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Oliver W. Holmes (Common Law)

La Common Law

Traduction de Françoise Michaut

« La Common Law  »

Oliver Wendell Holmes, Jr.

Traduction, par Françoise Michaut, du premier chapitre :
« Conférence N°1 : Formes primitives de la responsabilité »

de The Common Law d’O. W. Holmes,
(original publication : Boston, Little, Brown, 1881,
repr. New York, Dover Publications, Inc., 1991.)

1. L’objet de cet ouvrage est de donner une vue d’ensemble de la common law. Pour l’atteindre, d’autres outils seront nécessaires à côté de la logique. C’est une chose de montrer que la cohérence d’un système exige un résultat particulier mais ce n’est pas tout. La vie du droit, ce n’est pas la logique mais l’expérience. Ce qui est ressenti comme nécessité d’une époque, les théories morales et politiques dominantes, les intuitions de politique publique, avouées ou inconscientes et même les préjugés que les juges partagent avec leurs concitoyens jouent un plus grand rôle que le syllogisme, dans la détermination des règles qui doivent servir au gouvernement des hommes. Le droit incorpore l’histoire du développement d’une nation à travers de nombreux siècles et il n’est pas possible de le traiter comme s’il ne contenait que les axiomes et les corollaires d’un livre de mathématiques. Pour connaître ce qu’est le droit, nous devons savoir ce qu’il a été et ce qu’il tend à devenir. Nous devons alternativement consulter l’histoire et les théories de la législation existantes. Mais la tâche le plus difficile sera de comprendre la combinaison des deux dans de nouveaux produits à chaque étape. Le fond du droit à un moment donné correspond presque parfaitement, quant à lui, avec ce qui est alors compris comme convenant ; mais sa forme et sa machinerie ainsi que le degré auquel il est capable de produire les résultats désirés, sont très tributaires du passé.

2. Dans le Massachusetts aujourd’hui, alors que, d’un côté, il y a un grand nombre de règles qui se justifient très amplement par leur bon sens manifeste, d’un autre côté, il en est quelques-unes qui ne peuvent se comprendre que par référence à l’enfance de la procédure dans les tribus germaniques ou par la condition sociale à Rome sous les décemvirs.

3. Je vais faire usage de l’histoire de notre droit dans la mesure où c’est obligé pour expliquer un concept ou interpréter une règle mais pas davantage. Ce faisant, il est deux erreurs qui doivent être également évitées, à la fois par l’auteur et par le lecteur. L’une est de supposer que parce qu’une idée nous apparaît familière et naturelle, il en a toujours été ainsi. Il est de nombreuses choses que nous prenons pour allant de soi qui ont exigé un laborieux combat ou un travail intellectuel intense par le passé. L’autre erreur consiste à demander au contraire trop à l’histoire. Nous partons de l’homme achevé. On peut imaginer que les plus anciens barbares, dont les pratiques doivent être étudiées, avaient une grande quantité de sentiments et de passions identiques aux nôtres.

4. Le premier sujet qui doit être débattu est la théorie générale de la responsabilité civile et pénale. La common law a beaucoup changé depuis qu’ont débuté nos séries de recueils et la recherche d’une théorie dont on puisse dire qu’elle prévaut aujourd’hui consiste grandement en une comparaison entre des tendances. Je crois qu’il sera instructif de remonter aux formes primitives de la responsabilité et de partir d’elles.

5. On sait en général que ces formes primitives de la procédure juridique s’enracinaient dans la vengeance. De nombreux auteurs modernes ont pensé que le droit romain a commencé avec la vengeance privée et toutes les autorités s’accordent pour dire que le droit germanique est né ainsi. La vengeance privée a abouti à la composition, tout d’abord optionnelle, puis imposée, qui permettait de remplacer la vengeance du sang par le versement d’une compensation financière. L’empiètement graduel de la composition peut être retracé à travers les lois anglo-saxonnes [1] et la vengeance par le sang avait été vaincue, même si elle n’avait pas complètement disparu à l’époque de Guillaume le Conquérant. Les assassinats et les maisons brûlées se transformèrent en recours pour mutilation et incendie volontaire. Les recours de pace et plagis et pour voies de fait devinrent ou plutôt étaient en substance l’action pour trouble de jouissance (« trespass  »), encore familière à nos juristes. [2] Cependant, comme la compensation obtenue au moyen de ce recours était l’alternative à la vengeance, nous pourrions nous attendre à ce que sa portée ait été limitée à la portée de la vengeance. La vengeance comporte un sentiment de blâme et une opinion aussi faussée qu’elle puisse être par la passion qu’un mal a été fait. Elle peut difficilement aller beaucoup au-delà du cas d’un mal infligé intentionnellement ; même un chien sait faire la distinction entre le fait qu’on trébuche sur lui et le fait qu’on lui donne intentionnellement un coup de pied.

6. Pour cette raison ou pour une autre, les premières actions anglaises pour violence sur la personne semblent avoir été limitées aux préjudices intentionnels. Ganvill [3] mentionne les bagarres, les coups et blessures – toujours des formes de violence intentionnelle. Dans une description de telles actions donnée par Bracton, [4] il devient absolument clair qu’elles sont fondées sur une attaque intentionnelle. L’action de pace et plagis mentionnait une attaque intentionnelle, décrivait la nature des armes utilisées et la largeur et la profondeur des blessures. Celui qui intentait l’action avait aussi à montrer qu’il avait immédiatement crié haro. Aussi quand Bracton parle d’atteintes moins importantes, qui n’entraient pas dans ce recours, il donne comme seul exemple les torts intentionnels, tels que les coups de poing, les coups de bâton, les blessures, les insultes, etc. [5] La cause de l’action dans les cas de trouble de jouissance (« trepass ») rapportés dans les premiers recueils annuels et dans l’Abbrevatio Placitorum est toujours un mal intentionnel. Ce n’est qu’à une date plus tardive et après discussion que le trouble (« trespass  ») a été étendu jusqu’à englober les dommages qui étaient prévisibles mais qui n’étaient pas la conséquence voulue de l’acte du défendeur. [6] A partir de là, elle s’étendait encore à des préjudices non prévus. [7]

7. On verra que cet ordre de développement n’est pas du tout cohérent avec une opinion qui a été soutenue et selon laquelle il était caractéristique du droit primitif qu’il n’allait pas au-delà des faits visibles externes, le damnum corpore corpori datum. La pensée était qu’une investigation dans la condition interne du défendeur, sa culpabilité – ou son innocence – impliquait un raffinement dans la conception juridique, étrangère tant à Rome avant la Loi Aquilia qu’en Angleterre quand le trouble de jouissance a pris forme. Je ne connais pas de preuve très satisfaisante qu’un homme ait été en général tenu pour responsable à Rome [8] ou en Angleterre pour les conséquences accidentelles même de ses propres actes. Mais quel qu’ait pu être ce droit primitif, le compte rendu qui vient d’être donné montre le point de départ auquel nous sommes confrontés. Notre système de responsabilité privée pour les conséquences des propres actes d’un homme, c’est-à-dire pour ses violations des droits (« trespasses ») a commencé avec la notion de l’intention réelle et de la culpabilité personnelle, réelle.

8. Les principes à l’origine de la responsabilité pour un tort (« harm ») infligé par une autre personne ou par une chose ont été moins soigneusement examinés jusqu’ici par rapport à ceux qui gouvernent le trouble de jouissance (« trespass ») et je vais, en conséquence, consacrer le reste de cette conférence à en discuter. Je vais essayer de montrer que cette responsabilité aussi trouve sa racine dans la passion de revanche et souligner les changements par lesquels elle est parvenue à sa forme actuelle. Je ne vais toutefois pas me limiter strictement à ce qui est parfaitement utile dans ce but parce que non seulement il est intéressant de retracer les transformations tout du long, mais, en outre, l’histoire offrira aussi un exemple instructif du mode selon lequel le droit s’est développé, sans rupture, de la barbarie à la civilisation. De plus, se trouveront pas mal éclairées au passage des doctrines importantes et particulières sur lesquelles nous n’aurons pas la possibilité de revenir plus tard.

9. Un phénomène très courant, bien connu de celui qui étudie l’histoire est le suivant. Les coutumes, les croyances ou les besoins d’un temps primitif établissent une règle ou une formule. Au fil des siècles, la coutume, la croyance ou la nécessité disparaît mais la règle subsiste. La raison qui l’a fait naître, a été oubliée et des esprits ingénieux se mettent à rechercher comment il faut justifier son existence. Une politique est imaginée, qui semble l’expliquer et la concilier avec l’état de choses présent ; la règle s’adapte alors aux nouvelles raisons qui ont été trouvées pour la justifier et elle entame une nouvelle carrière. La forme ancienne a reçu un nouveau contenu et, avec le temps, la forme elle-même se modifie pour s’ajuster à la signification qui lui a été conférée. L’objet de notre étude illustre parfaitement ce cours des événements.

