dans ce nouveau départ du droit, le travailleur n’a pas été pris en compte du tout. [242] La comparaison de Menger entre les intérêts que le droit protège et ceux qu’il laisse sans protection montrait qu’une situation était apparue pour laquelle les codes ne présentaient pas de dispositions. En réalité, du point de vue de la lutte des classes, il est dit que la classe des travailleurs n’a été nullement prise en compte dans l’élaboration des codes. Ceci est difficile à soutenir. Le code français, qui a servi de modèle, était principalement fondé sur l’écrit juridique du siècle antérieur et représente le droit d’une période où il n’existait pas une telle classe pour attirer l’attention. Cependant il est vrai, des codes d’Europe continentale, comme de notre common law anglo-américaine, que leurs abstractions, procédant d’une égalité théorique, ne sont pas adaptées en tous points à une société divisée en classes par les conditions de l’industrie. Une large part de ce qui a été écrit sous ce rapport en Europe pourrait l’avoir été par les travailleurs sociaux américains. Ainsi :

« Le logement insalubre, les loyers exorbitants, les paiements à faire à l’avance, la soumission aux règlements d’atelier, fixant les méthodes et la durée du travail, les amendes et l’exploitation – tout cela est couvert par la fiction de la liberté contractuelle. Alors qu’en fait, la liberté est supprimée. » [243]

En obligeant à l’étude de la relation du droit aux classes sociales et en intervenant ainsi en faveur d’une socialisation du droit, le groupe des juristes socialistes a rendu un service considérable.

Le type organiciste de la théorie du droit bio-sociologique est, en réalité, une théorie philosophique couchée dans la terminologie bio-sociologique. Ainsi Fouillée dit :

« Les lois de l’histoire naturelle sont valides pour les nations, parce qu’en même temps qu’elle est l’œuvre d’un consentement volontaire, une nation est aussi un organisme naturel. » [244]

D’où il soutient que les mêmes lois de l’histoire naturelle valent pour les institutions nationales, les systèmes juridiques y compris. Dans l’application, cependant, sa méthode est celle des juristes métaphysiciens et sa formuler pour le droit –

« Le droit concret et complet, en même temps idéal et réel, devient le maximum de liberté, égal pour tous les individus, qui est compatible avec le maximum de liberté, de force et d’intérêt pour l’organisme social » [245]

n’est qu’une formule familière à l’école métaphysique superficiellement socialisée.

Ainsi l’essai de Kuhlenbeck pour une « estimation philosophico-juridique et critique de la théorie de la transmission héréditaire » est à classer parmi les systèmes philosophiques plutôt que sociologiques. [246]

Maintenant que « la période historique de la socio-biologie » en théorie du droit est terminée [247] et que cette phase de la théorie du droit sociologique est soumise à examen, l’effet libérateur de l’idée d’évolution, dès qu’elle a été débarrassée des systèmes mécanistes purs et durs de ceux qui l’ont d’abord appliquée et l’effet assouplissant de la terminologie sociologique sur les idées absolues que l’école historique avait laissées inébranlées et sur certaines qu’elle avait elle-même établies, doivent être reconnus comme un pas en avant. En dehors de cela, peu a été accompli. Les faits biologiques se trouvent indirectement et de façon très éloignée parmi les causes du droit. Elles ne sont pas les causes immédiates auxquelles le juriste doit s’intéresser. La justice, au sens de la finalité de l’administration juridique, de l’ordre public ou du Friedenordnung comme disent les Allemands, doit être considérée comme une sorte d’orientation et de débrutalisation du processus de sélection, une manière d’exiger que la lutte pour l’existence soit menée selon des règles. Le droit pénal, en particulier, peut être considéré comme remplissant une fonction de sélection. Cependant, lorsque nous avons envisagé les institutions de cette manière, nous n’avons pas porté attention aux traits qui sont importants pour la sociologie ou la théorie du droit. Tourtoulon l’exprime avec jutesse :
« L’idée de sélection ne suffit pas à constituer la base, théorique ou pratique, d’une part quelle qu’elle soit du droit. » [248]

3) Le stade psychologique [249]

Trois influences se sont combinées pour diriger l’attention des juristes sociologues vers la psychologie. Trois noms résument celles-ci : Gierke, Ward et Tarde. Il s’agissait plus précisément : (1) de l’étude de la personnalité et de la volonté de groupe, conduisant à un mouvement psychologique dans la philosophie juridique et politique ; (2) du changement complet de méthode dans les sciences sociales, qui résultait de la thèse de Ward affirmant que « les forces psychiques sont aussi réelles et naturelles que les force physiques…et qu’elles sont les causes véritables de tous les phénomènes sociaux » [250] et (3) de la démonstration par Tarde de la mesure dans laquelle l’imitation est un facteur dans le développement des institutions juridiques et son dégagement de lois de l’imitation psychologiques et sociologiques.

Comme germaniste, Gierke [251] était en désaccord avec l’école historique orthodoxe qui était alors totalement romaniste. Au moins en partie, nous pouvons être redevable à cette heureuse circonstance que tandis que sa méthode était principalement et véritablement historique, il ait rompu avec la métaphysique de l’école historique aussi bien qu’avec sa tradition savante. D’où, par contraste avec la méthode, qui prévalait alors, de commencer avec la volonté individuelle, la note sociologique qu’il fait entendre dans sa première phrase :

« Ce que l’homme est, il le doit à l’union de l’homme avec l’homme. La capacité de créer des associations qui, non seulement renforcent le pouvoir de ceux qui vivent en contemporains mais par-dessus tout, qui à travers leur permanence, survivant à la personnalité individuelle, relient le passé de la race et ceux qui viennent ensuite, nous donne la possibilité du développement historique. » [252]

Sa théorie des associations est ainsi devenue une attaque contre la théorie du droit individualiste du dix-neuvième siècle d’un côté, comme la théorie des intérêts de Ihering l’a été d’un autre. Qu’un groupe ou une association ait une personnalité réelle, qu’en fait et pas simplement par fiction juridique, ce soit davantage que des agrégats d’individus dont le droit ne crée pas mais reconnaît la personnalité, exactement comme dans le cas de l’être humain et qu’il ne crée pas mais simplement donne effet aux pouvoirs d’action du groupe ou de l’association, encore exactement comme dans le cas de l’être humain – ces idées de Gierke non seulement ont révolutionné la théorie de la personnalité juridique mais elles ont obligé à l’apparition de nouvelles théories sur le plus grand de tous ces groupes à savoir l’Etat. [253] En conséquence, la volonté du groupe devenait non moins importante – en réalité, en un sens plus importante – que la volonté individuelle, les motivations du groupe devaient être recherchées et expliquées non moins que celles des individus. Comme le dit Wundt, l’Etat n’est pas nécessaire au droit. Ce qui est nécessaire, c’est une association ou une société qui soit capable de produire une volonté collective en raison d’une correspondance d’idées et d’intérêts. [254] L’importance de cette proposition pour la théorie du droit international est évidente.

Un aspect du déplacement de l’accent mis, dans la philosophie du droit, sur la volonté individuelle en faveur de la volonté du groupe et de la psychologie individuelle à la psychologie du groupe a été de donner la prééminence à l’idée de relativité que d’autres formes de pensée juridique ont entretenue dans le même temps, comme on l’a vu. Wundt, dans un bref aperçu de philosophie du droit, met un accent particulier sur ce point. Le développement du droit, dit-il, est un processus dans la psychologie des peuples. [255] Dès lors, comme toutes les créations psychiques, le droit a été et continuera pour toujours à être dans un processus de devenir. Il ajoute :

« Ainsi nous voyons que le droit est aussi variable que l’homme lui-même ; et la tentative pour le faire entrer dans un système abstrait et absolument valide a environ autant de chances de succès que l’essai entrepris pour introduire une langue universelle. » [256]

Un autre effet a été de donner un tournant psycho-social aux théories de l’obligation juridique et, en d’autres termes, de produire des théories psychologico-sociales de la sanction. Ainsi, Jellinek, qui définit la société comme l’agrégat des relations psychologiques entre les hommes, qui se manifestent dans le monde extérieur, » [257] commence avec la conception analytique qui caractérise tout écrit allemand, récent. Les marques essentielles des règles de droit, dit-il, sont au nombre de trois :

« 1. Ce sont des normes pour la conduite externe des hommes les uns envers les autres ; 2. ce sont des normes qui procèdent d’une autorité externe connue ; 3. ce sont des normes dont la force obligatoire est garantie par une puissance externe. » [258]

Cependant ce qui fait d’une règle du droit, dit-il, c’est qu’elle fonctionne comme règle et ce qui fait un droit («  right »), c’est que la règle qui le soutient, est efficace. Cela signifie que son efficacité psychologique est garantie c’est-à-dire que l’autorité qui l’a prescrite est soutenue par le pouvoir psychologico-social de telle sorte qu’elle est en mesure de donner effet à la règle, comme motif d’action, en dépit des motifs individuels qui vont à son encontre. [259] La doctrine de Jellinek sur la relation de l’Etat au droit et sur la nature de la sanction est un correctif nécessaire à l’impérativisme qui a surgi dans le sillage de la législation allemande. Sa conception de la garantie psycho-sociale, par laquelle les règles deviennent efficaces et ainsi deviennent du droit, est l’une des contributions les plus importantes du mouvement psychologique. [260]

Alors que la pensée juridique a développé une tendance psychologique de l’intérieur, un mouvement psychologique se poursuivait à l’extérieur qui allait alors développer cette tendance encore davantage et lui donner une nouvelle direction. Au stade biologique, comme nous l’avons vu, la conception statique de la sociologie mécaniste persistait. Le changement de front qui a impliqué l’abandon complet de cette conception est inauguré par Ward. [261] Déjà en 1883, lorsque la sociologie de Spencer occupait le terrain, Ward avait adopté la position selon laquelle les forces sociales étaient essentiellement d’ordre psychologique. [262] Alors que la science sociale s’était contentée d’étudier les lois par lesquelles le progrès s’accomplissait et qu’elle avait cru qu’il était seulement possible d’observer la réalisation de la nature, Ward concevait que la nature pouvait se réaliser par « l’action de ses éléments conscients sur ceux qui ne l’étaient pas. » [263] Donc, il ne suffit pas d’étudier et d’observer :

« L’attitude de l’homme envers la nature devrait être double : d’abord, celle d’un étudiant ; ensuite, celle d’un maître. » [264]

Nous devons étudier les forces sociales et ainsi parvenir à leur connaissance mais nous ne le faisons pas pour savoir a priori les résultats de leur fonctionnement inexorable mais pour être capables en dernier lieu de les utiliser de manière consciente à des finalités sociales. [265] En résumé, sa doctrine est que la sociologie repose sur la psychologie et non directement sur la biologie, [266] que nous devons savoir non seulement comment la nature que l’on ne perçoit pas par les sens fonctionne mais « comment l’esprit combine son activité avec les facteurs non connaissables par les sens, de la condition humaine [267] et que cette partie de la nature peut être mise au service de l’usage humain comme cela a été le cas pour une grande part de la nature physique. Peut-être rien n’a fait autant pour générer l’insatisfaction mondiale vis-à-vis du droit et pour rendre les problèmes de la réforme du droit plus aigus presque partout que la persistance dans la pensée juridique et les décisions de justice des idées du dix-neuvième siècle sur l’inutilité de l’effort à un moment où l’efficacité de l’effort est entrée dans la croyance sociologique et politique. [268]

L’œuvre de Gabriel Tarde (1843-1904) [269] a produit un effet plus immédiat sur le théorie du droit. Tarde, juriste chevronné, fut juge d’instruction pendant dix-huit ans, puis chef du service de la statistique au ministère français de la justice et professeur de philosophie au Collège de France. Outre les travaux référencés en note, il a travaillé à une philosophie pénale qui est en cours de traduction pour la collection Modern Criminal Science Series. Ses écrits les plus marquants ont à voir avec la philosophie et la sociologie. Alors que Ward nous montrait que les facteurs psychiques étaient de la première importance, Tarde étudiait ces facteurs et cherchait à découvrir le principe fondamental qui les gouvernait. Ce principe, un principe de philosophie cosmique, était, pour lui, la répétition sans fin, universelle, dont la forme sociale était l’imitation. Revisitant le développement de la civilisation, l’évolution du langage, de l’art, du droit et des institutions, il a remarqué que l’imitation était un facteur constant. Aussi il avait entrepris de découvrir les lois psychologiques et sociales de l’imitation.

Tarde était le premier sociologue à fournir une théorie adéquate de ce qui est, en réalité, l’aspect le plus important des systèmes juridiques. A l’œil du novice, la législation occupe en général toute la scène. Tarde, en tant que juriste praticien, connaissait l’importance de la doctrine et de la jurisprudence, de l’élément traditionnel dans le droit, des modes de penser juridiques qui assurent la continuité des systèmes juridiques. Bien que des règles aient disparu, se soient modifiées, aient émergé, se soient développées et aient dépéri ou que de modestes débuts elles soient devenues des départements entiers du droit depuis le dix-septième siècle, notre common law a une réelle unité depuis l’époque de Coke jusqu’à aujourd’hui. Comme manière de penser, comme mode de raisonnement à propos des sujets juridiques, elle est semblable en Angleterre, aux Etats-Unis, au Canada et en Australie, substantiellement identiques d’un siècle à l’autre. D’une façon identique, la tradition romaine a la continuité et a conservé pour l’essentiel une même identité depuis le troisième siècle jusqu’au vingtième et comme cette tradition donne forme et couleur à tous les éléments nouveaux dans le droit de l’Europe continentale, chez nous la tradition de la common law a imprimé sa marque sur l’équité, le droit maritime et le droit commercial et a été capable d’intégrer la législation, quelle que soit la force qui l’ait façonnée, dans son propre système. L’explication de cette solidité de la tradition juridique mérite davantage d’intérêt que les théories de la législation formelle.

En résumé, le mouvement psychologique à ses débuts avait permis de réconcilier l’insistance de Jhering sur la législation consciente et le point de vue historique. Ward a donné le coup de grâce à la théorie statique des positivistes et Tarde nous a fourni le principe majeur (« leading principle  ») qui, inconsciemment, détermine à titre principal l’orientation pour fabriquer et trouver le droit. Non seulement la psychologie sociale occupe une place de premier plan dans la théorie du droit sociologique récente [270] mais les modes de penser juridiques, la perspective générale [271] des juges et de la doctrine et la psychologie des méthodes juridiques deviennent l’objet d’études spéciales. [272] Chez nous, malheureusement, les études de ce genre qui ont été entreprises l’ont été par des novices. Un livre tel que la Sociological Psychology du Professeur Ross, écrit par un juriste ayant le droit anglo-américain pour objet, vaudrait de nombreux volumes de la théorie du droit analytique et historique conventionnelles.