10. Je vais commencer par prendre une variété d’exemples contenant autant de règles distinctes, avec chacune son fondement de politique plausible et apparemment suffisant pour l’expliquer.

11. Un homme possède un animal dont les habitudes de férocité sont connues. Cet animal fugue et cause un dommage au voisin. Son propriétaire est en mesure de prouver que l’animal s’est enfui en l’absence de négligence de sa part, cependant il est tenu pour responsable. Pourquoi ? Le juriste analytique dit que c’est parce que, bien qu’il n’ait pas été négligent au moment où l’animal s’est échappé, il était coupable de légèreté, de négligence ou de faute du fait d’avoir une créature de ce type. Et celui par la faute de qui se produit un dommage, doit le réparer.

12. L’employé d’un boulanger, alors qu’il conduit la carriole de son patron pour livrer les viennoiseries du matin renverse un autre homme. L’employeur doit payer l’indemnisation. Et quand il demande pourquoi il doit payer pour l’acte dommageable d’un être indépendant et responsable, la réponse, depuis Ulpien jusqu’à Austin, est qu’il était coupable d’avoir employé une personne incompétente. S’il répond qu’il a choisi avec le plus grand soin son voiturier, il se fait dire que ce n’est pas une excuse ; par la suite, une autre raison est susceptible d’être avancée et il se peut que soit invoqué le fait qu’il doit être possible d’obtenir réparation d’une personne qui peut payer les dommages et intérêts ou que de tels actes préjudiciables qui, selon les lois humaines ordinaires risquent de se produire dans le service, sont imputables au service.

13. Autre exemple : prenez un cas où une limite a été posée à la responsabilité qui était auparavant illimitée. En 1851, le Congrès a voté une loi qui est encore en vigueur et aux termes de laquelle les propriétaires de navires, dans les cas de perte maritime les plus communs peuvent abandonner le vaisseau et sa cargaison en cours de transport aux perdants et il est stipulé qu’alors les poursuites envers les propriétaires doivent cesser. Les législateurs auxquels nous devons ce texte ont soutenu que si un marchand embarque une partie de ses biens dans une entreprise risquée, il est raisonnable qu’il n’engage que ce qu’il a risqué – un principe similaire à celui sur lequel les société commerciales ont été si largement créées en Amérique au cours des cinquante dernières années.

14. Ce fut la règle dans les procédures au pénal en Angleterre jusqu’au siècle présent qu’une mise en accusation pour homicide doit indiquer la valeur de l’instrument qui a causé la mort de façon à ce que le roi ou son représentant puisse réclamer la saisie du deodand, « comme chose accusée », dans le langage de Blackstone.

15. Je pourrais multiplier les illustrations mais celles-ci suffisent à montrer l’éloignement des points à rapprocher. – Comme premier pas vers la généralisation, il va être nécessaire d’envisager ce qui se trouve dans des systèmes de droit anciens et indépendants.

16. Il y a un passage bien connu dans l’Exode, dont nous aurons à nous souvenir plus tard :
« Un taureau heurtant à mort, homme ou femme,
le taureau sera lapidé, lapidé.
Sa chair ne sera pas mangée,
et le maître du taureau sera acquitté. » [9]

17. Quand on se tourne des Juifs vers les Grecs, on retrouve le principe du passage qui vient d’être cité, érigé en système. Plutarque, dans son Solon, nous dit qu’un chien qui a mordu un homme doit être livré, attaché à une poutre longue de quatre coudées. Platon a élaboré des dispositions dans ses Lois pour de nombreux cas de ce type. Si un esclave avait tué un homme, il devait être remis à la famille du défunt. S’il avait blessé un homme, il devait être abandonné à la victime pour qu’elle en use comme elle l’entendait. De même, s’il portait préjudice si ce dernier n’avait pas eu partie liée au dommage. Dans tous ces cas, si le maître de l’esclave ne livrait pas celui-ci, il avait l’obligation de compenser la perte. Si une bête tuait un homme, elle devait être mise à mort et évacuée hors des frontières. Si une chose inanimée était cause de mort, elle devait de même être rejetée hors des frontières et une expiation devait intervenir. Tout cela n’était pas une création idéale pour un droit simplement imaginé parce qu’il est dit dans un des discours d’Eschine que « nous bannissons hors de nos frontières bétail, pierres et acier, choses sans voix et sans esprit, s’il leur arrive de tuer un homme ; et si un homme se suicide, enterrez la main qui a porté le coup loin de son corps. » Ceci est mentionné absolument comme une question banale, de toute évidence sans penser qu’il s’agirait de quelque chose d’extraordinaire, juste pour souligner une antithèse aux honneurs dont était comblé Démosthène. Au second siècle après Jésus-Christ encore, Pausanias relevait avec surprise qu’ils continuaient à siéger au prytanée pour juger des choses inanimées. Plutarque attribue l’institution à Dracon. [10]

18. En droit romain, nous trouvons des principes similaires de noxae deditio qui conduisent graduellement à d’autres résultats. Les Douze Tables (451 après J.-C.) posaient que si un animal avait causé un dommage ou bien l’animal était livré ou bien une indemnisation était payée. [11] Nous apprenons de Gaïus que la même règle s’appliquait pour les préjudices commis par les enfants et par les esclaves [12] et on en trouve quelques traces en ce qui concerne les objets inanimés.

19. Les juristes romains, enfermés dans leur système et leur époque, ont cherché des explications propres qui montreraient que le droit comme ils l’avaient trouvé, était raisonnable. Gaïus disait qu’il était injuste que la faute des enfants et celle des esclaves doivent être source de perte pour leurs parents ou leurs maîtres au-delà de leurs corps et Ulpien raisonnait qu’a fortiori cela est vrai des choses, dépourvues de vie et dès lors incapables de faute. [13]

20. Cette approche de la question semble traiter le droit de remettre comme s’il s’agissait d’une limite à la responsabilité encourue par les parents ou les maîtres qui serait naturellement et en premier lieu illimitée. Cependant si c’est ce qu’on voulait dire, la charrue est mise avant les bœufs. Le droit d’abandonner n’a pas été introduit comme une limitation de la responsabilité mais, à Rome comme en Grèce, le paiement a été introduit comme une alternative au défaut de dessaisissement.

21. L’action ne se fondait pas sur la faute du parent ou du maître. S’il en avait été ainsi, elle aurait toujours été soulevée contre la personne qui avait le contrôle sur l’esclave ou l’animal au moment où il avait causé un dommage et qui, s’il y avait éventuellement quelqu’un dans ce cas, était coupable de ne pas avoir prévenu la survenue du dommage. Loin qu’il en soit ainsi, la personne à poursuivre était le propriétaire à l’époque de l’action en justice. L’action poursuivait la chose coupable dans les mains où elle était tombée. [14] Et dans un contraste curieux avec le principe tel qu’inversé pour répondre aux points de vue plus modernes de politique publique, si un animal était de nature sauvage, c’est-à-dire dans le cas même des animaux les plus féroces, le propriétaire cessait d’être responsable au moment où il s’échappait, parce qu’à ce moment, il cessait d’être le propriétaire. [15] Il semble qu’il n’y ait pas eu d’autre responsabilité ou de responsabilité plus étendue dans l’ancien droit, même quand l’esclave était coupable alors que son maître était au courant, sauf, peut-être, s’il avait été un simple outil dans les mains de son maître. [16] Gaïus et Ulpien ont fait preuve d’une tendance à réduire le noxae deditio à un privilège du propriétaire dans les cas où les méfaits ont été commis sans qu’il ait été au courant ; mais Ulpien est obligé d’admettre que, d’après le droit ancien, selon Celsius, l’action était noxale quand un esclave était coupable même avec la complicité de son maître. [17]

22. Tout cela montre très clairement que la responsabilité du maître était simplement le moyen d’atteindre l’esclave ou l’animal qui était la cause immédiate du délit. En d’autres termes, la vengeance exercée sur l’auteur immédiat de la blessure était l’objet de la procédure grecque et romaine primitive et non l’indemnisation par le maître ou le propriétaire. La responsabilité du propriétaire était seulement la responsabilité de la chose qui avait causé la blessure. Dans les coutumes primitives de la Grèce, l’application se faisait au travers d’un processus judiciaire expressément dirigé contre l’objet, qu’il soit doué de vie ou non. Les XII Tables romaines faisaient du propriétaire, au lieu de la chose elle-même, le défendeur mais elles ne changeaient en rien le fondement de la responsabilité, ni n’affectaient sa limite. Le changement était simplement un mécanisme pour permettre au propriétaire de protéger ses intérêts. [18]

23. Cependant on peut se demander comment des objets inanimés en sont venus à être poursuivis, si l’objet de la procédure était de satisfaire à la passion de vengeance. Des hommes d’érudition se sont montrés prêts à trouver une raison dans la personnification de la nature inanimée, partagée par les sauvages et les enfants et leur point de vue se trouve abondamment corroboré. Sans une telle personnification, la colère dirigée contre les choses sans vie aurait été passagère au plus. Il est remarquable que l’exemple le plus courant dans la plupart des coutumes et des lois primitives est celui d’un arbre qui tombe sur un homme ou d’où tombe un homme et il est tué. On peut concevoir relativement aisément qu’un arbre aurait été mis sur le même pied que les animaux. Il était certainement soumis au même traitement qu’eux et remis à la famille ou débité menu pour la satisfaction d’une passion réelle ou feinte. [19]

24. Dans la procédure athénienne, il y a aussi, sans aucun doute, une pensée différente à retrouver. L’expiation est une des formes sur laquelle insiste le plus Platon et elle apparaît avoir été le but de la procédure mentionnée par Eschine. Certains passages chez les historiens romains qui seront à nouveau cités semblent aller dans la même direction. [20]

25. Une autre particularité à noter est que la responsabilité semble avoir été considérée comme liée au corps qui inflige le dommage dans un sens presque physique. Une intelligence non entraînée effectue avec imperfection uniquement l’analyse par laquelle les juristes reportent la responsabilité au début de la chaîne causale. La haine pour tout ce qui nous inflige une souffrance qui se décharge sur la cause manifeste et qui conduit même l’homme civilisé à mettre un coup de pied à une porte quand elle lui pince le doigt, s’incarne dans la noxae deditio et des doctrines analogues du droit romain primitif. Il y a, chez Gaïus, un passage défectif qui semble dire qu’il est parfois possible d’échapper à la responsabilité en abandonnant le corps même mort de l’auteur du dommage. [21] Ainsi Tite-Live relate que Brutulus Papius ayant provoqué une rupture de la trêve avec les Romains, les Samnites décidèrent de le livrer et qu’à la suite de son suicide pour échapper à la disgrâce et au châtiment, ils envoyèrent son corps sans vie. Il est remarquable que la remise de la personne semble être considérée comme l’expiation naturelle pour la rupture d’un traité [22] et qu’il est également estimé comme allant de soi d’envoyer le corps quand l’auteur du dommage a péri. [23]

26. Les exemples les plus curieux de ce type se trouve dans le domaine que nous devrions appeler aujourd’hui le droit des contrats. Tite-Live, lui encore, fournit un exemple, si le précédent ne suffit pas. Le consul romain Postumius conclut la paix déshonorante des Fourches Caudines (per sponsionem, comme le dit Tite-Live, contrairement à l’histoire couramment admise que c’était per foedus) et il fut envoyé à Rome pour subir la sanction du peuple. Arrivé là cependant, il proposa que les personnes qui avaient établi le contrat, lui-même y compris, soient livrées. En effet, il disait que le peuple romain n’ayant pas ratifié l’accord, qui est assez ignorant du jus fetialium pour ne pas savoir qu’ils sont déliés de l’obligation en nous livrant ? La formule de la remise semble placer le cas dans le cadre de la noxae deditio. [24] Cicéron raconte une semblable livraison de Mancinus par le paterpatratus aux Numantins qui, cependant, comme les Samnites dans le cas précédent, refusèrent de la recevoir. [25]

27. Il est possible de se demander quelle analogie aurait bien pu être aperçue entre la rupture d’un contrat et les dommages qui suscitent le désir de vengeance. Cependant il faut se souvenir que la distinction entre responsabilité délictuelle et rupture de contrat et en particulier entre les recours dans les deux cas ne se présente pas toute faite. Il est concevable qu’une procédure adaptée pour corriger la violence ait été étendue à d’autres cas quand ils se sont présentés. Les esclaves étaient remis en cas de vol aussi bien que pour agression ; [26] et il est dit qu’un débiteur qui ne payait pas ses dettes ou un vendeur qui ne parvenait pas à livrer un article qui lui avait été payé, était traité sur le même pied qu’un voleur. [27] Cette ligne de pensée, associée à la conception quasi-matérielle des obligations juridiques comme liant le corps fautif, qu’on a notée, expliquerait peut-être les dispositions bien connues des Douze Tables concernant les débiteurs insolvables. D’après elles, si un homme avait des dettes envers plusieurs créanciers et était insolvable, après l’observation de certaines formalités, ils pouvaient découper son corps et le diviser entre eux. S’il y avait un seul créancier, il pouvait mettre à mort son débiteur ou le vendre comme esclave. [28]

28. Si aucun autre droit n’avait été donné mais celui de réduire le débiteur en esclavage, les dispositions juridiques auraient pu être prises comme recherchant seulement la compensation et considérées comme modelées sur le fonctionnement naturel de se faire justice soi-même. [29] Le principe de notre propre droit que se saisir du corps d’un homme en exécution d’une dette satisfait l’obligation, bien que l’homme soit détenu moins d’une heure semble s’expliquer de cette manière. Le droit de mettre à mort, par contre, à l’allure d’une vengeance et la division du corps montre que la dette était conçue très littéralement comme inhérente au corps du débiteur et liant celui-ci par un vinculum juris.

29. Quelle que puisse être l’explication véritable de la livraison concernant des contrats, dans le but présent, nous n’avons pas besoin d’aller aussi loin que le cas courant de noxae deditio » pour les torts. L’adhérence apparente de la responsabilité au corps même qui a causé le dommage n’est pas non plus d’une importance primordiale. Le droit romain traitait principalement de créatures vivantes – des animaux et des esclaves. Si un homme était renversé, le droit romain ne remettait pas le chariot qui l’avait écrasé mais le bœuf qui tirait le chariot. [30] A ce stade, la notion était simple à comprendre. Le désir de vengeance peut être ressenti aussi fortement contre un esclave que contre un homme libre et il n’est pas sans exemple aujourd’hui qu’une passion semblable puisse être ressentie à l’égard d’un animal. La livraison de l’esclave ou de la bête donnait à la partie lésée le pouvoir d’en faire ce qu’il voulait. Un paiement par le propriétaire n’était qu’un privilège au cas où il désirait racheter la vengeance.

30. On imaginera facilement qu’un système tel que celui qui vient d’être décrit ne pouvait pas perdurer lorsqu’un certain degré de civilisation avait été atteint. Ce qui avait été le privilège du rachat de la vengeance par accord sur une compensation financière du dommage remplaçant la livraison du corps de l’auteur du préjudice devint sans aucun doute une coutume générale. La Loi Aquilia adoptée environ deux siècles après les Douze Tables élargissait la sphère de l’indemnisation pour les blessures physiques. L’interprétation a étendu la Loi Aquilia. Les maîtres sont devenus personnellement responsables pour certains dommages commis par leurs esclaves alors qu’ils étaient au courant tandis que précédemment leur obligation se limitait à la remise de l’esclave. [31] Si un mulet de bas balançait son fardeau sur un passant parce qu’il avait été trop chargé ou si un chien qui aurait pu être retenu, échappait au contrôle de son maître et mordait quelqu’un, l’ancienne action noxale, comme elle était appelée, laissait place, sous la nouvelle loi, à une action en responsabilité personnelle, générale. [32]

31. Plus tard encore, les propriétaires de navires et les aubergistes furent rendus responsables, comme s’ils étaient les auteurs du dommage, pour les préjudices causés par ceux qu’ils employaient à bord de leur navire ou dans leur taverne, alors même qu’ils avaient été commis sans qu’ils soient au courant. La véritable raison pour cette responsabilité exceptionnelle était la confiance elle aussi exceptionnelle qui était nécessairement faite aux transports et aux aubergistes. [33] Cependant certains juristes qui considéraient la livraison des enfants et des esclaves comme un privilège conçu pour limiter la responsabilité expliquaient cette nouvelle responsabilité sur le fondement d’un certain degré de négligence de la part de l’aubergiste ou du propriétaire du navire qui n’aurait pas embauché les hommes qu’il fallait. [34] C’était le premier exemple d’un maître rendu inconditionnellement responsable pour les fautes de son serviteur. La raison invoquée était d’applicabilité générale et le principe s’est développé jusqu’à recouvrir cette raison dans ses limites.