4) Le stade de l’unification [273]

A l’extrême fin du siècle dernier, les sociologues en venaient à voir qu’aucune des méthodes jusqu’alors utilisées représentait le tout de la sociologie et qu’aucune des idées de solution avancées ne répondait à l’objectif de couvrir toutes les sciences sociales. [274] Quelques années plus tard, Ward énumérait douze ‘conceptions sociologiques dominantes ou principes unitaires », qui, dans chaque cas, avaient été présentés avec véhémence comme l’incarnation même de la science sociologique. [275] A un autre endroit, après avoir répété cette énumération, il affirmait :

« Aucune de ces conceptions n’est à rejeter en elle-même. Toutes font légitimement partie de cette science… Toutes ces lignes différentes, assemblées avec toutes les autres qui ont été ou seront suivies, peuvent être comparées à autant de courants mineurs multiples, allant dans une même direction et convergeant de façon telle que, finalement, elles s’unissent en un grand fleuve, qui représente le tout de la science sociologique telle qu’elle s’établira en définitive. » [276]

Ces deux conceptions ont pénétré la théorie du droit sociologique. Il est maintenant reconnu que chacune des directions que la théorie du droit sociologique avait prise, représente quelque chose pour la science dans son ensemble et qu’aucune d’elles ne doit être poursuivie [277]exclusivement et sans qu’il en soit dévié. [278] Depuis un temps, la séparation complète de la théorie du droit des autres sciences sociales, son abandon à elle-même d’un côté et la conviction de son autosuffisance de l’autre, a été ressentie comme malencontreuse non seulement pour la science du droit au niveau de considérations générales, en ce qu’elle nécessitait une vue étroite et plus partielle mais parce qu’elle devait être accusée pour une large part du retard qu’avait pris le droit dans son adaptation aux finalités sociales, du caractère tardif de l’admission et même de la perception de telles finalités par les juristes et du gouffre entre la pensée juridique et la pensée généralement répandue en matière de réforme sociale. [279] Les modes de pensée et la méthode juridiques, qui aboutissent à une absence de « travail d’équipe » entre la théorie du droit et les autres sciences sociales sont responsables d’une grosse partie du mécontentement universel par rapport à notre ordre juridique présent. Le premier mouvement vers une amélioration des relations entre ces sciences est né de l’interprétation politique de la théorie et de l’histoire du droit, défendue par l’école historique principalement en Grande-Bretagne. La théorie du droit et la politique ont ainsi été amenés à coopérer. De la même manière, l’interprétation culturelle, à laquelle ont adhéré les néo-hégéliens, a conduit à des relations plus étroites entre la théorie du droit et l’économie, comme le montre le traitement de la philosophie du droit et de la philosophie économique comme partie d’un tout plus large. [280] Les théoriciens du droit représentants de la théorie du droit sociologique insistent maintenant sur l’unité des sciences sociales et sur l’impossibilité d’une science du droit centrée sur elle-même et autosuffisante. [281] Néanmoins il reste beaucoup à faire partout dans cette direction [282] et en Amérique, nous avons encore à faire les premiers pas, à l’exception près que nous avons appris à mettre l’histoire au service de la science juridique. En effet, il n’y a pas si longtemps une histoire juridique du dix-septième siècle était aussi orthodoxe que la philosophie du droit du dix-huitième et l’économie du dix-neuvième siècle le sont encore. Freeman raconte qu’un professeur de droit :

« exigeait des candidats aux diplômes de dire que Guillaume le Conquérant avait introduit le système féodal à la grande Gemot de Salisbury en 1086. »

Quand l’historien protestait, le juriste répondait, en toute sincérité, qu’il faisait passer des examens de droit, pas d’histoire :

« Les faits pouvaient se trouver dans les chroniques mais c’est chez Blackstone que se trouvait le droit ; Blackstone devait être considéré comme une source infaillible ; ce qu’avait dit Blackstone, lui, en tant qu’examinateur en droit, ne pouvait pas le remettre en cause. »

 [283] Holmes, Bigelow, Thayer, Ames et Maitland nous ont rendus plus savants en ce qui concerne le droit et l’histoire. Cependant, il est encore de bon ton pour le juriste de considérer les Déclarations des Droits du dix-huitième siècle comme des écrits qui font autorité dans le domaine de la politique, [284] de l’éthique [285] et de l’économie. [286]

L’état actuel de la théorie du droit sociologique [287]

Le problème principal pour les tenants de la théorie du droit sociologique aujourd’hui est de rendre possible et obligatoire que la législation mais aussi l’interprétation et l’application des règles juridiques soient faites en prenant plus en compte et en ayant une meilleure connaissance des faits sociaux dont le droit doit traiter et auxquels il doit être appliqué. [288] Ils insistent plus spécialement sur six points :

(1) Le premier est l’étude des effets sociaux actuels des institutions et des doctrines juridiques. Ainsi, Kantorowicz affirme :

« Je conseille à celui qui ne croit pas ceci de lire un morceau du code civil allemand de la façon suivante : qu’il se demande par rapport à chaque disposition…quel dommage subirait la vie sociale si, au lieu de celle-ci, la disposition contraire était adoptée et qu’ensuite il se tourne vers tous les manuels, commentaires, monographies et recueils de décisions pour voir combien de questions de ce genre y trouvent réponse et combien y sont ne serait-ce que posées. De façon caractéristique aussi les statistiques sur le droit civil brillent par leur absence presque totale, si bien que nous ne pouvons être sûrs d’à peu près rien quant à la fonction sociale du droit civil, en particulier en ce qui concerne la mesure de sa mise en œuvre. Par exemple, nous pouvons seulement savoir que le Code civil gouverne cinq types de régimes matrimoniaux mais nous n’avons pas le moindre indice sur les proportions et la répartition géographique de chacun d’eux dans la vie sociale actuelle. »

 [289]

(2) Le second est l’étude sociologique en lien avec l’étude juridique dans la préparation de la législation. La méthode scientifique acceptée a été d’étudier les autres législations analytiquement. La législation comparée a été considérée comme le meilleur fondement pour une législation avisée. Cependant, il ne suffit pas de comparer les lois elles-mêmes. Il est beaucoup plus important d’étudier leur fonctionnement social et les effets qu’elles produisent, s’il en est un, lorsqu’elles sont appliquées. [290]

(3) Le troisième point est l’étude des moyens de rendre les règles de droit efficaces. Ceci a été presque entièrement négligé par le passé. Nous avons envisagé assidûment la fabrication du droit. Il semble que nous ayons supposé qu’une fois faite la loi va s’appliquer d’elle-même. C’est vrai non seulement de la législation mais également de cette part plus importante de notre droit qui se trouve dans les recueils de jurisprudence. Presque toute l’énergie de notre système juridique est dépensée à fabriquer un ensemble de précédents cohérent, logique, minutieusement précis. L’essentiel de notre système n’est pas représenté par le juge de première instance qui rend la justice entre les parties mais par le juge d’appel qui se sert du procès comme moyen de développer le droit, et nous jugeons le système à l’aune des motivations (« written opinions ») qu’il produit et non aux résultats réels inter partes dans les cas concrets. Cependant, la vie du droit, c’est son application. Il est impératif de rechercher par un examen scientifique sérieux comment rendre notre production annuelle colossale de législation et de jurisprudence, efficace. [291]

(4) Un moyen disponible à cette fin est de se lancer dans une histoire juridique sociologique ; c’est-à-dire d’examiner non seulement l’évolution et le développement des doctrines, envisagées uniquement comme matériau juridique mais quels effets sociaux, les doctrines juridiques ont produit dans le passé et comment elles les ont produits. [292] C’est pourquoi Kantorowicz appelle à une histoire du droit qui ne traitera pas des règles et des doctrines indépendamment de l’histoire économique et sociale de leur temps, comme si les causes de changement dans le droit devaient toujours se trouver dans les phénomènes du passé ; une histoire du droit qui n’essaiera pas de montrer que le droit du passé peut nous donner la réponse à toute question par déduction systématique, comme si c’était un systèmes sans failles et sans antinomies. [293] Il s’agit, au contraire, de montrer comment le droit du passé est né de conditions sociales, économiques et psychologiques, comment il était en harmonie avec elles ou s’y accommodait et jusqu’où nous pouvons continuer avec ce droit pour base ou nous en détourner, avec pour espoirs bien fondés de produire les résultats désirés. [294]

(5) Un autre point est l’importance de parvenir à des solutions justes et raisonnables dans les cas individuels, trop souvent sacrifiée, dans le passé récent, au profit de l’effort fait pour atteindre un degré de certitude impossible. Toute une littérature est apparue depuis quelques années sur ce sujet. En général, les juristes sociologues défendent ce qu’ils appellent une application équitable du droit, c’est-à-dire qu’ils conçoivent la règle de droit comme un guide général pour le juge, le conduisant au résultat juste, mais ils insistent que, dans de larges limites, il devrait être libre de traiter les cas individuels de façon à répondre aux exigences de la justice entre les parties et à rencontrer la raison commune des hommes ordinaires. [295]

(6) Enfin, le but, vers lequel les différents points qui viennent d’être énumérés ne sont que des moyens, est de rendre plus efficace l’effort pour atteindre les finalités du droit. [296]

En résumé, le juriste sociologue mène une étude comparative des systèmes juridiques, des doctrines juridiques et des institutions juridiques comme phénomènes sociaux et les critique en termes de leurs relations avec les conditions sociales et le progrès social. Si on compare les juristes sociologues aux autres écoles, on peut dire ceci :

  1. Ils s’intéressent davantage au fonctionnement du droit qu’à son contenu abstrait ;
  2. Ils considèrent le droit comme une institution sociale qui peut être améliorée par un effort de l’intelligence humaine et se font un devoir de découvrir le meilleur moyen d’exercer et de diriger cet effort.
  3. Ils mettent l’accent sur les finalités sociales que le droit sert plutôt que sur la sanction.
  4. Ils exhortent à considérer les préceptes juridiques plus comme des guides pour atteindre des résultats qui soient socialement justes et moins comme des moules rigides.
  5. Leurs points de vue philosophiques sont divers. Positivistes au départ, ils ont récemment rejoints l’un ou l’autre des groupes de l’école de philosophie sociale, dont l’école sociologique, sur de nombreux points essentiels, se distingue difficilement. Alors que Moore nous dit que le temps est venu « dans le développement du mouvement pragmatique, pour des applications systématiques et minutieuses des conceptions et des méthodes du pragmatisme aux problèmes spécifiques, plutôt que de continuer le débat sur les principes généraux, » [297] la discussion sur les principes généraux continue malheureusement et une philosophie pragmatiste du droit est encore à venir. Au moment de sa dissémination, elle peut s’attendre à trouver de nombreux adeptes chez les juristes sociologues.

Notes

[*] Françoise Michaut est directrice de recherche au CNRS
UMR 7074 - Centre de théorie et analyse du droit.

[**] Source : « The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence », in Harvard Law Review, Vol.XXIV, 1911, p.591-619 ; Vol.XXV, p.140-168, p.488-516.

[1] Sur les écoles de juristes, voir Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p.3-37 ; Dahn, Rechtschulen, dans ses Rechtphilosophische Studien, p.132 ; Dernburg, Pandekten, I, § 16-17 ; Windscheid, Pandekten, I, § 7-10 ; Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Essay XII ; Pollock , Oxford Lectures, p.1-36 ; Lightwood, The Nature of Positive Law, ch.11-14. Voir aussi Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen ; Bekker, Ueber den Streit de historischen und der filosofischen Rechtsschule.

[2] Acollas, L’idée du droit, 2nde éd., 1889 ; id., Introduction à l’étude du droit, 1885. Cf. Beaussire, Les principes du droit, 1888, Introduction.

[3] Voir Campbell, The Science of Law according to the American Theory of Government, 1887 ; Smith, The Law of Private Right, 1890 (voir en particulier Part III, ch.3) ; Hughes, Datum Posts of Jurisprudence, 1907 ; Andrews, American Law, 2nd ed., 1908 (voir Vol.I, §§ 103-104, 112. Cf. Bishop, Non-Contract Law, § 85. Les affirmations de Sir Frederick Pollock, Oxford Lectures, p.33, qu’ « il existe même un ou deux auteurs américains de grande envergure pour lesquels, comme pour les défenseurs allemands du droit naturel, la science du droit semble consister en un flot continu de spéculations » et que le travail théorique américain « est très proche de celui des écoles philosophique et historique allemandes (anciennes), bien qu’elles soient rejetées par le juge Dillon (Laws and Jurisprudence in England and America, p.144), paraissent justes quand elles sont appliquées à l’école historique de ce pays.

[4] Pour un regroupement détaillé des juristes du point de vue de l’Ecole métaphysique, voir Ahrens, Cours de droit naturel, 8è ed., I, p.26-80 ; Lorimer, Institutes of Law, 2nd ed., p.38 ; Miller, Lectures on the Philosophy of Law, Appendix E. Cf. la note de Kocourek accompagnant sa traduction de Gareis’s Science of Law, p.12.

[5] Voir Berolzheimer, « Fûr den Neuhegelianismus, in Archiv für Rechts und Wirthschaftsphilosophie, III, p.193.

[6] Par exemple, Markby, Elements of Law, 1è ed., 1871 ; Amos, Systematic View of the Science of Politics, 1872 ; Holland, Elements of Jurisprudence, 1è ed., 1880.

[7] Cf. Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, ch.1. Peut-être, Salmond, Jurisprudence, 1è ed., 1902, représente-t-il une tendance philosophique dans ce qui est encore l’Ecole analytique.

[8] Maine, Ancient Law, édition Pollock, p.6 ; Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, p.2. En conséquence, il est devenu courant de « concilier » l’approche analytique et l’approche historique. Voir, par exemple, Taylor, Science of Jurisprudence, p.22.

[9] Comparer avec le « Jargon des Allemands », d’Austin, in Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Essay XII (ed. am., p.609-612) ; voir aussi les remarques de Bryce devant l’Association Américaine des Ecoles de Droit (Association of American Law Schools), in Reports of the American Bar Association, Vol.31, p.1061 et suiv., p.1063.

[10] Par exemple, Carter, Law, Its Origin, Growth and Function, p.133, 637. Voir Hammond, Blackstone, I, p.97.

[11] Les juristes analytiques récents, qui corrigent les conceptions d’Austin pour se mettre en accord avec les vues des juristes historicistes, ont été appelés « Néo-Austiniens ». Brown (Jethro), The Austinian Theory of Law, Excursus E.