32. Le droit concernant les propriétaires de navire et les aubergistes introduisait une autre innovation plus surprenante. Elle les rendait responsables aussi bien lorsque ceux qu’ils employaient étaient libres que lorsqu’ils étaient esclaves. [35] Pour la première fois, un homme avait à répondre des fautes d’un autre qui avait lui-même à en répondre et était reconnu par le droit. C’était un grand changement par rapport à la pure permission accordée de payer une rançon pour avoir le privilège de garder son esclave. Mais nous avons ici l’histoire de toute la doctrine moderne du maître et de son serviteur, du principal et de son agent. Tous les serviteurs sont maintenant aussi libres et aussi susceptibles de poursuite que leurs maîtres. Cependant, le principe introduit sur des fondements particuliers, dans un cas spécial, quand les serviteurs étaient des esclaves, est maintenant la loi générale dans ce pays et en Angleterre et en vertu de ce principe, des hommes sont maintenant condamnés à payer des sommes importantes pour les actes d’autres personnes dans lesquels ils n’ont eu aucune part et pour lesquels ils ne sont en rien à blâmer. Et, à ce jour, la raison offerte par les juristes romains pour une règle d’exception sert à justifier cette responsabilité universelle, illimitée. [36]

33. Voilà pour l’un des parents de notre common law. Tournons-nous à présent pour un moment vers le côté teutonique. La loi salique incorpore des usages qui, de toute probabilité, sont trop anciens pour avoir été influencés soit par le droit romain, soit par l’Ancien Testament. Le trente-sixième chapitre du texte ancien stipule que si un homme est tué par un animal domestique, le propriétaire de cet animal doit payer la moitié de la composition (qu’il aurait eu à payer pour racheter le sang versé, s’il avait tué l’homme lui-même) et pour l’autre moitié, il donne la bête au plaignant. [37] Aussi, d’après le chapitre trente-cinq, si un esclave tuait un homme libre, il devait être livré pour la moitié de la composition à la famille de l’homme tué et le maître devait payer l’autre moitié. Cependant, selon la glose, si l’esclave ou son maître avait été maltraité par la victime ou sa famille, il suffisait que le maître livre l’esclave. [38] Il est intéressant de noter que les sources nordiques que Wilda considère comme représentative du droit germanique à un état primitif limitent la responsabilité pour les animaux à leur seule livraison. [39] Il y aussi trace que le maître avait été capable de se libérer dans certains cas à une date plus tardive en montrant que l’esclave n’était plus en sa possession. [40] Des dispositions ultérieures rendent le maître responsable pour les dommages causés par son esclave obéissant à ses ordres. [41] Dans l’adaptation de sources plus anciennes par les lois des Thuringiens, il est dit que le maître doit payer pour tout dommage causé par ses esclaves. [42]

34. En bref, aussi loin qu’on puisse retracer l’ordre de développement dans les coutumes des tribus germaniques, il semble qu’il ait été tout à fait similaire à celui que nous avons déjà suivi dans la croissance du droit romain. La responsabilité la plus ancienne pour les esclaves et les animaux se limitait principalement à la livraison, la plus tardive devenait personnelle, comme à Rome.

35. Le lecteur doit commencer à attendre la preuve que tout ceci concerne notre droit d’après. Pour ce qui est de l’influence du droit romain sur le nôtre, en particulier le droit romain du maître et du serviteur, la preuve s’en trouve dans tous les livres qui ont été écrits depuis cinq cents ans. On a déjà mentionné que nous répétons encore le raisonnement des juristes romains, aussi vide soit-il, jusqu’à ce jour. On va voir directement si on peut aussi retrouver l’empreinte des traditions (« folk-laws ») germaniques en Angleterre.

36. Dans les lois du Kent de Hlothaere et Eadric (680 après J.C.), il est dit que : « Si l’esclave de quelqu’un tue un homme libre, qui que ce soit, que le propriétaire paie cent shillings et que l’on renonce au meurtrier, etc. [43] Il y a plusieurs autres dispositions de ce type. Dans les lois presque contemporaines de Ine, la livraison et le paiement sont de simples alternatives. « Si un esclave du Wessex tue un anglais, celui qui le possède le livre au lord et à sa famille ou donne soixante shillings pour sa vie. [44] Les lois d’Alfred (871-901 av. J. C.) ont une disposition semblable en ce qui concerne le bétail : « Si un bœuf blesse un homme, qu’il soit livré ou que l’on compose. » [45]Et Alfred, bien que deux cents années plus tard que les premiers législateurs anglais qui ont été cités, semble revenir à des notions plus primitives que nous trouvons avant son époque. En effet, le même principe est étendu au cas d’un arbre par lequel un homme est tué : « Si, alors qu’ils travaillent ensemble, un homme en tue un autre involontairement que l’arbre soit donné à sa famille et qu’elle puisse le déterré dans un délai de trente nuits. Ou que celui qui possède le bois de l’arbre en prenne possession. » [46]

37. Il n’est pas hors de propos de comparer ce que M. Tylor a dit concernant les rudes Kukis de l’Asie du Sud. « Si un tigre tue un Kuki, sa famille est en disgrâce jusqu’à ce qu’elle ait exercé des représailles en tuant et en mangeant ce tigre ou un autre ; mais encore, si un homme se tue en tombant d’un arbre, sa famille se venge en coupant l’arbre et en en éparpillant les copeaux. [47]

38. Pour revenir au droit anglais, les lois plus tardives, aux environs d’un siècle après Alfred jusqu’à la compilation connue sous le nom de lois de Henry I, rassemblées après la Conquête, accroissent la responsabilité du lord sur sa maison et le rendent garant de la bonne conduite de ses hommes. S’ils encourent une amende vis-à-vis du roi et s’enfuient, le lord doit la payer à moins de pouvoir établir qu’il n’était pas complice. Cependant, je ne peux pas dire que je trouve avant une période plus tardive une responsabilité illimitée du maître pour son serviteur telle qu’elle a été développée sur le Continent à la fois par les tribus germaniques et à Rome. Que le principe une fois établi ait été un développement indigène ou que le dernier stade ait été franchi sous l’influence du droit romain dont Bracton a fait grand usage, je suis incapable d’en décider. Il suffit que le terrain ait été prêt et que cette étape soit intervenue tôt. [48] C’est tout ce qui a besoin d’être dit ici concernant la responsabilité d’un maître pour les méfaits de ses serviteurs.

39. Il faut maintenant voir ce qu’est devenu le principe dans son application aux animaux. Aujourd’hui un homme est tenu à ses risques et périls d’empêcher son bétail de pénétrer chez autrui et il est responsable du dommage causé par son chien ou par n’importe quel animal sauvage, s’il a observé une tendance chez celui-ci à infliger le préjudice invoqué dans la plainte. La question est celle de la possibilité ou non d’établir un lien entre ces règles très intelligentes et intelligibles du droit moderne et la livraison ordonnée par le roi Alfred.

40. Prenons un des livres anciens du droit écossais, où le principe apparaît avec ses raisons telles qu’elles étaient comprises alors. [49]
« Si un cheval sauvage ou récalcitrant conduit un homme, contre sa volonté, contre la paroi d’une montagne ou contre un rocher ou à l’eau et que l’homme est noyé, le cheval reviendra au roi par confiscation.
Mais si c’est, au contraire, un cheval apprivoisé et dompté, si un homme le monte d’une manière insensée et le contraint à coups d’éperons à entrer dans l’eau et l’homme se noie, le cheval ne doit pas être confisqué parce que ce qui s’est passé est la faute ou la transgression de l’homme et non du cheval et l’homme a reçu sa punition dans la mesure où il a péri et est mort ; et le cheval qui n’a commis aucune faute, ne doit pas être confisqué.
La même raison vaut pour toutes les bêtes qui tuent un homme. [Dans une œuvre plus tardive, il est ajouté « de l’abattage rapide, ils sont coupables] parce que tous ces animaux devraient être confisqués. » [50]
The Forme and Maner of Baron Courts poursuit ainsi :
« Il est à savoir que cette question est posée dans le droit, si le propriétaire d’un terrain a un moulin et un homme tombe dans le cours d’eau et est emporté jusqu’à ce qu’il arrive à la roue et là il est tué par la roue, le moulin doit-il être confisqué ou non ? Le droit dit jusqu’alors non et la raison en est que c’est une chose inanimée et une chose inanimée ne peut pas faire de mal, ni être reconnue coupable et dans le droit, il est légal pour le propriétaire du terrain d’avoir un moulin sur son eau là où il veut. » [51]

41. Le lecteur verra, dans ce passage, comme on l’a déjà remarqué s’agissant du droit romain, que la distinction est faite entre les choses qui peuvent être coupables et celles qui ne le sont pas – entre celles qui sont vivantes et celles qui sont inanimées mais il verra aussi qu’aucune difficulté n’était éprouvée à traiter les animaux comme coupables.

42. Soit, maintenant, un passage primitif du droit anglais et un compte rendu de ce qui a été posé par un des juges anglais. En 1333, il était affirmé comme droit que « si un chien tue votre mouton et que, sur le champ, je vous remets le chien, je ne peux pas être condamné à vous indemniser. » [52] Plus de trois siècles après, en 1676, le juge Twisden dit que : « si quelqu’un a gardé un renard apprivoisé qui s’échappe et devient sauvage, celui qui l’a gardé précédemment n’aura pas à répondre pour les dommages que le renard fera après qu’il l’ait perdu et qu’il ait retrouvé sa nature sauvage. » [53] On peut pour le moins douter que cette phrase aurait jamais été écrite si ce n’est pour l’influence latente de la notion que le fondement de la responsabilité du propriétaire était sa propriété de la chose qui avait été cause du dommage et son défaut à livrer celle-ci. Quand le renard s’est échappé, selon un autre principe du droit, la propriété a pris fin. En fait, cette considération même a été fortement invoquée en Angleterre aussi tardivement qu’en 1846, à propos d’un singe qui s’était échappé et avait mordu le demandeur. [54] Il semble ainsi raisonnable de conjecturer que c’est cette manière de penser qui a conduit Lord Holt, aux environs du début du dix-neuvième siècle à avancer que le fondement sur lequel s’appuie l’obligation d’un homme à ses risques et périls d’empêcher son bétail de s’introduire chez autrui est qu’il possède une propriété de valeur avec ces animaux alors que ce n’est pas le cas avec les chiens pour lesquels sa responsabilité est moindre. [55] Jusqu’à ce jour, en fait les juges précautionneux affirment que le droit qui doit être relativement au bétail est que « si je suis le propriétaire d’un animal pour lequel en droit il peut exister un droit de propriété, j’ai l’obligation de veiller à ce qu’il n’aille pas errer sur le terrain de mon voisin. » [56]

43. Je ne prétends pas que notre droit moderne sur ce sujet n’est qu’une survivance et que le seul changement par rapport aux notions primitives réside dans la substitution du propriétaire pour l’animal qui a causé un dommage. Parce que, bien qu’il soit probable que le droit primitif était l’une des causes qui ont conduit à la doctrine moderne, il y eu trop de bon sens à chaque étape du développement de notre droit pour tirer des conséquences aussi considérables d’un supposé transfert global de responsabilité. Un propriétaire n’a pas l’obligation à ses risques et périls d’empêcher son bétail de blesser la personne de son voisin. [57] Et, dans certains des tout premiers cas de responsabilité personnelle, même en cas de pénétration sur les terres d’un voisin, le fondement semble avoir été la négligence du propriétaire. [58]

44. Il est dans la nature de ces animaux que la common law reconnaît comme susceptibles de propriété de divaguer et quand ils le font, de causer des dommages en piétinant et en mangeant les récoltes. En même temps, il est courant et facile de les en empêcher. Au contraire, un chien, qui n’est pas susceptible de propriété, ne cause pas de préjudices en traversant simplement la terre d’autres propriétaires que celle de son maître. Ainsi, dans cette mesure, la loi nouvelle aurait pu suivre la loi ancienne. Le droit de propriété relatif à l’animal fautif qui était l’ancien fondement de la responsabilité aurait pu être adopté assez sûrement comme test pour une responsabilité basée sur la faute du propriétaire. Cependant la responsabilité pour les dommages d’un type inattendu de la part de ces animaux est déterminée sur des motifs de politique qui sont relativement peu touchés par la tradition. Le développement de la responsabilité personnelle pour les animaux sauvages, farouches à Rome a été expliqué. Notre droit semble avoir suivi le droit romain.

45. Nous avons maintenant à nous intéresser à l’histoire de cette branche de pensée primitive qui était la moins susceptible de survivre – la responsabilité pour les choses inanimées.

46. On se souviendra que le roi Alfred ordonnait la livraison d’un arbre mais que le droit écossais plus tard l’a refusée parce qu’une chose morte ne pouvait pas être sujette à la culpabilité. On n’oubliera pas non plus que les animaux que le droit écossais confisquait, étaient dévolus au roi. Le même chose est restée vraie en Angleterre bien en ce siècle, y compris concernant les objets inanimés. Si l’on remonte à Bracton, [59] dans le cas où un homme avait été tué, la valeur de l’objet ayant causé la mort devait être établie et il devait être confisqué comme deodand « pro rege ». Il était donné à Dieu, c’est-à-dire à l’Eglise, pour le roi, pour qu’il serve au bien de son âme. La mort d’un homme avait cessé d’être l’affaire privée de ses amis, comme il en allait au temps des traditions des barbares. Le roi, qui fournissait le tribunal, poursuivait alors pour une sanction. Il supplantait la famille dans la revendication de la chose coupable et il était lui-même supplanté par l’Eglise.

47. A l’époque d’Edouard Ier, certains cas nous rappellent les lois des barbares à leur stade le plus rudimentaire. Si un homme tombait d’un arbre, l’arbre était deodand. [60] S’il se noyait dans un puits, le puits devait être comblé. [61] Peu importait que l’instrument confisqué ait appartenu à une personne qui était innocente. « Quand un homme en tue un autre avec l’épée de John à Stile, l’épée sera confisquée comme deodand sans que son propriétaire ait failli. » [62] C’est tiré d’un livre écrit sous le règne d’Henri VIII, aux environs de 1530. Et il a été répété, depuis le temps de la reine Elisabeth [63] jusqu’à il y a moins de cent ans, [64] que si un cheval heurte un homme et qu’ensuite je vends mon cheval et après l’homme décède, le cheval sera confisqué. C’est ainsi que dans toutes les mises en accusation pour homicide, jusque très tard, il a été nécessaire d’indiquer l’instrument qui a causé la mort et sa valeur, par exemple que le coup avait été porté par un certain canif d’une valeur de six pence de façon à assurer sa confiscation. Il est dit qu’une machine à vapeur a été confisquée de cette façon.

48. Venons en maintenant à ce que je considère comme la transformation la plus remarquable de ce principe et qui constitue un facteur capital dans notre droit tel qu’il est aujourd’hui. Je dois, pour le moment, abandonner la common law et me pencher sur les doctrines de l’Amirauté. Dans les premiers ouvrages auxquels on vient de faire référence et longtemps après, le fait du mouvement est présenté comme ayant beaucoup d’importance. Il est fait état d’une maxime d’Henry Spigurnel, juge au temps d’Edouard I, selon laquelle quand un homme est tué par une carriole ou par la chute d’une maison ou de toute autre façon similaire et que la chose en mouvement est la cause de la mort, elle sera deodand. [65] Ainsi on dit pendant le règne suivant qu’ « omne illud quod movet cum eo quod occidit homines deodandum domino Regi erit, vel feodo clerici. » [66] le lecteur voit comment le mouvement donne vie à l’objet confisqué.

49. L’exemple le plus frappant de ce type est celui du navire. Et donc les livres anciens disent que si un homme tombe d’un navire et se noie, le mouvement du navire doit être considéré comme la cause du décès et le navire est confisqué – si, toutefois, les faits se sont produits en eau douce. [67] Parce que si la mort a eu lieu en haute mer, cela échappe à la juridiction ordinaire. Cette stipulation a été considérée comme signifiant que les navires en mer n’étaient pas confisqués ; [68] cependant il existe une longue série de requêtes auprès du roi en son Parlement pour que de telles confiscations puissent être abandonnées, ce qui raconte une histoire différente. [69] La vérité semble être que la confiscation avait lieu mais devant une juridiction différente. Un manuscrit datant du règne d’Henri VI, imprimé seulement depuis peu, révèle le fait que, si un homme était tué ou noyé en mer par le mouvement d’un navire, ce bateau était dévolu par confiscation à l’amiral au terme d’une procédure devant la cour de l’Amirauté et susceptible d’être restitué par la bonne grâce de l’amiral ou du roi. [70]

50. Un navire est la plus vivante des choses inanimées. Les serviteurs disent quelquefois « elle » d’une horloge mais tout le monde attribue un genre aux bateaux. Et il n’y a pas lieu d’être surpris, dès lors, de trouver un mode de traitement qui a fait preuve d’une si extraordinaire vitalité en droit pénal appliqué avec une perfection encore plus frappante par l’Amirauté. C’est uniquement en supposant que le navire a été traité comme doué d’une personnalité que les particularités, arbitraires en apparence, du droit maritime peuvent être comprises et, alors, elles deviennent instantanément cohérentes et logiques.

51. Pour voir quelles sont les particularités, prenez d’abord le cas d’une collision en mer. Une collision intervient entre deux navires, le Ticonderoga et le Melampus par la faute du seul Ticonderoga. Ce bateau est sous bail à l’époque, le locataire a son propre commandant de service et le propriétaire du navire n’a aucun moyen de contrôle sur son bien. Le propriétaire, en conséquence, n’est pas blâmable et il ne peut même pas être accusé au motif que le dommage a été causé par ses employés. Sa responsabilité personnelle n’est en rien engagée aux termes de principes élémentaires. Cependant il est parfaitement établi qu’il y a un recours sur son navire pour le montant du dommage intervenu [71] et cela signifie que le navire peut être saisi et vendu pour payer le préjudice devant tout tribunal de l’Amirauté dont la procédure l’atteindra. Si le gardien d’une étable loue un cheval et une charrette à un client et que celui-ci renverse un homme par imprudence, personne ne songerait à revendiquer le droit de saisir le cheval et la charrette. Il serait considéré que les seuls biens qui pourraient être vendus pour dédommager la victime, seraient les biens de l’auteur du dommage.