[12] Quelques formulations et définitions des juristes allemands récents montreront cela clairement. I. Représentants de l’Ecole philosophique : « Le droit est un ordre (« Ordnung  ») fondé sur un gouvernement autonome dans un Etat civilisé » (Berolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie, iii, p.17) ; « Tout droit vise à une conduite extérieure, déterminée des hommes entre eux. Le droit réside dans cette seule finalité, qui est atteinte au moyen de normes ou impératifs. » (Bierling, Juristische Prinzipienlehre, i, § 3) : « Le droit est un ordonnancement pacifique (« Friedensordnung ») des relations extérieures des hommes et de leurs communautés les unes avec les autres. C’est un ordre, une norma agendi, une régulation par le biais de l’instauration de commandements de faire et d’interdictions. » (Gareis, Enzyclopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft, § 5). « Ainsi la règle soutenue par la force nous donne en premier la conception du droit. Ce qui est dépourvu de la garantie de la force ne peut pas être appelé droit. » (Lasson, System der Rechtsphilosophie, p.207) ; « L’ordre juridique est un arrangement de la vie humaine sous la contrainte. » (Kohler, Einführung in die Rechtswissenschaft, § I). II. Tenants de l’école historique du droit : « Le droit est l’ordonnancement des relations de la vie répondant (« gewährleistete ») à la volonté générale. » (Dernburg, Das Bürgerliche Recht des deutschen Reichs und Preussens, i, § 16 ; « Mais l’on doit avoir à l’esprit que le fondement ultime de tout droit se trouve dans le pouvoir de l’Etat... La législation et le droit coutumier doivent être rapportés à ce même pouvoir, l’un comme la volonté expresse, l’autre comme la volonté tacite de celui-ci. » (Czyhlarz, Institutionen, § 4). Cf. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p.546 : « Etre du droit positif et venir à l’existence historiquement en étant posé comme règle obligatoire et une seule et même chose. » Les Austiniens ne trouveraient pas grand-chose à redire à ces formulations.

[13] Prins, La philosophie du droit et l’école historique, 8.

[14] Voir Gray, The Nature and Sources of Law, §§1-19 : Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, II, p.18-20 ; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p.12-20.

[15] Geist des römischen Rechts, III, p.11.

[16] En Angleterre, la théorie du droit analytique commence avec Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832. En Allemagne, sous le nom d’Allgemeine Rechtslehre, elle prend de l’importance avec Binding, Die Normen und ihre Übertretung (1872-77). Voir Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, I, § 13 B ; Bergbohm, Jurisprudenz une Philosophie, p.17. Peut-être est-il significatif que le hongrois Finkey, dans son introduction historique récente à la théorie du droit (« jurisprudence  ») (1908), se présentant lui-même comme un membre de ce qu’il appelle « l’école positiviste moderne de philosophie du droit », mette Austin en premier parmi les maîtres de cette école, citant aussi Jhering, Binding et Bierling. Baramy, « Aus der Ungarischen Rechtsphilosophie », in Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie, III, p.48 et suiv., p.49.

[17] Voir Gény, The Nature and Sources of Law, § 213. Cf. Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, p.2 : « En dépit de la critique, la position d’Austin est inattaquable, considérée comme résumé de faits existants. Ce que l’Etat veut, à cela et à cela seul, l’individu peut être contraint d’obéir. » Voir aussi Willoughby, The Nature of the State, ch.7.

[18] Munroe Smith, Jurisprudence, p.37. Il n’est pas possible de donner une meilleure présentation de la conception de Jhéring. Comparez avec : « Le droit est l’œuvre volontaire et intentionnelle de l’humanité. » Korkunov, General Theory of Law [trad. de Hastings], p.116.

[19] Peut-être la meilleure réponse à ces critiques a-t-elle été donnée par M. Jenks : « Non seulement les systèmes de droit changent de contenu mais la conception du droit elle-même se modifie avec le progrès de l’humanité. » (Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, p.3.)

[20] Voir les remarques de Bergbohm à propos des juristes analytiques anglais. (Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p.333 n.)

[21] Gnaeus Flavius, Die Kampf um die Rechtswissenschaft, p.7 ; peut-être faudrait-il préciser que la « table verte » de l’original est l’expression allemande pour ce que nous devrions appeler « la routine administrative » (« red tape  », la bureaucratie).

[22] Voir Parker, « The Congestion of Law », in Reports of the American Bar Association, Vol.29, p.383 et suiv . ; Burgess, « Some Recent Tendencies in Texas Laws » (conférence devant l’Association du Barreau du Texas (Texas Bar Association), 1910.

[23] « Cependant plus le droit en vient à être vu comme étant simplement positif, comme étant le commandement d’un donneur de loi (« law-giver  »), plus il est difficile de mettre quelques limites que ce soit à l’action du législateur. » (Figgis, From Gerson to Grotius, p.85.

[24] « Aucun juge en Angleterre ou aux Etats-Unis n’a jamais eu besoin qu’on lui dise, je pense, qu’il a le pouvoir de créer du droit mais de nombreux juges en Angleterre et aux Etats-Unis ont eu besoin qu’il leur soit rappelé de temps en temps, vi et armis, les limites qui s’imposent à eux lorsqu’ils s’engagent dans le processus judiciaire de création du droit ; et peu, en vérité, sont les juges, en particulier aux Etats-Unis, qui ont fait preuve d’une compréhension saine de quand ces limites sont rigides et quand elles sont élastiques et flexibles. Quand vous dites que les juges ne font que déclarer le droit préexistant, vous mettez l’accent sur les limites et les gardez plus fraîches en mémoire que lorsque vous dites que les juges créent le droit. » Et aussi : « La « fiction » selon laquelle les juges ne font que déclarer le droit est tout ce qui nous sépare de l’autocratie judiciaire. » (Schofield, « Uniformity of Judge-Made Law », in Illinois Law Review, Vol.4, p.533 et suiv., à p.537.

[25] Korcounov nous donne une bonne critique de l’Ecole historique allemande in Korkunov, General Theory of Law [trad. Hastings], p.116-122. Voir aussi Leonhard, « Methods Followed in Germany by the Historical School of Law », in Columbia Law Review, Vol.7, p.573 et suiv., à p. 577, 579 ; Bekker, Recht des Besitzes, § I ; Charmont, La renaissance du droit naturel, p.74-94.

[26] Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, II, p.230-31 ; Dernburg, Pandekten, I, § 17, 2 ; Lightwood, The Nature of Positive Law, ch.12.

[27] « Ces propositions (de codes) sont liées à une conception générale de l’origine de tout le droit positif qui avait précédemment prévalu chez la grande majorité des juristes allemands. Selon cette conception, dans des circonstances normales, tout droit consiste en des lois, c’est-à-dire en des préceptes exprès du pouvoir le plus élévé dans l’Etat. L’objet de la science du droit n’est rien de plus que le contenu des règles légiférées. Dès lors, la législation elle-même, comme la science du droit, est considérée comme d’un contenu fortuit et modifiable et il est jugé tout à fait possible que le droit de demain apparaisse entièrement diférent de celui d’aujourd’hui. Selon cette théorie, un recueil complet des lois est une urgente nécessité et seulement dans le cas où le recueil des lois est dans un état défectif, sommes-nous dans la déplorable nécessité de recourir au droit coutumier comme un supplément fragile. Dit sommairement…[la] conception [correcte] est que tout droit naît d’une manière que l’usage prévalent (bien que pas entièrement adéquat) appelle « le droit coutumier », c’est-à-dire qu’il est produit tout d’abord par la coutume et la croyance populaire, et qu’ensuite, au sil des décisions de justice, donc, surtout, à travers les forces internes, silencieuses et non pas à travers la volonté arbitraire d’un législateur. » Savigny, « Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebund und Rechtswissenschaft, 3è éd., p.6-7, 13-14.

[28] Maine, International Law, Lect.II ; Westlake, International Law, I, p.7

[29] Clark, Practical Jurisprudence, p.134.

[30] Rivier, Principes de droit des gens, I, p.7 ; Lightwood, The Nature of Positive Law, p.362, 389.

[31] Carter, The Ideal and the Actual in Law, p.10.

[32] Erdmann, History of Philosophy, [trad. de Hough], III, p.328.

[33] Voir Talbert, The Dualism of Fact and Idea in its Social Implications, 1910.

[34] Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, II, p.4. Un critique en sympathie avec l’école a écrit récemment : « Mais, bien que les principes fondamentaux de l’Ecole historique aient été bons, il s’est développé, au sein de cette Ecole, certaines doctrines et certaines tendances qui ont provoqué une réaction salutaire. Parmi elles, je dois citer : (1) le positivisme pur, c’est-à-dire l’acceptation de tout ce qui est venu dans le droit dans les époques antérieures, sans que sa valeur pour le temps présent fasse l’objet d’une critique ; (2) une séparation artificielle des éléments germaniques et des éléments romains dans le droit moderne… ; (3) la surévaluation des temps anciens par comparaison avec l’histoire des derniers siècles. » Leonhard, « Methods Followed in Germany by the Historical School of Law », in Columbia Law Review, Vol.7, p.573 et suiv., à p.577.

[35] Carter, Law, its Origin, Growth and Function, p.308-309.

[36] Burdick, « A Revival of Codification », in Columbia Law Review, Vol.10, p.118 et suiv., à p.123 (citant le juge Chalmers).

[37] Ibid., p.126.

[38] Voir une note dans Green Bag, Vol.23, p.220.

[39] Supervisors v. Decker, Wis., Vol.30, p.624 et suiv. ; Rush v. Brown, Mo., Vol.101, p.586 et suiv. (suivant des precedents du Missouri) ; Mescall v. Tully, Ind., Vol.91, p.96 et suiv. Le Wisconsin abandonné cette position. Manning v. School District, Wis., Vol.124, p.84 et suiv., à p.91 ; Baunen v. Kindling, Wis., Vol.142, p.613 et suiv. Voir une note sur ce sujet in Harvard Law Review, Vol.24, p.480.

[40] Par exemple, White v. Lyons, California, Vol.42, p.279 et suiv. ; Rogers v. Duhart, California, Vol.97, p.500 et suiv. ; Cole v. Jerman, Connecticut, Vol.77, p.374 et suiv. ; Gartner v. Corwine, Ohio State, Vol.57, p.246 et suiv.

[41] Michigan Law Review, p.315-318, critiquant Cockerell v. Henderson, Kansas, Vol.81, p.335 et suiv.

[42] Par exemple, un aussi bon juriste que Bayard, quand il était Ministre des Affaires Etrangères, a eu une controverse avec les représentants d’un pays ami et a pu être injuste envers eux, parce qu’il s’est montré incapable de concevoir un principe de juridiction en matière de crimes autre que la théorie du lieu sur la base de laquelle notre common law fonctionne. Affaire Cuttings, in Snow, Cases on International Law, p.172. Voir aussi la confusion chez Marcy des règles concernant la citoyenneté dans les différents Etats des Etats-Unis avec les règles de droit international sur la nationalité in Cockburn, Nationality, p.118 et suiv. Voir aussi l’attitude de nombre de nos juridictions envers la législation, suivant la théorie de la compétence du forum laesae civitatis en matière de crime. State v. Knight, in Haywood (N. C.),Vol.2, p.109 et suiv. ; State v. Carter, in N. J. L., Vol.27, p.499 et suiv. ; l’opinion dissidente in Hanks v. State, in Texas App., Vol.13, p.289 et suiv. De la même manière, des juges éminents ont parfois considéré les dispositions constitutionnelles de nos déclarations des droits comme des fondamenta nécessaires pour tout le droit : par exemple, le juge Miller in Loan Association v. Topeka, in Wall. (U. S.), Vol.20, p.655 et suiv., à p.662. Cette attitude des juges et des avocats constitue un obstacle considérable à la fois pour la législation sociale et pour la réforme du droit, comme l’a montré récemment la décision de la Cour d’Appel de New York sur la Loi sur la reponsabilité des employeurs (« Employer’s Liability Act »). Girard a noté une tendance similaire à considérer le droit à un moment donné « comme un produit immuable et éternel », chez les praticiens français. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 4è éd., p.6

[43] Voir, par exemple, les remarques du plus grand des représentants de l’école historique à propos du respect du « présupposé non garanti de pouvoirs égaux » par les cours de justice et d’équité (et pas seulement les cours séparées de justice, dans les procédures judiciaires. Ames, Cases on Equity Jurisdiction, vol.2, p.280, note 1 ; Cases on Partnership, p.489 note. Voir aussi la note dans Harvard Law Review, Vol.4, p.394-395, à propos de la distinction entre droit et équité considérée comme « fondamentale » et « éternelle ». Cependant le droit, a intégré depuis longtemps sous l’exception d’équité le champ entier des quasi-contrats, avec toutes les doctrines d’équité qui s’y appliquent, la défense équitable en cas de non-exécution par un plaideur de sa part d’un contrat bilatéral, l’absence de contrepartie et nombre d’autres moyens de défense fondés sur l’équité ; et la progression de l’équité vers le droit a été fréquemment relevée. Miller, Historical View of English Government, cité in Spence, History of the Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, Vol.1, p.416. Pourquoi devons-nous insister que toute capacité de croissance à cet égard s’est arrêtée au dix-huitième siècle ?

[44] Bruntschli, Geschichte der neueren Staatswissenschaft, p.625, trad. Willoughby : Nature of the State, p.158.

[45] Voir Salkowski, Institutionen, § 144.

[46] Inst., III, 25, § I. Cf. Dig. XVII, 2, 30.

[47] Code civil français, Art. 1862, 1863 ; Code civil allemand, § 705, 715.

[48] Code de commerce allemand, §§ 114, 124,126.

[49] Voir la référence à Pufendorff dans Waugh v. Carver, H. BL., Vol.2, p.235 et suiv. Story, Partnership, § 2 emprunte toute sa théorie aux civilistes, citant Pothier, Pufendorff, Domat et Vinnius.