52. Supposez encore que le navire, au lieu d’être sous bail, soit confié à un pilote auquel il est imposé de recourir par les lois du port dans lequel il vient d’entrer. La Cour Suprême des Etats-Unis considère le bateau responsable dans ce cas aussi. [72] Les cours d’Angleterre en décideraient probablement autrement et la question est réglée en Angleterre par la législation. Cependant, là-bas la Cour d’Appel, le Conseil Privé, a été largement composée de juristes de common law et a montré une tendance marquée à assimiler la doctrine de common law. Pour la common law, celui qui ne pourrait pas imputer de responsabilité personnelle au propriétaire serait incapable d’obtenir qu’un certain bien doive répondre du dommage dont il a été l’instrument. Mais notre Cour Suprême a longtemps reconnu qu’une personne pouvait engager un navire alors même qu’il ne pouvait pas faire porter la responsabilité sur les propriétaires personnellement parce qu’elle n’était pas leur agent.

53. On peut admettre que, si cette doctrine n’était pas soutenue par une apparence de bon sens, elle n’aurait pas survécu. Le navire est la seule garantie disponible dans les relations avec les étrangers et plutôt que d’envoyer ses propres citoyens à la recherche d’un remède à l’étranger, devant des cours étranges, il est facile de saisir le navire et de satisfaire la revendication chez soi, en laissant les propriétaires étrangers obtenir leur indemnisation comme ils le peuvent. Je dois dire qu’un certain volume de pensée de ce type a contribué à la survie de la pratique mais je crois que son fondement historique véritable est ailleurs. Le navire sans aucun doute, tel une épée, [73] aurait été confisqué pour avoir causé la mort quel que soit celui aux mains duquel il aurait pu être. Ainsi, si le commandant et les marins d’un navire, munis de lettres de représailles, commettaient un acte de piraterie contre un ami du roi, le propriétaire perdait son navire, conformément au droit de l’Amirauté, et bien que le crime ait été commis sans qu’il en ait eu connaissance, ni qu’il y ait consenti. [74] Il semble tout à fait probable que le principe selon lequel le bateau était confisqué en faveur du roi, pour avoir été cause de mort ou pour piraterie, était le même que celui selon lequel il était engagé (« bound  », obligé) vis-à-vis des victimes privées pour un autre préjudice quelles qu’aient été les mains dans lesquelles il pourrait avoir été quand il avait causé le dommage.

54. Si l’on disait à un homme non instruit aujourd’hui : « Elle l’a fait et elle doit payer pour cela », on peut douter qu’il voie la faille ou qu’il soit prêt à expliquer que le bateau n’était qu’un bien et que l’expression « le navire doit payer pour cela » [75] était simplement une façon théâtrale de signifier que la propriété de quelqu’un devait être vendue et le produit de la vente affecté au dédommagement pour un préjudice commis par quelqu’un d’autre.

55. Il semblerait qu’une formulation similaire ait suffi à satisfaire l’esprit de grands juristes. Ce qui suit est un passage d’un jugement par le Président de la Cour Suprême Marshall, qui est cité avec approbation par le juge Story, en donnant l’opinion de la Cour Suprême des Etats-Unis :
« Ce n’est pas une action contre le propriétaire ; c’est une action contre le navire pour un délit commis par le navire ; ce n’en est pas moins un délit et le navire est tout autant exposé à la confiscation, si le délit a été commis sans que l’autorité et la volonté du propriétaire du navire soient engagées. Il est vrai que la matière inanimée ne peut pas commettre de délit. Mais ce corps est animé et mis en mouvement par l’équipage sous les ordres du commandant. Le navire agit et parle par son commandant. Elle se déclare par lui. Il n’est pas, en conséquence, déraisonnable que le navire soit affecté par cette déclaration. »
Et le juge Story encore cite un autre cas :
« La chose est ici principalement considérée comme l’auteur du délit ou plutôt le délit est principalement rattaché à la chose. » [76]

En d’autres termes, ces grands juges, même s’ils étaient, bien sûr, conscients qu’un navire n’est pas plus vivant que la roue d’un moulin, pensaient non seulement que le droit le traitait en fait comme s’il avait été vivant mais qu’il était raisonnable que le droit procède ainsi. Le lecteur observera qu’ils ne disent pas simplement qu’il est raisonnable pour des motifs de politique de sacrifier la justice envers le propriétaire pour assurer une garantie à quelqu’un d’autre mais qu’il est raisonnable de traiter le navire comme une chose qui commet un délit. Quel que soit le fondement politique caché, leur pensée se déguise déjà en personnifiant le langage.

56. Continuons à suivre les particularités du droit maritime dans d’autres directions. Les cas qui ont été exposés ne sont en effet que des fragments d’un ensemble plus large.

57. Pour le droit maritime du Moyen Age, le navire était non seulement la source, mais la limite, de la responsabilité. [77] La règle prévalait déjà, qui a été empruntée et adoptée par les lois anglaises et par notre propre loi de 1851, d’après laquelle le propriétaire est déchargé de responsabilité pour les torts du commandant désigné par lui en renonçant à ses intérêts sur le navire et sur la cargaison qu’il transportait. Aux termes des doctrines de l’agent, il serait personnellement responsable pour la totalité du dommage. Si l’origine du système de responsabilité limitée qui est considéré comme si essentiel au commerce moderne doit être attribuée à ces considérations de politique publique par lesquelles il serait aujourd’hui justifié, ce système n’a rien à voir avec le droit des collisions. Par contre, si la limite de la responsabilité repose ici sur le même fondement que la noxa deditio, cela confirme l’explication déjà donnée, d’une responsabilité du navire pour les dommages causés par lui, alors qu’il n’était pas aux mains de son propriétaire et, a contrario, l’existence de cette responsabilité confirme l’argument ici.

58. Prenons maintenant une autre règle pour laquelle, comme d’ordinaire, il existe une explication de politique plausible. La cargaison, dit-on, est la mère des salaires ; on nous dit, en effet que « si au cas où le bateau disparaît les marins devaient être payés, ils ne mettraient pas toute leur énergie, ni ne mettraient leur vie en péril pour la sécurité du navire. » [78] Le meilleur commentaire sur ce raisonnement est que ce droit a récemment fait l’objet d’un changement par voie législative. Cependant, même sous l’ancien droit, il existait une exception incohérente avec le motif supposé. En cas de naufrage, qui était la cause habituelle de défaut de cargaison, aussi longtemps qu’une partie du navire avait été sauvée, le privilège des marins demeurait. Je suppose qu’on aurait dit que c’était une bonne politique pour les encourager à sauver tout ce qu’ils pouvaient. Si nous envisageons que les marins étaient considérés comme employés du navire, nous comprenons immédiatement à la fois la règle et l’exception. « Le navire est le débiteur », comme il avait été dit dans l’argumentation d’un cas jugé à l’époque de Guillaume III. [79] Si le débiteur périssait, c’était la fin de l’histoire. Si une partie en revenait au port, il était possible d’entreprendre une action contre elle.

59. Même la règle dans sa forme moderne, selon laquelle la cargaison est la mère des salaires, est présentée par l’explication communément admise comme faisant référence à la question du navire perdu ou arrivé à bon port. Dans la source la plus ancienne du droit maritime existant aujourd’hui, qui a quelque chose à voir avec le sujet, autant que j’ai pu découvrir, l’affirmation est que les marins perdront leur salaire si le navire est perdu. [80] De même, dans ce qui est présenté par son éditeur anglais, Sir Travers Twiss, comme la partie la plus ancienne du Consulate of the Sea, [81] nous lisons que : « Quel que soit l’affréteur, qui peut disparaître ou mourir, le navire est tenu de payer les marins. » [82] Je pense que nous pouvons supposer que le bateau est lié par le contrat avec les marins, à peu près comme il l’était par les dommages dont il devait répondre, tout comme le corps du débiteur devait répondre de ses dettes, comme de ses crimes, dans l’ancien droit de Rome.

60. La même chose est vraie des autres rapports maritimes avec le navire qu’ils soient contractuels ou autres. Si un service de secours est rendu à un navire, la Cour de l’Amirauté retiendra le navire bien qu’on ait pu douter qu’une action invoquant un contrait serait recevable si les propriétaires étaient poursuivis devant la justice. [83] Ainsi le navire est engagé par le contrat du commandant de transporter des marchandises, tout comme en cas de collision, bien qu’il ait été sous bail à l’époque. Dans de tels cas, aussi, d’après notre Cour Suprême, le commandant peut engager le navire, alors qu’il ne peut pas engager les propriétaires généraux. [84] « Par coutume, le navire est lié par la marchandise et la marchandise par le navire. » [85] « Pour le droit maritime, tout contrat du commandant implique une hypothèque. » [86] On pourrait faire valoir, sans aucun doute, avec force, que, dans la mesure où il s’agit des contrats maritimes habituels, l’accord doit porter sur la garantie du navire ou de la marchandise dans de nombreux cas et qu’ainsi la politique est de donner des garanties dans tous les cas ; que le risque auquel les propriétaires de bateau sont soumis sont calculables et qu’ils doivent le prendre en compte quand ils louent leurs navires. Encore, dans de nombreux cas, quand une partie affirme un lien maritime du fait d’un contrat, elle a amélioré la condition de la chose contre laquelle le lien est invoqué et cela a été reconnu comme un fondement pour une telle obligation dans certains systèmes. [87] Cependant ceci n’est reconnu ni universellement, ni dans les cas les plus importants. On doit laisser le lecteur juger si un fondement a été donné pour croire que la même confusion métaphysique, qui s’est imposée naturellement en ce qui concerne les préjudices portés par les navires, a affecté la manière de concevoir leurs contrats. Il est évident que la façon générale de traiter la question des navires a prévalu dans les cas tout d’abord mentionnés. Pardessus, une haute autorité, a dit que l’obligation sur la cargaison prévaut même contre le propriétaire de marchandises volées, « comme le commandant traite moins avec la personne qu’avec la chose. » [88] Ainsi on a dit dans l’argumentation d’un cas anglais célèbre, que le navire se substitue à son propriétaire et, dès lors, il doit répondre. » [89] Dans de nombreux cas de contrat, comme de responsabilité délictuelle, le navire n’est pas seulement la garantie pour la dette mais la limite de la responsabilité de son propriétaire.

61. Les principes de l’Amirauté sont illustrés par la forme de sa procédure. Une poursuite peut être introduite contre un navire en en donnant le nom, toute personne intéressée étant libre d’intervenir en défense mais si la plainte aboutit, l’affaire pourra se terminer par la vente du navire et le paiement au demandeur de ce qui lui et dû sur le produit de cette vente. Déjà à l’époque de Jacques 1er, il était dit que « la plainte doit être libellée contre le navire et la marchandise et non contre la partie. » [90] Et l’autorité pour cette affirmation était censée remonter au règne d’Henry VI, le règne même où, comme on l’a vu, l’Amiral réclamait la confiscation des navires ayant causé la mort. Je dois préciser cependant que je n’ai pas pu trouver une telle autorité à cette date.

62. Nous avons maintenant terminé l’exploration du développement des formes principales de responsabilité en droit moderne pour quoi que ce soit d’autre que les conséquences immédiates et manifestes des propres actes de la personne. On a suivi le cours parallèle des événements dans les deux branches parentes – le droit romain et les coutumes germaniques, et chez leur progéniture sur le sol anglais en ce qui concerne les employés, les animaux et les choses inanimées. Nous avons vu un germe unique se multiplier et se diviser en produits aussi différents les uns des autres que l’est la fleur de sa racine.

63. Il reste guère à se demander quel était ce germe. Nous avons vu qu’il s’agissait du désir de représailles contre la chose, cause du dommage elle-même. Sans aucun doute, on pourrait prétendre que de nombreuses règles exposées étaient tirées d’une saisie de la chose cause du préjudice comme garantie de la réparation, au départ, peut-être en dehors du droit. [91] Cette explication, comme celle offerte ici, montrerait que les points de vue modernes sur la responsabilité n’avaient pas encore été atteints, puisque le propriétaire de la chose pouvait très bien ne pas avoir été la personne en faute. Cependant, tel n’a pas été l’opinion des personnes les plus compétentes pour juger. Un examen des cas les plus anciens montrera, comme on peut s’y attendre, que la vengeance et non la compensation et la vengeance sur la chose qui avait causé le dommage, était l’objet premier. Le taureau de l’Exode devait être lapidé. La hache en droit athénien devait être bannie. L’arbre, dans l’exemple de M. Tylor, devait être réduit en copeaux. L’esclave, dans tous les systèmes, devait être livré à la famille de l’homme tué pour qu’elle en dispose comme elle le voulait. [92] Le deodand était une chose maudite. La limitation originelle de la responsabilité à la livraison quand le propriétaire était poursuit, ne pouvait pas s’expliquer si c’était sa responsabilité et non celle de sa propriété qui était en question. Même quand, comme c’était parfois le cas, l’expiation plutôt que la vengeance semble avoir été recherchée, l’objet demeurait également éloigné d’une détresse extrajudiciaire.

64. L’histoire qui précède, outre le but dans lequel elle a été racontée, illustre bien le paradoxe de la forme et du fond dans le développement du droit. Quant à la forme, la croissance [du droit] est logique. La théorie officielle veut que chaque décision novelle se déduise syllogistiquement des précédents existants. Mais, comme la clavicule chez le chat, ne fait que rappeler l’existence d’une créature antérieure à laquelle un tel os était utile, les précédents survivent dans le droit longtemps après que l’usage auquel ils ont servi, ait disparu et que la raison de leur existence ait été oubliée. Les suivre ne peut souvent aboutir qu’à l’échec et à la confusion du point de vue strictement logique.

65. D’un autre côte, quant au fond, la croissance du droit est législative. Et cela, pas seulement au sens où ce que les cours déclarent avoir toujours été le droit, est en fait nouveau. Elle est législative dans ses fondements mêmes. Les considérations que les juges précisément mentionnent le plus rarement et toujours en s’excusant, sont les racines secrètes desquelles le droit tire toute la substance de la vie. Je désigne ainsi, bien sûr, les considérations de ce qui convient pour la communauté considérée. Tout principe important développé au cours des procès est en fait et à la base le résultat de conceptions de politique publique plus ou moins définitivement comprises ; plus généralement, c’est certain, dans le cadre de notre pratique et de nos traditions, le résultat inconscient de préférences instinctives et de convictions non formulées, mais qui peuvent cependant être reliées à des points de vue de politique publique en dernière analyse. Et si le droit est appliqué par des hommes capables et expérimentés, qui en savent trop pour sacrifier le bon sens à un syllogisme, on découvrira que lorsque les règles anciennes se maintiennent de la façon qu’on a commencé à montrer et qu’on va continuer à montrer dans ce livre, de nouveaux motifs, mieux adaptés à l’époque ont été trouvés pour elles et qu’elles ont reçu progressivement un nouveau contenu et finalement revêtu une forme nouvelle du sol dans lequel elles ont été transplantées.

66. Mais, jusqu’à maintenant ce processus a été largement inconscient. Il est important, de ce point de vue, de faire connaître ce qu’a été le cours réel des événements. Ne serait-ce qu’en insistant sur une prise de conscience plus grande de la fonction législative des cours, telle qu’on l’a expliquée, l’entreprise aurait son utilité, comme nous le verrons plus clairement par le suite. [93]

67. Ce que j’ai dit, expliquera le défaut de toutes les théories qui considèrent le droit seulement du point de vue formel, qu’elles tentent de le déduire du corpus de postulats a priori ou qu’elle tombent dans l’erreur plus humble de supposer que la science du droit réside dans l’elegentia juris ou la cohérence logique des parties du droit entre elles. La vérité est que le droit s’approche constamment de la cohérence mais qu’il ne l’atteint jamais. Il adopte continuellement de nouveaux principes de la vie d’un côté et il en retient toujours d’anciens, hérités de l’histoire de l’autre, qui n’ont pas encore été absorbés ou qui ne se sont pas encore détachés. Il ne deviendra cohérent que lorsqu’il aura cessé de croître.

68. L’étude dans laquelle nous nous sommes engagés est nécessaire, à la fois pour la connaissance et pour la révision du droit.

69. Nous aurons beau codifier le droit en une série de propositions apparemment autosuffisantes, ces propositions ne représenteront qu’un stade dans une croissance continue. Pour comprendre vraiment leur portée, pour savoir comment elles seront utilisées par des juges formés dans le passé que le droit incarne, nous devons nous-mêmes savoir quelque chose de ce passé. L’histoire de ce que le droit a été, est nécessaire à la connaissance de ce qu’est le droit.

70. Encore, le processus qui a été décrit, a impliqué un effort pour suivre les précédents aussi bien qu’un effort pour les investir d’un bon motif. Quand nous découvrons que, dans des parties étendues et importantes de notre droit, les différents fondements par lesquels les règles dans leur variété ont été justifiées, sont des inventions ultérieures pour rendre compte en fait de survivances de temps plus primitifs, nous sommes en droit de réexaminer les motifs couramment donnés et d’adopter un point de vue plus large sur le champ pour réapprécier si ces motifs sont satisfaisants. Ils peuvent l’être quelle que soit la manière dont ils sont apparus. Si la vérité n’était pas souvent suggérée par l’erreur, si les réalisations anciennes ne pouvaient pas être adaptées à de nouveaux usages, le progrès humain serait lent. Mais l’examen et la révision du droit sont justifiés.