[50] L’économie et le droit sont liés en tant que contenu et forme comme le cerneau de la noix l’est avec sa coque. Dès lors, l’objet de la philosophie du droit est l’idée du juste du point de vue formel ; l’objet de la philosophie de l’économie est l’idée du juste du point de vue du contenu. » (Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.viii.) « Le problème de la philosophie du droit est de comprendre le droit existant du point de vue de ses liens de rationalité interne et du point de vue de ses liens avec les autres ordonnancements et avec les autres phénomènes de la vie. » (Lasson, System der Rechtsphilosophie, § 2.) La science philosophique du droit («  philosophische Rechtswissenschaft  », « philosophical jurisprudence » traduit Pound : littéralement la théorie philosophique du droit) a pour objet l’idée de bien (« right  ») et l’idée du droit (« law »), la conception du bien et celle du droit et leur réalisation. » (Hegel, Grundlinien der Philosophie der Rechts, § 1 [N. d. t. : Principes de la philosophie du droit]. « La philosophie du droit fixe un idéal pour l’ordre juridique qui doit être établi dans la pratique mais elle n’établit pas de loi qui ait en fait autorité. Il n’y a pas de droit naturel qui fasse dérogation au droit positif. L’idée contraire dans toutes ses variantes n’est que le résultat d’une confusion entre devoir être et être. Le droit en vigueur, reconnu comme tel, sera toujours inachevé ; cependant il est toujours le droit. La philosophie du droit véritable ne s’oppose pas au droit existant comme si elle était un élément révolutionnaire, qui nierait son autorité mais incite uniquement à adopter des réformes en conformité avec l’idée. Néanmoins ce n’est pas non plus une simple histoire du droit. Il ne s’agit pas d’expliquer pourquoi et comment le droit qui existe actuellement est devenu ce qu’il est et pas autre chose mais de critiquer le droit d’un point de vue éthique et de mettre en avant sa base éthique et non historique. » (Geyer, Geschichte und System der Rechtsphilosophie, § 2.) « Qu’entend-t-on par philosophie du droit ? L’idée première et la plus simple est que c’est la partie philosophique du droit, c’est-à-dire l’élément rationnel qui entre dans la formation complexe de la législation de chaque nation. Cette science, donc, peut aussi être appelée « droit rationnel (« rational law »). Dans la pratique, elle est encore appelée « droit naturel », par opposition à l’expression « droit positif », celle-ci désignant les droits particuliers à chaque peuple. Le droit positif ayant été défini comme l’agrégat des règles formulées par un législateur et sanctionnées par une contrainte externe, le droit rationnel devrait être conçu comme l’ensemble des règles qui, aux yeux de la raison, devraient être sanctionnées par une contrainte externe. C’est l’idée du droit positif, le modèle que le législateur devrait réaliser et que, presque toujours, il prétend réaliser… La science particulière qui peut être appelée, à juste titre, philosophie du droit est la science du juste ; le développement généreux et fertile de l’idée de justice absolue, qui habite toute âme humaine et son application aux relations diverses qui constituent l’environnement de l’homme. » (Boistel, Cours de philosophie du droit, 1899, §§ 1, 2 [N. d. t. : citation retraduite de l’anglais].

[51] « D’un côté, il y a le point de vue purement philosophique à partir duquel le ius gentium est examiné. Nous recherchons les sources matérielles ultimes du droit considéré, dans son ensemble et, en lui, nous reconnaissons qu’une partie, appelée le ius civile, repose uniquement sur son établissement par l’Etat, une autre, appelée, donc, ius naturale, sur la vérité juridique la plus haute. Nous reconnaissons également dans le ius gentium ce matériau juridique absolu réalisé positivement, ce réel ius naturale. De l’autre, il y a le point de vue purement du droit positif, offert par la théorie comparative, qui utilise le ius gentium pour étayer la décision à prendre. » (Voigt, Das Ius Naturale, Aequum et Bonum, und Ius Gentium der Römer, I, p.399-400.)

[52] « Parler de philosophie du droit était considéré comme passé de mode et obsolète. » Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909, p.6.

[53] Saleilles, « Ecole historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », in Revue Trimestrielle de droit civil, 1902, I, p.80 ; Ehrhardt, La crise de la philosophie du droit ; Demogue, Les notions fondamentales du droit civil, p. 21 ; Charmont, La renaissance du droit naturel, 1910.

[54] Paulsen, Introduction to Philosophy [trad. Thilly], préface, p.xiv.

[55] Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics, 1882, p.25 ; Pollock and Maitland, History of English Law, Introduction, 1ère ed., 1895, p. xxiv-xxv.

[56] Bryce, Studies in History and Jurisprudence, éd. américaine, p. 634. Korkunov qui laisse apparaître de nombreuses traces d’influence anglaise, conçoit de même la philosophie du droit comme se confondant nécessairement avec l’approche métaphysique du dix-neuvième siècle, la définissant comme « la science métaphysique des principes absolus du droit. » (Korkunov, General Theory of Law [trad. Hastings], p. 31. Il la conçoit comme un essai pour « établir une science du droit au moyen de la méthode déductive. » (ibid., p.7). Déjà lorsqu’il écrivait, la théorie du droit philosophique s’éloignait rapidement de telles notions.

[57] « La philosophie du droit moderne rencontre la philosophie du droit naturel en ce que l’une et l’autre cherchent à être la science du juste. Cependant la philosophie du droit moderne se sépare essentiellement de la philosophie du droit naturel en ce que cette dernière est en quête d’un droit naturel juste, en dehors du droit positif, alors que la nouvelle philosophie du droit désire tirer l’élément du juste de l’intérieur et de l’extérieur du droit positif et l’y fixer – à partir de ce qu’il est et de ce qu’il devient. L’école du droit naturel recherche un droit idéal, absolu, « le droit naturel », au sens grec, à côté duquel le droit positif n’a qu’une importance secondaire. La philosophie du droit moderne reconnaît qu’il n’y a qu’un droit, le droit positif ; cependant elle cherche son côté idéal et son idée persistante. » ( Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.17. Comparer la formule de Wallaschek, « la science de la pensée juridique » (Studien zur Rechtsphilosophie, p.107) avec la position de Kohler pour qui le champ de l’approche philosophique est l’étude philosophique des processus d’évolution que suit la formation du droit. (Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 6é ed., p.9).

[58] Sur l’idée de bien («  right ») comme source ou moyen créateur de droit, en ce qu’elle est toujours critique du droit existant, voir Del Vecchio, Il sentimento giuridico, 1928, 2nde éd.

[59] Gray considère que c’est le service principal que peut rendre la philosophie du droit analytique et que sa fonction la plus importante est une fonction de négation. (« Some Definitions and Questions in Jurisprudence », in Harvard Law Review, Vol.6, p.21 et suiv., à p.23.

[60] L’argument ingénieux de Savigny en faveur de la doctrine romaine en ce qui concerne les legs suspendus à des conditions préalables, impossibles ou illégales en est un exemple pertinent. Cette doctrine, toute entière fondée, à l’origine, sur l’horreur qu’avaient les romains des morts intestats à l’époque où les règles de droit concernant les successions en l’absence de testament étaient d’une grossière iniquité, a été abandonnée dans les codes modernes. Voir mon article dans Illinois Law Review, Vol.3, p.1 et suiv. et spécialement p.5, 8, 10-11, 23.

[61] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 2nde éd., p. 291.

[62] Par exemple, dans une discussion judiciaire récente d’admission au barreau, la cour, considérant la question uniquement du point de vue du demandeur individuel et se désintéressant de tout intérêt social en jeu, déclara :
« Il y a un droit supérieur dans ce pays, mieux adapté aux droits et libertés du peuple américain – ce droit qui accorde à chaque citoyen le droit naturel de gagner sa vie par son intelligence, son honnêteté et son activité industrieuse, artistique, scientifique, professionnelle, artisanale ou autre. »
(In re Leach, Indiana, Vol. 134, p.665.)
Une autre cour nous dit que le droit d’acquérir la propriété par testament est un droit absolu et inhérent, indépendant de toute législation. (Nunemacher v. State, Wisconsin, Vol.129, 1907, p.190 et suiv., à p.198-203.) Une autre cour encore reconnaît un droit à la vie privée dont nombre de nos cours nient l’existence, « dérivé du droit naturel » ; fondé dans les instincts naturels…la conscience étant le témoin auquel on peut en appeler pour en prouver l’existence. » (le juge Cobb, in Pavesich v. Life Ins. Co., Georgia, Vol.122, 1905, p.190 et suiv., à p.194.) Comparer Jeffers v. State, Georgia, Vol.33, p.362 ; Lanier v. Lanier, Heisk. (Tennessee), p.572 ; la notion que les droits naturels tout comme les dispositions constitutionnelles limitent le pouvoir de l’autorité publique, le juge Field in Butchers Union Co. v. Crescent City Co., U. S., Vol.111, p.746 et suiv., à p.762 ; aussi la notion de droits individuels, indépendamment des restrictions constitutionnelles, « situés hors de portée du contrôle étatique » (le juge Miller, in Loan Association v. Topeka, Wall. (U. S.) , Vol. 20, p. 655 et suiv., à p. 662) et les droits de propriété « bien antérieurs à toutes les constitutions » (le juge Harlan, in Chicago, B. and Q. R. Co. v. Chicago, in U. S., Vol.206, p. 226 et suiv., à p.237) ; la notion d’une théorie fondamentale de la législation à validité intrinsèque, à lire dans les constitutions (le juge O’Brien, in People v. Coler, New York, Vol.166, 1901, p.1 et suiv., à p.16) ; la notion d’ « incapacités naturelles » (en l’occurrence toujours celles reconnues par la common law) auxquelles le législateur ne peut pas en ajouter de nouvelles, fondées simplement sur les faits de la condition industrielle moderne (State v. Loomis, Mo., Vol.115, 1893, p.307 et suiv., à p.315) ; State v. Goodwill, West Virginia, Vol.33, 1889, p. 179 ; Frorer v. People, Illinois, Vol.141, 1892, p.171 et suiv., à p. 186) ; l’idée que le législateur ne peut pas décider que des industries employant de la main d’œuvre présentent un danger pour celle-ci, avancée récemment par la Cour d’appel de New York.
Ce qui est dit par le juge Marshall, Président de la Cour, dans Fletcher v. Peck, Cranch (U. S.), Vol.6 en ce qui concerne « les principes généraux que toutes nos institutions libres ont en commun » et qui ont une valeur supérieure à celle de la législation et les observations du juge Iredell, dans Calder v. Bull, in Dall. (U. S.), Vol.3, p.386 relèvent d’une autre catégorie. Ils appartiennent à la période du droit naturel du dix-huitième siècle et représentent la pensée la meilleure de leur époque.

[63] Pollock, Oxford Lectures, p.15-16, y compris la note 1 p.16 ; Bekker, Recht des Besitzes, p.6 ; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p.499-500. Ce dernier qualifie la philosophie de l’Ecole historique de « droit naturel anonyme. » Kohler voit dans Austin et Holland des « jusnaturalistes anglais » (Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 6è ed. , I, p.12.)

[64] En effet le schéma des conceptions fondamentales du droit doit toujours être rempli d’une espèce de contenu. A l’époque du droit naturel, il avait avec la théorie du contrat un pseudo-contenu. Les conceptions juridiques semblaient se tenir sur leur propre base ; la forme tenait lieu de contenu. « (Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, I, p.vii. Voir Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics, p.28-30.

[65] Comme il a été justement dit le droit naturel est « une façon ambiguë d’exprimer ce qui pourrait l’être de façon beaucoup moins ambiguë en utilisant directement le terme « devoir » (Ritchie, Natural Rights, p.75). Voir les remarques de Lord Russell sur les conséquences de l’emploi de la méthode du droit naturel dans le droit international moderne. (« International Law and Arbitration », in Report of the American Bar Association, Vol.19, p. 255 et suiv., à p. 268. Voir aussi les observations de Sir William Vernon Harcourt, Letters of Historicus, p. 75-78.

[66] Grundlinien der Philosophie des Rechts, 2è ed., 115 (Traduction de Dyde, p.80).

[67] Il est à noter que Langdell, procédant analytiquement, utilise le même principe d’équivalence en traitant des conditions du contrat et parvient à certains résultats dont l’injustice est évidente. (Summary of Contracts, §§ 106, 109.) En l’occurrence, les décisions n’ont pas accepté ces résultats et un principe différent est maintenant invoqué.

[68] Nous devons nous souvenir que le dommage allégué est dû à la négligence d’un compagnon de service, pour laquelle le maître n’est responsable ni juridiquement, ni moralement. (Durkin v. Coal Co., Pa. St., Vol.171, p.193 et suiv., à p.202.) « Pour la common law, un serviteur ne peut pas recevoir compensation de son maître pour un dommage infligé par un compagnon de service travaillant à ses côtés. Ceci fait partie de cette common law américaine, générale, reposant sur des considérations de droit et de justice qui ont été communément acceptées par le peuple des Etats-Unis. » (Hoxie v. New York, N. H. & H. R. Co., Connecticut, Vol.82, p.352 et suiv., à p.359-60. Voir mon article « Liberty of Contract », in Yale Law Journal, Vol.27, p.454 et suiv.).

[69] De Laudibus Legum Angliae, chap.19-23, p.28.

[70] Voir Spence, Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, I, p.413. Si la présentation de Spence est un peu excessive, la référence aux publicistes hollandais est néanmoins authentifiée.

[71] Au temps de Lord Holt, la croissance du commerce et des affaires a déjà bien marqué de son empreinte le droit anglais. Une tendance à traiter les autorités du droit civil dans un esprit très différent de Coke peut se remarquer à la même époque. Lord Holt se réfère aux civilistes et au droit romain de façon récurrente. (Voir, par exemple, Lane v. Cotton, 1 Ld. Raym., p.646 et suiv., à p.652 ; Knight v. Cambridge, 2 Ld. Raym., p.1349 ; Coogs v. Bernard, 2 Ld. Raym., p.909 et suiv., à p.915 ; City of London v. Wood, 12 Mod., p.669 et suiv., p.686. La défense cite devant lui et ses collègues le droit civil, de façon très libre, voir, par exemple, Ambassador of Muscovy, 10 Mod., p.4 ; Assievado v. Cambridge, 10 Mod., p.77, 78, 79. Wooddesson, Elements of Jurisprudence, 1792, p.Ixxix, traite le droit commercial comme faisant partie du droit des nations. En Amérique, le même phénomène apparaît au début du dix-neuvième siècle. Ainsi, dans le premier volume des recueils Johnson’s, rapportant les décisions de la Cour Suprême de New York et de la Cour de révision de New York pour l’année 1806, Pothier est cité quatre fois, Emérigon cinq fois, Valin trois fois, Casaregis deux fois et Azuni deux fois. Les Institutes de Justinien sont cités une fois. Ces citations sont faites par la Cour. En outre, les avocats, dans la mesure où leurs arguments sont rapportés, citent les civilistes de façon répétée. Dans le septième volume de ces mêmes recueils, les décisions des mêmes cours pour les années 1810 et 1811, Pothier est cité deux fois, Huberus deux fois, Emérigon une fois et le code civil français une fois. Il y a aussi deux citations du Digeste, une des Institutes et une du code. Presque toutes ces citations interviennent dans des cas concernant des questions de droit commercial.

[72] Voir, par exemple, le préambule à Cod. VII, p.25.

[73] « …J’ai tout naturellement pensé qu’il convenait de remonter, pour mon exposé du droit du peuple romain à la fondation de la cité…parce que j’observe qu’en tout une chose n’est parfaite que si elle est complète dans toutes ses parties et il est indubitable qu’une part essentielle de toute chose est son commencement. En outre, si pour ceux qui plaident dans les enceintes judiciaires, c’est, à proprement parler, une chose monstrueuse que de présenter l’affaire devant le juge sans avoir d’abord énoncé un propos introductif, combien plus inconvenant cela doit-il être pour quelqu’un de négliger le début et d’omettre de se référer aux causes historiques… » (Gaïus, sur la loi des Douze Tables, I, dans Digest, I, 8, i [traduction Monro].

[74] Vaccaro, Les bases sociologiques du droit et de l’Etat , 1898 ; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 1902, 8è ed., 1908) ; Stammler, Wirtschaft und Recht, 1906 ; Ehrlich, Soziologie und Jurisprudenz, 1906 ; Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, 1906 ; Gumplowicz, Allgemeines Staatsrecht, 1ère éd. 1877, 3è éd. 1907 ; Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 1911 ; Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’Etat, 1è éd. 1908, 2nde éd. 1911) ; Rolin, Prolégomènes à la science du droit, 1911. Voir Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, II, § 44.

[75] Les meilleurs exemples en sont : Leist, Altarisches Jus Gentium, 1889 et Altarisches Jus Civile, 1892.

[76] Post, Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft, 1880, I, § 1.

[77] Post, Grundlagen des Rechts, 1884. Dans cet ouvrage, il y a une volonté avouée de placer la théorie du droit sur une base sociologique.

[78] Meili, Institutionen der vergleichenden Rechtswissenschaft, 1898.

[79] Le chef de file de cette approche comparative a été Kohler : Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, 1884 ; Rechtsvergleichende Studien über islamitisches Recht…, 1889 ; « Zur Urgeschichte der Ehe… », in Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, XII, p.187-353. Voir un relevé de ses écrits sur différents sujets de théorie juridique ethno-comparative in Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Vol.II, p.405, n.3. Vient ensuite Post, Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Entstehung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats- und Rechtswissenschaft, 1875 ; Ethnologische Jurisprudenz, 1880 ; Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts ; Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Rechtswissenschaft auf ethnologische Basis, 1890 ; Über die Aufgaben einer allgemeinen Rechtswissenschaft, 1891. Voir aussi Willutsky, Vorgeschichte des Rechts, 1903. Comparer avec une tendance similaire au sein de l’école historique anglaise pour élargir la base de l’approche historique grâce à une « méthode de généralisation par induction à partir d’observations historiques et ethnographiques. » Vinogradoff, The Teaching of Sir Henry Maine, p.18. Cette conception est approuvée par Lefroy, « Jurisprudence », in Law Quarterly Review, Vol.27, p.180.

[80] Ehrenberg, preface to Jhering, Vorgeschichte der Indo-Europäer, 1894, p.vi.

[81] Dahn, « Zur Methode der Rechtsphilosophie », in Rechtsphilosophische Studien, p.288.

[82] id., Rechtsphilosophische Studien, p.119.

[83] Nani, Vecchio e nuovi problemi del diritto, 1886.

[84] Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889. Voir, en particulier, p.107. Schuppe est allé plus loin (« Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie », in Jahrbuch der Internationale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft, 1896, I, p.215.

[85] Voir, en particulier, Kohler, « Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte » (in Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 6è éd., Vol.1, 1902, p.9, 14, 17, 20.

[86] Freeman, Comparative Politics, 1873, I.

[87] Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Lecture XII ; Kohler, « Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte », in Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 6è éd., Vol.1, p.14. Voir Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.21 ; Schuppe, « Die Methoden der Rechtsphilosophie », in Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, V, p.209.

[88] Savigny, System des heutigen römischen Rechts, I, préface [traduction Holloway], p.vii).

[89] Voir Herkless, Lectures on Jurisprudence, 1901.

[90] Del Vecchio, Il concetto della natura ed il principio del diritto, 1908. Ardigo, dans le dernier quart du dix-neuvième siècle, a fondé une école de droit naturel positiviste qui a beaucoup de tenants en Italie. Voir Di Carlo, Il diritto naturale secondo R. Ardigo ed il positivismo italiano, 1909 ; Puglia, R. Ardigo ed il moderno positivismo etico guiridico italiano, 1898.

[91] Boister, Cours de philosophie du droit, 1899, déduisant tout un système d’un principe de respect de la personne. Voir aussi Lagorgette, Le fondement du droit, 1907 ; Fouillée, L’idée moderne de droit, 1878, 6è éd., 1909). Le droit « naturel à contenu variable » de philosophes du droit français récents, qui défendent une application équitable des règles juridiques et une science du droit libre, n’ont qu’un lien historique avec l’Ecole métaphysique. Ce sera examiné en rapport avec les variantes multiples de l’école de philosophie sociale.

[92] La philosophie du droit de Hegel réapparaît avec Lassson, Systems der Rechtsphilosophie, 1882. Voir aussi Rundstein, « Aus der holländischen Rechtsphilosophie », in Archiv für Rechts- und Wirtschaftphilosophie, II, p.291.

[93] Small, The Meaning of Social Science, p.82.

[94] Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, I, p.188-94 ; Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.84 ; Merkel, Gesammelte Abhandlungen aus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, II, p.733, 744 et suiv. Pour des critiques de leurs thèses, voir Berolzheimer, Rechtsphilosophische Studien, p.143 et suiv. ; Stammler, Wirtschaft und Recht, p.578-584 ; id., Lehre von dem richtigen Rechte, p.191 et suiv. Voir aussi Korkunov, General Theory of La w [traduction Hastings], §§ 13-14.

[95] Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 1è éd. , 1884 ; 9è éd., 1904.

[96] Maine, Early History of Institutions, Lecture XII et le dernier paragraphe de la Lecture XIII.

[97] Jhering, Der Zweck im Rechts, Vol. I, 1ère éd. 1877, 2è éd., 1884, 3è éd., posthume, 1893 ; Vol.II, 1è éd., 1883, 2nde 1886, 3è, posthume, 1898, 4è éd., les deux volumes, 1905.

[98] Cf. Paulsen, Introduction to Philosophy [traduction Thilly], IV, soutenant que « l’éthique et la sociologie, la théorie du droit et la politique sont sur le point d’abandonner le vieux traitement formaliste pour utiliser, au contraire, la méthode téléologique.

[99] Jhering, Der Zweck im Recht, 4è éd., I, p. 3-25.

[100] Id., I, p.xiv.

[101] Eck, Zur Feier des Gedächtnisses von B. Windscheid und R. von Jhering, 1893, p.11.

[102] Voir id., Law in Daily Life [traduction Goudy].

[103] Id., I. c., p.11. Peut-être c’est à quoi se réfère Kohler quand il parle de Jhering comme « une tête totalement non philosophique. » (Lehrbuch der Rechtsphilosophie, p.16.)

[104] « L’affirmation éthique de l’individu. » (Jhering, Der Zweck im Recht, 4è éd., I, p.47-61.)

[105] Sur ce point, voir Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, I, p.187-94 ; Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, p.87 et suiv.

[106] Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, I, p.190-91.

[107] Voir, par exemple, les définitions de Kant, Savigny et Puchta. « La somme des circonstances qui permettent que la volonté de l’un puisse être réconciliée avec la volonté de l’autre selon une règle commune de liberté. » (Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, p.27.) « Les règles par lesquelles les frontières invisibles sont déterminées à l’intérieur desquelles l’existence et l’activité de chaque individu deviennent protégées et libres. » (Savigny, System des heutigen römischen Rechts, I, § 52.) « La reconnaissance de la juste liberté qui se manifeste dans les personnes, dans leur exercice de leur volonté et dans leur influence sur les objets. » (Puchta, Cursus der Institutionen, I, § 6.)

[108] Voir, par exemple, Kokunov, General Theory of Law [traduction Hastings], p.112-115.

[109] Kohler, Einführung in die Rechtswissenschaft, § 4, 6 ; Gareis, Science of Law [traduction Kocourek], p.30-35.

[110] L’individualistation de la peine, 2nde éd., p.11. Depuis l’écriture de cet article, une traduction anglaise est parue dans la Modern Criminology Series. Le passage auquel il est fait référence se trouve p.9.

[111] Voir Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, im Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, I, p.126 ; Berolzheimer, System der Rechts und Wirtschaftsphilosophie, V, § 23 ; Saleilles, L’individualisation de la peine, 2nde éd., § 3.

[112] Saleilles, L’individualisation de la peine, 2nde éd., p.11.

[113] Gumplowicz, Allegemeines Staatsrecht, 3è éd., 1907, p.375-76.

[114] Liszt in Birkmeyer, Encyklopädie des Rechtswissenschaft, 1901, p.1264 ; Heilborn in Holtzendorff, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, 6è éd., 1904, II, p. 978 ; Kohler, Einführung in die Rechtswissenschaft, 1902, § 102 ; Grueber, Einführung in die Rechtswisssenschaft, 1901, § 8.

[115] Bruns in Holtzendorff, Encyklopädie der Rechtswissenschaft, 6è éd., 1904, I, p.303 ; Gareis, Science of Law [traduction Kocourek], 1905, p.79.

[116] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9è éd., par Kipp, I, § 15, note 1 ; Czyhlarz, Institutionen, § 4.

[117] Gareis, Science of Law [traduction Kocourek], 1905, p.75 ; Jellinek, Das Recht des modernen Staates, 1905, p. 373.

[118] Berolzheimer, Rechtsphilosophische Studien, p. 143.

[119] Jhering, Sherz und Ernst in der Jurisprudenz, p. 247, 257.

[120] Voir, en particulier, Adair v. United States, 208 U. S., p. 161 et suivantes, à p. 175, Supreme Court, Vol. 28, 1908, p. 277 et suiv., à p. 286 ; Lochner v. New York, 198 U. S., p.45, Supreme Court, Vol.25, 1905, p. 539 et suiv. ; People ex rel. Rodgers v. Coler, New York, Vol.166, p.1 et suiv., à p. 16, 59 N. E.,1901, p. 716 et suiv., à p. 721 ; State v. Haun, Kan., Vol.61, p. 146 et suiv., à p.162, Pac., Vol. 59, 1899, p. 340 et suiv., à p. 346 ; State v. Loomis, Mod., Vol.115, p. 307 et suiv., à p. 315 ; S. W.,Vol. 22, 1893, p. 350, à p. 351, 352 ; Frorer v. People, Ill., Vol. 141, p. 171 et suiv., N. E., Vol. 31, 1892, p.395 et suiv. ; Mathews v. People, Ill., Vol.202, 1903, p.389 et suiv., N. E., Vol. 67, 1903, p. 28.

[121] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, § 48, iii ; Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, § 6-8 ; Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht.

[122] Après l’introduction aux Commentaries de Blackstone et les Elements of Jurisprudence de Wooddesson, il n’y a aucune tentative pour développer une théorie du droit philosophique en Angleterre si ce n’est les seconde, troisième et quatrième conférences (« lectures  ») d’Austin, qui, comme Maine l’a montré depuis longtemps (Early History of Institutions, Lect. XII) sont sans lien avec son système. Les Principles of Political Obligation de T. H. Green (conférences données en 1879-1880, publiées en 1886) et la Justice d’Herbert Spencer ne couvrent qu’une petite parcelle du domaine et doivent être classées dans la philosophie politique plutôt que dans la philosophie du droit.

[123] Sur ce point, voir Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht, p.8. Il repère cinq raisons aux autolimitations de l’école historique allemande, à savoir : (1) « une inclination romantique qui trouvait une immersion dans l’histoire plus attirante que la participation réelle aux batailles du jour » ; (2) le fait qu’elle ait succédé aux codifications hâtives et quelquefois grossières de l’époque, optimiste et portée sur l’action de la Révolution française ; (3) le fait que la période où elle est apparue, ait été une époque d’inactivité politique, voire même de réaction ; (4) l’acceptation d’une « métaphysique complaisante qui prétendait avoir découvert « le raisonnable » déjà réalisé et (5) le fait que la tradition érudite réduisait l’étude aux pandectes.
Saleilles écrit :
« Dans son application aux sciences sociales, l’histoire devrait devenir une force créatrice. L’école historique s’est arrêtée à mi-chemin. » (« L’école historique et le droit naturel », in Revue Trimestrielle de droit civil, p.80 et suiv., à p.95.
Nos juristes historiens du dernier tiers du dix-neuvième siècle offrent un parallèle remarquable.

[124] Voir la critique de Popular Government de Maine par Morley (in Studies in Literature, p.103, 118, 140). Une grande part de ceci rappelle de manière frappante ce que les Allemands disent leurs propres juristes historiens.

[125] Mais cette critique présuppose un développement considérable du système juridique. Des cas tels que la réception du droit romain en Allemagne, les codes anglo-indiens et l’expansion du droit anglais en Inde, l’adoption verbatim des codes français dans de si nombreux pays dont le droit antérieur n’était en rien français et les nouveaux codes du Japon, montrent qu’il y a davantage à dire en faveur de l’école du droit de la nature sur ce point que nous avons bien voulu le concéder.

[126] Stammler, Wirtschaft und Recht, 1896, 2nde éd., 1905 ; id., Die Gesetzmässigkeit in Rechtsordnung und Volkswirtschaft, 1902 ; id., Lehre von dem rightigen Rechte, 1902 ; id., Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft (in Die Kultur der Gegenwart, 1906). Voir aussi Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts, 1910.

[127] Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht, p.9.

[128] Stammler (Rudolf), Lehre von dem richtigen Rechte, p.95.

[129] Ibid., p.116.

[130] Ibid., p.13. Dans une critique intéressante et instructive de la traduction par Kocourek de la Juristische Enzyklopädie de Gareis, le juge Hastings émet une objection à la traduction de «  norme  » par « standard » (in Illinois Law Review, Vol.6, p.208). Cette objection s’appuie sur notre conception de la common law, à propos de la législation comme établissant une règle, alors que les principes sont à découvrir uniquement dans la jurisprudence. Néanmoins le juriste du pays de droit civil pense que la législation fournit des principes, à partir desquels il peut à l’occasion raisonner par analogie, comme on le fait à partir d’une décision. Elle ne donne pas seulement des règles d’action, mais également des standards de décision. La littérature juridique allemande, contemporaine insiste particulièrement sur ce point.

[131] Lehre von dem richtigen Rechte, p.27.

[132] Ibid., p.44.

[133] Ibid., p.207.

[134] Kantorowicz dit, très justement, que la tentative de Stammler pour trouver une méthode pour « déterminer et diriger l’application des règles juridiques de sorte qu’elles aient la qualité d’être objectivement justes » (Stammler, Lehre von dem richtigen Rechte, p.116) suffirait pour marquer une époque dans l’histoire de la philosophie du droit « même s’il n’avait rencontré aucun succès. » (Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht, p.10)

[135] Stammler, Lehre von dem richtigen Rechte, p.196-200.

[136] Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtlehre, p.27.

[137] Cf. Ward, Applied Sociology, p.22-24.

[138] Stammler, Lehre von dem richtigen Rechte, p.208-11. Les principes 2 et 4 évoquent aussitôt la législation sociale dont discute Gray (in Gray, Restraints on Alienation, 2nd ed., p.viii-xi) et indiquent comment une telle législation peut être intelligemment dirigée vers des fins sociales authentiques. Voir mon article, « The Need for a Sociological Jurisprudence », in Green Bag, Vol.19, p.607, 612-15.

[139] Stammler, Lehre von dem richtigen Rechte, p.277.

[140] Ibid., Book III [N. d. t. : Livre III].

[141] Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, p.118.

[142] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.438-39.

[143] Ward, Applied Sociology, Chap.II.

[144] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, § 48, iv ; id., « Für den Neuhegelianismus », in Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilsophie, III, p.193 ; id., « Zum Methodenstreit in der Rechtsphilosophie der Gegenwart », in ibid., p.524 ; Castillejo, « Kohlers Rechtsphilosophie und Rechtslehre », in ibid., IV, p.56.

[145] « Il y a besoin de distinguer soigneusement l’école historique et la méthode historique. L’école de Savigny, prise dans sa forme premier, reposait sur certains postulats qui, sous prétexte d’évolution, ne pouvait qu’aboutir à l’immobilisme. La méthode historique est la méthode par excellence. Dégagée de tout élément subjectif, elle s’en tient aux faits et aux réalités, elle les classe et en déduit des lois générales qu’ils permettent. Appliquée au droit, elle n’a pas d’autre but que de mettre le droit en conformité avec la vie. »
(Saleilles, Le code civil et la méthode historique, in Livre du Centenaire du Code Civil, I, p.97 et suiv., à p.99 [N. d. t. : ici retraduit de l’anglais.]
« Que les principes de l’école historique puissent être totalement réfutés, échappe à ma compréhension. Si les droits doivent être expliqués, leur développement doit être étudié. »
(Leonhard, « The Historical School of Law », in Columbia Law Review, Vol.7, p.573 et suiv., à p.577.

[146] Parmi ses nombreux travaux, ceux qui portent plus directement sur le sujet en question sont : Kohler (Joseph), Einführung in die Rechtswissenschaft, 1902, 2nde éd., 1905 ; id., « Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte », in Holtzendorff, Encyklopädie des Rechtswissenschaft, 6é ed., Vol.1, 1904 ; id., Moderne Rechtsprobleme, 1907 ; id., Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909.

[147] Id., Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, 1883.

[148] Id., Zur Urgeschichte der Ehe, 1897 ; id., Recht, Glaube und Sitte, 1892.

[149] Id., Rechtsvergleichende Studien über islamitische Rechts, des Recht der Berbern, das chinesische Recht und das Recht auf Ceylon, 1889.

[150] Id., Lehrbuch des Konkursrechts, 1891 ; id., Leitfaden des deutschen Konkursrechts, 1893, 2nde éd., 1903 ; id., Handbuch des deutschen Patentrechts, 1900 ; id., Forschungen aus dem Patentrecht, 1888.

[151] Id., Studien aus dem Strafrecht, 1890-1897.

[152] Id., Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1906.

[153] Id., Lehrbuch der Rechtsphilosophie, p.16.

[154] Le principe de la relativité du droit, soutenu par l’école historique, et sur lequel nous insistons encore et toujours en théorie du droit comparée, a été totalement incompris. Dès lors que le droit est relatif et influencé par les intérêts de la culture, on a supposé qu’il était complètement privé dépourvu d’idées fondamentales. Toute distinction entre le droit qui devrait être et le droit qui est, a été abandonnée et ce résultat fantastique a été atteint que le droit qui existe est le droit qui devrait être et qu’un droit est aussi juste qu’un autre. » id., Moderne RechtsProbleme, § 1.

[155] Id., Lehrbuch der Rechtsphilosophie, p.2.

[156] Ibid.

[157] Ibid.

[158] Id., Moderne RechtsProbleme, § 1.

[159] Small, General Sociology, p.58-60. Voir aussi p.344-46. Berolzheimer, expliquant le terme tel qu’utilisé dans la philosophie du droit néo-hégélienne, dit :
« Lexis définit la conception de la culture ainsi (Das Wesen der Kultur, I, i, 1906) : « la culture est l’élévation de l’homme au-dessus de son environnement naturel par le développement et la manifestation de ses aptitudes spirituelles et morales. » Bien sûr, ce à quoi Lexis se réfère n’est pas la culture comme condition mais la culture comme source de développement. La culture comme condition ou résultat signifie cette étape du développement où les groupes humains sont unis par le droit et l’Etat, dans un culte ou une métaphysique (comme quelque chose de continuellement transmis) et, finalement, par l’échange des idées et les arts. » (in Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, III, p.195-96.)

[160] Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte, § 8.

[161] Id., Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, § 38.

[162] Charmont, La renaissance du droit naturel, 1910 ; Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 1911, p.21 et suiv.

[163] Voir un aperçu sur ceux-ci et sur la décadence de la philosophie du droit, au dix-neuvième siècle, en France, dans la préface à Boistel, Cours de philosophie du droit, I, p.iii-xiv.

[164] Voir les préfaces apologétiques à Courcelle Seneuil, Préparation à l’étude du droit, 1887 ; Beaussire, Les principes du droit, 1888 ; Vareilles-Sommières, Les principes fondamentaux du droit, 1889.

[165] Le chef de file de ce mouvement, qui a beaucoup marqué la pensée juridique récente sur le continent, est Gény, Méthode d’interprétation, 1899.

[166] Charmont, La renaissance du droit naturel, p.128.

[167] Saleilles, « L’école historique et le droit naturel d’après quelques ouvrages récents », in Revue trimestrielle de droit civil, 1902, I, p.80.

[168] Boistel, Cours de philosophie du droit, 1899.

[169] Voir ante, note 53.

[170] Voir une note brève sur Saleilles et sus ses écrits sur le droit comparé dans mon introduction à la traduction, Individualisation of Punishment, de l’ouvrage de Saleilles.

[171] Saleilles, « L’école historique et le droit naturel », in Revue trimestrielle de droit civil, 1902, Vol.I, p.80 et suiv., à p.98.

[172] Id., La renaissance du droit naturel, p.217-18.

[173] Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, p.22.

[174] Ibid. Les sociologues aujourd’hui adressent la même critique aux méthodes sociologiques du passé. Small, General Sociology, p.636-39.

[175] Voir l’utilisation d’Ahrens et Röder par Adler dans son article sur « Persönlichkeitsrecht » in Festschrift zur Jahrhundertfeier des allgemeinen vürgerlichen Gesetzbuches, p.165 et suiv., à p.175 et suiv., le « renforcement de la part philosophique » dans les textes allemands récents, par exemple, Gareis, Science of Law [traduction de Kocourek], p.xx et la tentative de Bigelow pour fonder un droit naturel sociologique (Centralization and Law, Lectures III and IV).

[176] Berolzheimer, System des Rechts- une Wirtschaftsphilosophie, II, § 38, p.i ; Stammler, Wirtschaft und Recht, p.22-80 ; Menger, Neue Staatslehre, 2nde éd., p.16-27 ; Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien, p.371 et suiv. ; Berolzheimer, Rechtsphilosophische Studien, p.81 et suiv. ; Croce, Reduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia.

[177] Dans mon exposé sur ce point, je me suis appuyé sur Seligman, The Economic Interpretation of History, 2nde éd. ; Barth, Die Philosophie der Geschichte als Soziologie, p. 200-346 ; Small, General Sociology, p.44-62.

[178] Barth l’appelle « idéologique » (Die Philosophie der Geschichte als Soziologie, p.267. L’interprétation individualiste dont discute Barth, un point de vue selon lequel les actions de grands individus sont le seul contenu qui convient à l’histoire, n’a aucune importance en théorie du droit.

[179] J’emploie ici la terminologie de Seligman. Barth parle d’une interprétation anthropo-géographique (Die Philosophie der Geschichte als Soziologie, p.224).

[180] Je suppose que Seligman inclurait à la fois celle-ci et la suivante dans les applications de l’interprétation économique (Economic Interpretation of History, 2nde éd., p.70 et suiv.). La classification n’est pas très importante ici mais les distinctions reconnues par Barth coïncident si bien avec les différences marquées et d’importance dans la méthode juridique que j’ai préfèré le suivre sur ce point.

[181] Sur la signification de « culture » ici, voir supra note 159.

[182] Seligman, Economic Interpretation of History, 2nde éd., p.35.

[183] « La science complète de la théorie du droit consiste, donc, en une compréhension rationnelle de la conception globale du « Droit » (« Right  », Bien) développée à travers le temps. En d’autres termes la théorie du droit dans son ensemble embrasse l’histoire universelle du « Droit » (« Right », Bien). Cette histoire universelle fournit une représentation du lien perpétuel entre la formation, la croissance et le principe de vie d’un peuple et montre, en fait, comment les réalités du Droit (« Right  », Bien) se sont développées organiquement au cours du temps, au rythme du progrès de l’histoire universelle. »
(Friedländer, Juristische Encyklopädie, 1847, p.65, [traduction Hastie], Outlines of Jurisprudence, p.153.)

[184] « Appréhender les choses dans leur cohérence globale, selon leur cause première et leur finalité dernière, est ce que nous appelons une vision du monde (« world-view »). Toute religion comprend une telle vision du monde, même si elle est plus ou moins développée. C’est vrai de la religion chrétienne. Aujourd’hui, c’est cette dernière que nous prenons pour fondement de la théorie du droit et de l’Etat. »
(Stahl, Philosophie des Rechts, 1829, II, § 5.)

[185] Par exemple, Troplong, De l’influence du christianisme sur le droit civil des Romains, 1843 ; Maass, Der Einfluss des Christentum auf das Recht , 1886.
Cependant des cas tels que l’influence stoïcienne sur la période classique du droit romain et l’influence puritaine sur la common law peuvent nous mettre en garde contre la tentation de dédaigner ce type d’interprétation. Voir ma conférence « Puritanism and the common law », in Proceedings of the Kansas State Bar Association, 1910, p.45. Pour ceux qui acceptent l’interprétation idéaliste en tout ou en partie, la religion doit être un facteur important. Les tenants de l’interprétation par la culture insistent sur la religion comme un des éléments de la culture. Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, p.27, 152, 172.

[186] Lorimer, Institutes of Law, 2nde éd., 1880, p.353. Lorimer était l’un des chefs de file de l’école métaphysique du dix-neuvième siècle. Cependant les juristes historicistes ont adopté la même conception : « La liberté est le fondement du bien (« right »), qui est le principe essentiel de tout droit. » « C’est dans la liberté que le germe de tout bien (« right  ») et de tout droit repose. » (Puchta, Cursus der Institutionen, 1840, I, § 2, [traduction Hastie], Outlines of Jurisprudence, p.5, 6. La généralisation célèbre de Sir Henry Maine, Ancient Law, chapitre 5, 1861, est une interprétation de l’histoire du droit sur le même modèle.
Sous l’influence de cette interprétation politique, c’est une méthode ordinaire de présenter l’ « histoire externe » d’un système juridique au titre d’introduction à celui-ci. Voir, par exemple, Taylor, Science of Jurisprudence, Chap.3 et 4. De la même manière, ceux qui adoptent l’ancienne interprétation idéaliste commence une histoire du droit par une discussion de l’idée du droit (« right », bien) et de la justice et de son développement. Voir les remarques sur cette pratique dans Pollock and Maitland, History of English Law, 1ère éd., p.xiii.

[187] La théorie du droit ethnologique…est la recherche des causes ethniques et sociales des manifestations sociales du droit (« right ») ( law). » (Post, Ethnologische Jurisprudenz, 1894, I, § 2.

[188] Carle, La vita del diritto, Livre V, 1880. De nombreux essais ont été entrepris pour traiter l’histoire du droit romain, en particulier ses débuts, de cette manière. (Voir Voigt, Römische Rechtsgeschichte, 1892, I , § 2.

[189] Deux tentatives récentes d’interprétation idéaliste sont Kinkead, Jurisprudence, Law and Ethics, 1905 et Pattie, The Essential Nature of Law, 1909.

[190] Adams (Brooks), Centralization and Law, Lectures 1 and 2, 1906 ; id., « The Modern Conception of Animus », in Green Bag, Vol.19, 1907, p.12.

[191] « Vous voyez que, dans l’abstrait, le droit et la justice comme quelque chose au-delà de l’arrangement social ou, si vous le voulez, des avantages de classe, est le fruit de l’imagination. Ce que vous avez, en tant que fait scientifique, c’est un conflit automatique des forces atteignant un résultat favorable à côté de lignes de moindre résistance par rapport à l’énergie dominante. »
(Id., Centralization and Law, p.35).

[192] Ibid., p.45.

[193] Croce, Reduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, 1907, p.46. Comparer Leist, Privatrecht and Kapitalismus im 19 Jahnhundert, 1911 et Bohlen, « The Rule in Rylands v. Fletcher », in University of Pennsylvania Law Review, Vol.59, p.298 et suiv., à p.319. Dans ces études de la relation de l’économie aux doctrines particulières, nous sommes sur un sol plus ferme.

[194] Small, General Sociology, p.61.

[195] Par exemple, les doctrines anglaises sur les curateurs qui ont conduit à la loi sur les curateurs judiciaires (« Judicial Trustees Act ») : « Il m’est arrivé de perdre mes pas dans une cour d’équité, qui ne connaît pas de jury. L’on se trouve dans une atmosphère raréfiée de morale et de respectabilité dans laquelle la vie est à peine possible. Pensez aux doctrines d’équité sur la notification implicite et la fraude implicite. Considérez l’impossible standard de devoir imposé aux curateurs. Un tel système de droit n’aurait jamais pu apparaître s’il y avait eu des jurys. » (Chalmers, « Trial by Jury in Civil Cases », in Law Quarterly Review, Vol.7, p.15 et suiv., à p.19. Là aussi le juge Chalmers oppose la « morale raffinée » des cours d’équité à la morale « sublunaire » des jurys. Cependant, il est sûr qu’en Angleterre tout au moins, les jurys ont représenté l’ « énergie sociale dominante » dès lors qu’on y apprend qu’alors que les barbares administrent, les philistins gouvernent et le juré britannique est tiré de la classe moyenne.

[196] Il est certain que l’homme d’affaires a été représentatif de la classe dominante au sein de nos communautés industrielles dans le passé récent. Cependant ses besoins et ses désirs ont peu marqué de leur empreinte les traditions de notre droit des sociétés. Voir Machen, « Do the Incorporation Laws Allow Sufficient Freedom to Commercial Enterprise  », Transactions, Maryland State Bar Association, 1909, p.78.

[197] Small, General Sociology, p.639.

[198] Berolzheimer, System des Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, p.385-86 ; Charmont, La renaissance du droit naturel, p.122-27.

[199] Del Vecchio, Il presupposti filosofici della nozione del diritto, p.86-93.

[200] « Ce que nous appelons sociologie n’est souvent rien de plus qu’une masse de faits d’expérience qui logiquement devraient appartenir à la science du droit comparé universel et, pour parler plus généralement à la science du droit d’où ils ont été exclus uniquement en raison d’une acception trop étroite de celle-ci qui s’est imposée jusqu’à maintenant. Des institutions et des phénomènes de la vie sociale, qui, envisagés à un certain stade de leur évolution ou sous quelque aspect mieux connu, souvent indubitalement de nature juridique, sont rejetés des limites officielles de la science du droit, quand on les présente dans une forme plus primitive, chez des peuples moins civilisés, voire même chez des peuples d’une civilisation différente, par exemple, un travail sur le régime parental et le régime patrimonial des Papous ou des Bogos et peut-être même des Aztèques ou des Coréens aurait peu de chances d’être pris en considération par les juristes qui n’aiment pas sortir des limites de la culture traditionnelle. Mais une telle étude pourrait trouver asile dans la masse souvent chaotique de faits et de conjectures qu’on appelle la sociologie, laquelle, dans sa systématisation imparfaite, porte l’empreinte des défauts de la culture contemporaine. En vérité, la seule sociologie à avoir sa raison d’être est un traité sur les règles méthodologiques à observer dans l’étude de l’activité humaine, communes aux différentes sciences. » (Del Vecchio, Sull’idea di una scienza del diritto universale comparato, 1909, p.11.)

[201] « Nous employons l’expression science du droit comme synonyme de sociologie juridique. C’est une science à constituer. » (Rolin, Prolégomènes à la science du droit, p.1.

[202] Dans la mesure où elles concernent la sociologie générale, la classification et la discussion qui suivent, sont fondées sur Small, The Meaning of Social Science, p.71-85.

[203] Un bon compte rendu de ceci se trouve dans Carle, La vita del diritto, 2nde éd., § 229. Comparer Korkunov, General Theory of Law [traduction Hastings], p.265 et suiv.).

[204] Sur ce lien entre positivistes et juristes historiens, voir Charmont, La renaissance du droit naturel, p.117.

[205] Ibid., p.122. Une coopération similaire avec le type de juriste analytique, qui élimine tout idéalisme juridique en insistant sur le caractère impératif du droit et, donc, sur la volonté du souverain comme source ultime et suffisante de la règle juridique aurait été possible si les deux écoles étaient entrées en contact. En fait, une combinaison de positivisme et de l’utilitarisme social se trouve chez Van der Eycken, Méthode de l’interprétation juridique, 1907.

[206] Brooks Adams, Centralization and the Law, 1996, p.23.

[207] Ibid., p.63-64.

[208] Voir Small, General Sociology, p.80-87.

[209] Ibid., p.84.
Ou encore :

« Alors que l’influence spencérienne était à son apogée, la tendance était de considérer le progrès social comme une sorte de redistribution mécaniquement déterminée de l’énergie que la pensée ne pourrait ni accélérer, ni retarder. »

(ibid., p.82.)

[210] Gumplowicz, Grundriss der Soziologie, 1885, p.133. J’ai repris ici la traduction de Small, dans General Sociology, p.86.

[211] Brooks Adams, Centralization and the Law, p.132-33.

[212] La sociologie mécaniste a été si exhaustivement critiquée de partout, et de la plus belle manière par les sociologues eux-mêmes, que même sa persistance dans un type de pensée juridique récent ne peut pas justifier de consacrer beaucoup d’espace à ce qui n’est qu’une survivance. On se contentera d’une référence nécessaire à James, The Will to Believe, p.216 (sur les grands hommes et leur environnement).

[213] Le juge Holmes, dans Lochner v. New York, U.S., Vol.198, p.45 et suiv., à p.75, Supreme Court, Vol.25, 1905, p.539 et suiv., à p.547. Ici, cependant, la théorie du droit spencérienne est invoquée contre la théorie historique traditionnelle. La notion selon laquelle les forces sociales à l’œuvre au travers de la législation ne peuvent pas faire le droit est confrontée à la proposition qu’elles peuvent et vont faire le droit, le moyen d’expression étant de peu d’importance et qu’il n’appartient pas au juriste d’interférer.

[214] Gareis définit ainsi la législation (Gareis, Science of Law [traduction Kocourek], p.80.

[215] Voir, en particulier, la démonstration de cela par Burdick dans son article « Is Law the Expression of Class Selfishness ? », in Harvard Law Review, Vol.25, p.349.

[216] Pour une excellente critique de la théorie du droit comme expression de l’intérêt de la classe dominante, voir Tanon, L’évolution du droit et la conscience sociale, 3è éd., p.180-89.

[217] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftphilosophie, II, p.384.

[218] Ibid., même page.

[219] Ibid., II, § 47, 51 ; Kuhlenbeck, Natürliche Grundlagen des Rechts ; Matzat, Philosophie der Anpassung mit besonderer Berücksichtigung des Rechts und des Staates ; Ruppin, Darwinismus und Sozialwissenschaft  ; Hasse, Natur und Gesellschaft ; Michaelis, Prinzipien der natürlichen und sozialen Entwicklungsgeschichte des Menschen ; Coker, Organismic Theories of the State, chap.3, 4 ; Tourtoulon, Principes philosophiques de l’histoire du droit, p.80-173 ; Letourneau, Evolution juridique ; D’Aguanno, La genesi e l’evoluzione del diritto civile ; Cogliolo, Saggi sopra l’evoluzione del diritto private ; id., La teoria dell’evoluzione darwinista nel diritto privato.

[220] « Alors que Spencer popularisait la notion d’évolution, il faisait aussi circuler une théorie de la société qui était en fait aussi fataliste que le dogme hyper-calviniste de la prédestination… La société, dans la version de Spencer, était simplement un organisme gigantesque, doté d’une quantité d’énergie inaltérable et cette énergie se redistribuait inexorablement selon des lois implantées en lui. » (Small, The Meaning of Social Science, p.82.)

[221] Voir, en particulier, Tanon, L’évolution du droit et la conscience sociale, p.116-66.

[222] Voir I supra.

[223] Voir II supra ; voir aussi Tourtoulon, Les principes philosophiques de l’histoire du droit, p.85-86.

[224] « Il existe des lois précises selon lesquelles toutes les structures organiques qui sont constituées sur les hommes dans la race humaine, se développent et ces lois peuvent être découvertes par comparaison avec les périodes correspondantes du développement de tous les organismes génériques, sur la terre, vivants ou du passé. Etablir ce que sont ces lois, est la tâche qui attend la science politique et juridique du futur. A cette fin, nous disposons d’une masse considérable de matériau qu’il suffit de rassembler et de traiter afin de dégager les idées les plus fructueuses pour la théorie du droit du futur. »
(Post, Der Ursprung des Rechts, 1876, p.7.)

[225] Voir Del Vecchio, Sull’idea di una scienza del diritto universale comparato, p.11 ; Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte, § 8, ii.

[226] Small, General Sociology, p.100.

[227] Tourtoulon, Les principes philosophiques de l’histoire du droit, p.85, exposant la conception de Durkheim [citation retraduite de l’anglais].

[228] Ibid., p.86.

[229] Ibid., p.125.

[230] Fehr, Hammurabi und das Salisches Recht, p.136.

[231] Richard, Origines de l’idée du droit, p.5. Comparer avec :

« A nos yeux, la sociologie est l’étude des adaptations de l’homme (ce sont principalement des adaptations mentales) à la vie en société. Le droit est une de ces adaptations, celle qui a pour but de combattre, par la contrainte, les effets ou les causes de certains défauts d’adaptation, jugés intolérables. La sociologie juridique est donc l’étude des adaptations mentales des hommes vivant en société destinées à lutter, au moyen de la contrainte, contre certaines « inadaptations » des mêmes hommes. Considérée sous cet angle, la science du droit apparaît comme un chapitre de l’histoire naturelle de l’homme. »

(Rolin, Prolégomènes à la science du droit, p.4-5.) Les propos en italiques le sont dans l’original.
Korkunov nous donne la meilleure version de ce type de théorie :

« Le développement du droit dans son ensemble est une lutte du droit ancien, inconsciemment établi, contre le droit nouveau consciemment adopté. »

(Korkunov, General Theory of Law [traduction Hastings], p.165.

[232] Richard, Origines de l’idée du droit, p.54-55.

[233] « Les institutions des peuples civilisés ont été considérées comme le produit d’une sélection parce que les sociétés qui n’ont pas su se discipliner, s’organiser, qui ont pratiqué le vol, la violence, l’assassinat, se sont éliminées elles-mêmes. »
(Charmont, La renaissance du droit naturel, p.119.)
Il est notable que Montesquieu entretenait une idée assez semblable. Voir sa description des Troglodytes qui disparurent totalement parce qu’ils violaient obstinément les contrats. (Montesquieu, Lettres persanes, Lettre XIV et suiv.)

[234] Vaccaro, Le basi del diritto e dello stato, 1893, traduite par Gaure comme Les bases sociologiques du droit et de l’Etat, 1898. Pour une appréciation et une critique, voir Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien, § 137.

[235] Brooks Adams, Centralization and the Law, p.132.

[236] Ici encore l’influence de la proximité sur la pensée juridique est manifeste. Brooks Adams écrivait dans un pays où la théorie du droit analytique était l’une des deux méthodes qui prévalaient. Ses conférences sont remplies d’attaques contre la position analytique orthodoxe. Cependant sa théorie sociologique est essentiellement analytique. Vaccaro écrivait dans un pays où le droit naturel était loin d’être mort et où la théorie analytique était à peu près inconnue.

[237] Vaccaro, Les bases sociologiques du droit et de l’Etat, p.452.

[238] Par exemple : - « La somme des conditions de la coexistence sociale en ce qui concerne l’activité de la communauté et des individus » (Pulszky, Theory of Law and Civil Society, 1888, p.312. « Le pouvoir de coercition…nécessaire pour la coexistence harmonieuse de l’individu avec l’ensemble. (Lioy, Philosophy of Right with Special Reference to the Principles and Development of Law [traduction Hastie], II, 1891, p.122.).

[239] Vaccaro, Les bases sociologiques du droit et de l’Etat, p.452. L’argument sera plus clair comparé à la formule de Trendelenburg : « la somme de ces déterminations universelles de l’action au travers desquelles il se fait que l’éthique dans son ensemble et dans ses parties peut être préservée et développée davantage. » (Naturrecht, § 46.)

[240] Voir Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, § 40 ; Charmont, Le droit et l’esprit démocratique, chap.2 (la socialisation du droit) ; Gumplowicz, Die soziologische Staatsidee, p.115 et suiv. ; Stein, Die Soziale Frage im Lichte der Philosophie, 2nde éd., p.336 et suiv.

[241] Anton Menger, Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, 1886, 3è éd., 1904, ; id., Das Bürgerliche Recht und die besitzlosen Klassen, 1889, 3è ed., 1904 , id., Über die sozialen Aufgaben der Rechtswissenschaft, 1895, 2nde éd., 1905.

[242] Comparer les observations de Glasson sur le code français (Le code civil et la question ouvrière, p.6). Voir aussi Tissier, « Le code civil et les classes ouvrières », Livre du Centenaire du Code civil, p.71-94.

[243] Andler, préface à la version française de Menger, Recht auf den vollen Arbeitsertrag (Droit au produit intégral du travail).

[244] Fouillée, L’idée moderne de droit, 6è ed., 1909, p.402 [citation retraduite de l’anglais].

[245] Ibid., p.394.

[246] Kuhlenbeck, Natürliche Grundlagen des Rechts und der Politik. Ein Beitrag zum rechtsphilosophischen und kritischen Würdigung der sogenanten Deszendenztheorie, 1905.

[247] Ce sont les mots de Tourtoulon dans Les principes philosophiques de l’histoire du droit, p.82.

[248] Ibid., p.166.

[249] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, II, § 49 ; Tarde, Les lois de l’imitation, chap.7, §4 [traduction Parsons], 1890, 2nde éd., 1895, p.310-322 ; id., Les transformations du droit, 1894, 6è éd., 1909 ; Tourtoulon, Les principes philosophiques de l’histoire du droit, 1908, p.174-331 ; Tanon, L’évolution du droit et de la conscience sociale, 3è éd., 1911, p.143-76 ; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 1è ed. : 1901, 3è éd., 1008, p.29 et suiv.

[250] Small, The Meaning of Social Science, p.84 ; Ward, Dynamic Sociology, I, p.457 et suiv.

[251] Das deutsche Genossenschaftsrecht, Vol.1,1868, Vol.II, 1873, Vol.III,1881.

[252] Ibid., I, p.i.

[253] Gierke, « Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatstheorien », in Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, XXX, p.304. Voir aussi id., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung, 1887, en particulier p.10 et suiv.

[254] Wundt, Logik, II2, 2nde éd., 1895, p.543.

[255] Ibid., p.533.

[256] Id., Ethics [traduction Titchener et al.], III, 1892, p.161.

[257] Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 2nde éd., 1905, p.89. C’était aussi dans la première édition, 1900.

[258] Ibid., p.325.

[259] Ibid., p.326.

[260] Pour de nombreux exemples, dans le droit américain d’aujourd’hui, de la façon selon laquelle les règles faites par les juges aussi bien que par le législateur échouent parce qu’elles n’ont pas une telle garantie, voir mon article « Law in Books and Law in Action », in American Law Review, Vol.44, p.12.

[261] Ward, Dynamic Sociology, 1883 ; id., Pure Sociology, 1903 ; id., The Psychic Factors of Civilization, 1901 ; id., Applied Sociology, 1906. Pour une discussion juridique de Ward, voir Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien, § 119-20.

[262] Ward, Dynamic Sociology, chap.5, 7, 9, 11.

« La vérité s’impose que les forces sociales sont essentiellement psychiques. C’est cela qui a rendu impératif que les fondements de la sociologie soient recherchés dans la psychologie. »

(id., The Psychic Factors of Civilization, p.120.)

[263] Small, General Sociology, p.86.

[264] Ward, Dynamic Sociology, II, p.ii.

[265] « Le principe le plus important dans la dynamique sociale est l’effort. Mais cet effort dynamique, du point de vue de la sociologie pure, est inconscient, non intentionnel et non désiré. Le développement social qui en résulte est spontané. La sociologie appliquée suppose que l’effort soit consciemment et intentionnellement orienté en vue de l’amélioration des conditions sociales. »
(id., Applied Sociology, p.13.)

[266] Id., The Psychic Factors of Civilization, chap.18.

[267] Small, General Sociology, p.85.

[268] « Tout changement bénéfique dans la législation vient d’une étude récente des conditions sociales et des finalités sociales et du rejet d’un droit obsolète pour faire la place à une règle adaptée aux faits nouveaux. Il est difficile d’échapper à la conclusion qu’un juriste qui n’a pas étudié l’économie et la sociologie, a la pleine capacité à devenir un ennemi public. »
(Le Professeur Henderson, in American Journal of Sociology, Vol.XI, p.847.)

[269] Pour les travaux de Tarde qui portait le plus immédiatement sur la théorie du droit. Voir supra note 249.

[270] Brugeilles, Le droit et la sociologie, chap.6 ; id., Les phénomènes interpsychologiques, 1910.

[271] J’adopte l’expression utilisée par Baldwin pour rendre Weltanschauung (Dictionary of Philosophy and Psychology, II, p.822).

[272] Wurzel, Das juristiche Denken, 1904 ; Bozi, Die Weltanschauung der Jurisprudenz, 1907 ; id., Les méthodes juridiques (conférences par un nombre de professeurs français de droit), 1911.

[273] Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910 ; Ward, Contemporary Sociology, 1902 ; Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien, 1905, § 122 ; Small, General Sociology, 1905, p.90-97 ; id., The Meaning of Social Science, 1910, Lectures I, III, X.

[274] Voir les articles cités dans Small, General Sociology, p.90 note 39.

[275] Small, Contemporary Sociology (reproduction de trois articles publiés dans American Journal of Sociology, p.vii, 475 et suiv., 629 et suiv., 749 et suiv. :

« Ainsi désignés ces principes unitaires, formant la base de tant de systèmes et d’écoles de sociologie, étaient les suivants – la sociologie comme I. Philanthropie ; II. Anthropologie ; III. Biologie (la théorie organique) ; IV. Economie politique ; V. Philosophie de l’histoire ; VI. Sciences sociales spéciales ; VII. Description des faits sociaux ; VIII. Association ; IX. Division du travail ; X. Imitation ; XI. Contrainte sociale inconsciente ; XII. Lutte entre les races. »

(id., Pure Sociology, 1903, p.13-14. Il est notable que, dans tous les cas, sauf le premier et le cinquième, ces principes ont été, sous une forme ou sous une autre, avancés de la même manière, dans la théorie du droit américaine.

[276] Id., General Sociology, p.51.

« La science sociale ne peut pas être multiple. Elle doit être une. La prochaine étape dans la science sociale doit être marquée par un assemblement des lignes de recherche parallèles ou divergentes entre lesquelles elle s’est divisée. Nous devons utiliser la connaissance que nous avons déjà acquise sur des parties, des aspects ou des détails de l’expérience humaine pour construire une vue d’ensemble plus correcte de l’expérience humaine en général. »

(id., The Meaning of Social Science, p.87.)

[277] Brugeilles, Le droit et la sociologie, p.160 et suiv.

[278] Tarde, Les transformations du droit. Introduction.

[279] Ross, Social Psychology, p.223-24 ; Ely, Economic Theory and Labor Legislation, p.18 ; Bruce, « Laissez Faire and the Supreme Court of the United States », in Green Bag, Vol.20, p.546.

« Quant à avoir une influence directe sur nos juridictions, nos manuels d’économie pourraient aussi bien être rédigés en chinois. »

(Humble, « Economics from a Legal Standpoint », in American Law Review, Vol.42, p.379.)

[280] Berolzheimer, System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, p.ii, viii. Le titre même du livre de Berolzheimer est évocateur. Comparer aussi le titre et la portée des Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie. Dans le même esprit, Humble affirme :

« En dépit de cette indifférence et de ce manque de coopération, l’objet des deux études [à savoir le droit et l’économie] est largement un terrain commun. »

(Humble, « Economics from the Legal Standpoint », in American Law Review, Vol.42, p.379 et suiv., à p.380.

[281] « L’erreur de la conception classique a été de considérer le droit comme une science isolée des autres, autosuffisante, fournissant un certain nombre de propositions dont la combinaison devrait répondre à tous les besoins. En réalité, le droit est seulement une résultante. Son explication réside en dehors de lui. Sa source doit être recherchée ailleurs. » (Van der Eycken, Méthode positive de l’interprétation, 1907, p.112 [ici citation retraduite de l’anglais].)
« Rien n’est plus erroné que la croyance selon laquelle il est possible de rendre compte du droit par le droit lui-même. »
(Roquin, La règle de droit, 1905, p.8. [ici citation retraduite de l’anglais].)
Voir aussi Bosanquet, Philosophical Theory of the State, 1899, p.36 et suiv.

[282] Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, p.8.

[283] Freeman, Methods of Historical Study, p.73-74.
Comparer avec ce qui suit :

« le rapport de la commission…est fondé sur un ensemble très volumineux de tableaux statistiques, d’extraits de travaux de philosophes et des lois industrielles de nombreux pays, le tout destiné à montrer que notre propre système de traitement des accidents du travail est économiquement, moralement et juridiquement défaillant. Sous notre type de gouvernement, cependant, les cours doivent considérer tout ce qui est théorie économique, philosophique ou morale, aussi attractif et désirable cela fût-il, comme subordonné à la question primordiale de savoir si cela peut être transposé dans des lois sans enfreindre la lettre ou l’esprit de nos constitutions écrites. »

(Ives v. South Buffalo R. Co., New York, Vol.201, p.271 et suiv., à p.287, N. E., Vol.94, 1911, p.431 et suiv., à p.437.)
Il est certain, bien sûr, que les théories économiques, morales et philosophiques d’aujourd’hui ne pouvaient pas avoir plus d’influence sur la lecture du texte que l’étude historique d’aujourd’hui, dans l’esprit du professeur de Freeman, ne pouvait en avoir sur le dogme juridique quant à ce qu’a été l’histoire du droit !

[284] People v. Coler, New York, Vol.166, p.1 et suiv., à p.14, 59, N. E., Vol.59, 1901, p.716 et suiv., à p.720 ; Low v. Rees Printing Co., Nebraska, Vol.41, 1894, p.127 et suiv., à p.135 ; N. W., Vol.59, 1894, p.362 et suiv., à p.364 ; State ex rel. Zillmer v. Kreutzberg, Wisconsin, Vol.114, p.539 et suiv., à p.533 ; N. W., Vol.90, 1902, p.1098 et suiv., p.1101.

[285] Durkin v. Kingston Coal Co., Pa. St., Vol.171, p.193 et suiv., à p.202, Atl., Vol.33, 1895, p.237 et suiv., à p.238 ; Hoxie v. New York, etc. R. Co., Conn., Vol.82, p.352 et suiv., à p.359 ; Atl., Vol.73, 1909, p.745 et suiv., à p.757. Je suis redevable à Munroe Smith pour avoir attiré mon attention sur un exemple notable du rapport de la minorité d’une commission de l’Association du Barreau de la Ville de New York sur une proposition d’amendement à la constitution de l’Etat de façon à permettre l’adoption du Workmen’s Compensation Act (Loi sur les accidents du travail). Le rapport dit :

« Nous devons commencer par comprendre nous-mêmes que les dispositions constitutionnelles qui sont contenues dans nos déclarations des droits des constitutions d’Etats et de la Constitution fédérale sont des principes moraux, aussi forts en autorité morale et vitaux pour la sauvegarde de notre société que tout ce qui a pu jamais être promulgué, pas même à l’exception de la règle d’or. Après cela, nous devons enseigner les gens. Nous devons leur faire comprendre que les droits constitutionnels sont des droits moraux et que quoi qu’ils puissent tenter comme expérimentation sociale, ils ne doivent jamais tenter des expériences qui mettront en péril ces droits moraux. Nous devons leur faire comprendre que s’ils se mettent à toucher à la sauvegarde de ces droits moraux, comme Samson, ils ruineront la structure sociale et seront eux-mêmes écrasés sous ses décombres. Il n’y a pas de devoir plus élevé pour les juristes d’aujourd’hui que celui de résister à l’extrême contre tout effort fait pour amender nos constitutions, qui mettrait en danger si peu que ce soit les principes moraux des déclarations des droits ou qui permettrait qu’un homme soit privé de sa propriété sous quelque prétexte que ce soit, sans procédure légale régulière ou qui n’accorderait pas à un homme l’entière et absolue, égale protection du droit. »

( Rapport de la commission spéciale…sur la question d’un amendement à la Constitution de l’Etat de New York, donnant au législateur la pouvoir de faire passer la loi sur les accidents du travail, en date du 27 décembre 1911, p.17.)

[286] « Une loi qui restreint la liberté contractuelle des deux parties dans un contrat de travail ne peut en définitive profiter ni à l’une, ni à l’autre. »
(People v. Coler, New York, Vol.166, p.1. et suiv., à p.16, N. E., Vol.59, 1901, p.716 et suiv., à p.721. Voir, pour de nombreux autres exemples, les articles cités supra note 279.

[287] Ehrlich, Soziologie und Jurisprudenz, 1906 ; Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911 ; Kelsen, Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1911 ; Brugeilles, Le droit et la sociologie, 1910.

[288] « Aucun coup d’œil ne s’égare au-dessus de la muraille de Chine dans la région de la vie sociale pour la régulation de laquelle ces préceptes ont été promulgués ; ceci soucie aussi peu les juristes orthodoxes que les usages que les constructeurs d’une machine pourront fair un jour de sa formule soucie le chercheur en mathématiques pures. »
(Kantorowiz, Rechtswissenschaft und Soziologie, p.5.)
« Aussi seul ce moyen demeure : regarder par-dessus la muraille de Chine, dans la région de la vie sociale dans laquelle c’est la tâche de toute règle de droit de faire advenir un certain type de conséquences. »
(ibid., p.3.)
Voir aussi Van der Eycken, Méthode positive de l’interprétation, p.109 et suiv. ; Holmes, « The Path of the Law », in Harvard Law Review, Vol.10, p.457 et suiv., à p.467.
Peut-être l’étude la plus efficace dans cette direction a-t-elle été faite par le « Seminar for Living Law » d’Ehrlich. Voir Ehrlich, « Die Erforschung des lebenden Rechts », in Schmollers Jahrbuch, Vol.XXXV, 1911, p.129 et suiv. Chez nous, le signe d’une nouvelle tendance à prendre davantage en compte les faits sociaux concernés par l’application des règles juridiques peut se trouver dans l’opinion de Winslow, président de la cour, dans Borgnis v. Falk Co., N. W., Vol.133, p.209 et suiv. (Wisconsin, 1911). Il doit être fait référence aussi aux plaidoyers bien connus de Brandeis, dans Muller v. State of Oregon, U.S., Vol.208, p.412 et suiv., Supreme Court, Vol.28, 1908, p.324 et suiv. et Ritchie v. Wayman, Illinois, Vol.244, p.509 et suiv., N. E., Vol.91, 1910, p.695 et suiv. et au plaidoyer dans State v. Cramer (Supreme Court of Ohio, Jan.16, 1912). Voir Boyd, « The Economic and Legal Basis of Compulsory Industrial Insurance for Workmen », in Michigan Law Review, Vol.10, p.345 et suiv.

[289] Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, p.8. Aux Etats-Unis, nous sommes encore plus en retard. Les statistiques de l’administration de la justice civile qui sont un préalable pour une réforme intelligente de la procédure, ne sont pas disponibles, à l’exception de la Cour municipale de Chicago. En ce qui concerne le droit pénal, voir Robinson, History and Organization of Communal Statistics in the United States, 1911, Mayo-Smith, Statistics and Sociology, 1907, Chap.12 ; Ralston, « The Delay in the Execution of Murderers », Conférence présentée devant l’Association du Barreau de Pennsylvanie, 1911.

[290] Les bureaux de références législatives commencent à faire cela. Voir Reinsch, « Bestrebengen zur Verbesserung der gesetzgeberischen Tätigkeit », in Blätter für verglichende Rechtswissenschaft, p.viii, p.246. Kantorowicz donne un exemple : dans la préparation de la législation sur l’habitat, il devrait y avoir une enquête sur « la mesure dans laquelle le droit législatif sur la location est contourné par les contrats de fermage. (ibid., p.9.) Voir quelques remarques pratiques, pertinentes sur cette phase de la théorie du droit sociologique in Tanon, L’évolution du droit et la conscience sociale, 3è éd., p.196-202. Un important travail récent, épousant très largement ce point de vue, est Jethro Brown, The Underlying Principles of Modern Legislation, 1912.

[291] Voir mes articles « The Need for a Sociological Jurisprudence », in Green Bag, Vol.19, p.607 et suiv. ; « Law in Books and Law in Action », in American Law Review, Vol.44, p.12 et suiv.

[292] « Quelle méthode allons-nous utiliser pour étudier les phénomènes juridiques ? Nous aurons à examiner : ce que sont les phénomènes juridiques, leur classification, les conditions nécessaires et suffisantes pour lesquelles elles s’imposent, leur généralité et leur permanence. Le droit comparé peut nous renseigner déjà sur la généralité comparée d’un phénomène juridique… L’histoire du droit peut nous faire prendre conscience de la permanence comparée de ces phénomènes… On peut chercher à vérifier la mesure dans laquelle le degré de généralité d’un phénomène juridique est corrélé avec son degré de permanence. »
(Brugeilles, Le droit et la sociologie, p.160.)

[293] Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, p.30-34.

[294] L’ouvrage de Dicey, Law and Public Opinion in England, 1905, est une histoire de la législation de ce point de vue. Comparer avec l’histoire du droit des aveux de Wigmore. (Wigmore, Evidence, I, § 865.)

[295] Voir quelques présentations de cette doctrine dans mon article, « The Enforcement of Law », in Green Bag, Vol.20, 1908, p.401 et suiv. Dans la masse considérable d’écrits sur le sujet au cours de ces dernières années, référence doit être faite aux travaux suivants : Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903 ; Gnaeus Flavius (Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswissenchaft, 1906 ; Fuchs, Rechts und Wahrheit in unserer heutigen Justiz, 1908 ; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfreiheit, 1909 ; Gmelin, Quousque ? Beiträge zur soziologischen Rechtsfindung, 1910 ; Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, p.11 et suiv.

[296] « Le juriste doit étudier le droit de manière téléologique ; il doit observer comment les éléments du droit se présentent dans leur fonctionnement respectif ; si leur manière d’opérer produit des conséquences utiles ou préjudiciables, des conséquences qui s’accordent avec la culture ou qui s’y opposent, des conséquences par lesquelles les valeurs sont justement honorées ou non. »
(Kohler, Introduction à Rogge, Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts, 1911, p.viii.

[297] Moore, Pragmatism and its Critics, preface.

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