71. Cependant aucune des considérations précédentes, pas plus que le but de montrer les matériaux pour l’anthropologie contenus dans l’histoire du droit, ne sont l’objet immédiat ici. J’ai voulu montrer que les différentes formes de responsabilité connues du droit moderne trouvent leur source sur le terrain commun de la vengeance. Dans le domaine du contrat, le phénomène se matérialisera difficilement en dehors des cas qui ont été présentés dans cette conférence. Mais, en droit pénal et en droit de la responsabilité délictuelle, il est d’importance primordiale. Il montre qu’ils sont partis d’un fondement moral, de la pensée qu’il doit y avoir un coupable.

72. Il reste à prouver qu’alors que la terminologie de la morale demeure encore et que le droit mesure encore et toujours, dans un certain sens, la responsabilité juridique avec des standards moraux, il transmute néanmoins continuellement, en raison même de sa nature, les standards moraux en standards externes et objectifs, d’où la culpabilité réelle de la partie concernée, est totalement éliminée.

[N. d. t. : Les citations et les références en grec, qui présentaient une difficulté de reproduction, ont été omises dans cette traduction.]

Notes

[1] Par exemple, Ine, c.74 ; Alfred, c.42 ; Ethelred, IV, 4, § 1.

[2] Bracton, fol. 144, 145 ; Fleta, I. c. 40, 41 . Co. Lit. 126 B ; Hawkins, P. C. Book 2, ch. 23, § 15.

[3] Lib. I, c. 2, ad fin.

[4] Bracton, fol 144 a, « assultu praemeditato ».

[5] Fol.155 ; cf. 103 b

[6] Ibid., et 21 H. VII, 27, pl.5.

[7] Y. B. 6 Ed. IV, 7, pl.18.

[8] D. 47. 9. 9.

[9] Exode : 21, 28 [N. d. t. : La traduction donnée ici est celle d’André Chouraqui].

[10] Plutarque, Solon.

[11] « Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim tabularum descendit ; quae lex voluit, aut dari [id] quod nocuit, id est, id animal, quod noxiam commisit ; aut estimationem noxiae offerre. » D. 9, 1, 1, pr. ; Just. Inst. 4. 9 ; XII Tab., VIII. 6.

[12] Gaius, Institutes, IV, §§ 75, 76 ; D. 9. 4. 2, § 1. « Si servus furtum faxit noxiam ve noxit. » XII Tables, XII, 2. Cf. Just. Inst. 4. 8, § 7.

[13] D. 39. 2. 7, §§ 1, 2 ; Gaius, Institutes, IV. § 75.

[14] « Noxa caput sequitur. » D. 9. 1. 1., § 12 ; Inst. 4, 8, § 5.

[15] « Quia desinit dominus esse ubi fera evasit. » D. 9. 1. 1., § 10 Inst. 4. 9., pr. Comparez avec May v. Burdett, 9 Q. B. 101, 113.

[16] D. 19. 5. 14, § 3 ; Plin. Nat. Hist., XVIII. 3.

[17] « In lege antiqua si servus sciente domino furtum fecit, vel aliam noxiam commisit, servi nomine actio est noxalis, nec dominus suo nomine tenetur. » D. 9. 4.2.

[18] Gaius, Inst. IV. § 77 dit qu’une action noxale peut se transformer en action directe et, à l’inverse, une action directe en action noxale. Si un paterfamilias commet un délit et ensuite est adopté ou devient un esclave, une action noxale pèse dès lors contre son maître au lieu d’une action directe contre lui-même en tant qu’auteur du dommage. Just. Inst. 4, 8, § 5.

[19] LL. Alfred, c.3 ; Tylor, Primitive Cultures, Vol.1, Am. ed., p.285 et suiv. ; Bain, Mental and Moral Science, Livre III, ch.8, p.261.

[20] Florus, Epitome, II. 18. Voir Tite-Live, iX. 1, 8, VIII. 39 ; Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, Vol.43, pp.98, 99.

[21] Gaius, Inst. IV. § 81. Je donne la lecture de Huschke : « Licere enim etiam, si fato is fuerit mortuus, motuum dare ; nam quamquam diximus, non etiam permissum reis esse, et mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo vita excesserit, aeque liberatur. » L’affirmation d’Ulpien, dans D. 9. 1. 1, § 13, que l’action est éteinte si l’animal meurt ante litem contestatam, concerne uniquement le fait que la responsabilité est fondée sur la possession de la chose.

[22] « Bello contra foedus suscepto. »

[23] Tite-Live, VIII. 39 : « Vir…haud dubie proximarum induciarum ruptor. De eo coacti referre praetores decretum fecerunt ’Ut Brutulus Papius Romanis dederetur.’…Fetiales Romam, ut censuerunt, missi, et corpus Brutuli exanime : ipse morte voluntaria ignominiae se ac supplicio subtraxit. Placuit cum corpore bona quoque ejus dedi. » Cf. Zonaras, VII. 26 ed. Niebuhr, Vol.43, p.97. Voir encore Tite-Live, Vol.36, « postulatumque ut pro jure gentium violato Fabii dederentur, » et ibid., I. 32.

[24] Tite-Live, IX. 5, 8, 9, 10. « Nam quod deditione nostra nagant exsolvi religione populum, id istos magis ne dedantur, quam quia ita se res habeat, dicere, quia adeo juris fetalium expers est, qui ignoret ? » La formule de livraison était la suivante : « Quandoque hisce homines injussu populi Romani Quiritium foedus ictum iri spoponderunt, atque ob eam rem noxam nocuerunt ; ob eam rem, quo populus Romanus scelere impio sit solutus, hosce homines vobis dedo. » Cf. Zonaras, (VII. 26, ed. Niebuhr, Vol 43, p.98, 99.

[25] De Orator. I. 40 et ailleurs. Il est à noter que Florus dit dans son exposé deditione Mancini expiavit. Epitome, II. 18. On a déjà fait observer que les cas mentionnés par Tite-Live semblent suggérer que l’objet de la remis était l’expiation autant qu’ils suggèrent que c’était l’exécution d’un contrat. Zonaras (VII. 26, ed. Niebuhr, Vol.43, p.98, 99.) Cf. ibid., p.97. Comparer Serv. ad Virg. Eclog. IV, 43 : « In legibus Numae cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem pro capite occisi et natis [agnatis ? Huschke] ejus in concione offerret arietem. » ibid., Geor. III, 387 et Festus, Subici, Subigere. Mais cf. Wordsworth, Fragments and Specimens of Early Latin, note aux Douze Tables, XII, 2, p.538.

[26] D. 9. 4. 2.

[27] Tissot, Droit pénal, Vol.2, p.615 ; Ihering, Geist d. Röm. R., Vol.1, § 14 ; ibid., Vol.4, § 63.

[28] Aul. Gell. Noctes Attici, 20. 1 ; Quintil. Inst. Orat. 3. 6. 84 ; Tertull. Apol., c.4.

[29] Cf. Varron, De Lingua Latina, VI. : « Liber, qui suas operas in servitute pro pecunia, quam debeat, dum solveret Nexus vocatur. »

[30] D. 9. 1. 1. § 9. Mais cf. Hale, Vol.1, P. C. 420.

[31] D. 9. 4. 2, § 1.

[32] D. 9. 1. 1, § 4, 5.

[33] D. 4. 9. 1, § 1 ; ibid., 7 § 4.

[34] Gaius in D. 44. 7. 5, § 6 ; Just. Inst. 4. 5, § 3.

[35] D. 4. 9. 7, pr.

[36] Voir Austin, Jurisprudence, 3d. ed., p.513 ; Doctor and Servant, Dialogue 2, ch.42.

[37] Cf. L. Burgund. XVIII. ; L. Rip. XLVI. (al. 48).

[38] Voir le mot Lege, Merkel, Lex Salica, p.103. Cf. Wilda, Strafrecht der Germanen, p.660, n. 1. Voir, en outre, Lex Salica, XL. ; Pactus pro tenore pacis Child. et Chloth., c. 5 ; Decretio Chlorharii, C. 5 ; Edictus Hilperichi, cc. 5, 7 ; et les observations de Sohm dans son traité sur la Procédure de la loi salique, § 20, 22, 27, trad. fr. (Thevenin), p.83 n., 93, 94, 101-03, 130.

[39] Wilda, Strafrecht, p.590.

[40] Cf. Wilda, Strafrecht, p.660, n. 1 ; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lege, p.103. Lex Saxon. XI. § 3 : « Si servus perpetrato facinore fugerit, ita ut a domina ulterius inveniri non posit, nihil solvat. » Cf. ibid. II. § 5. Capp. Rip. c.5 : « Nemini liceat servum suum, propter damnum ab illo cuilibet inlatum, dimittere ; sed juxta qualitatem damni dominus pro illo respondeat vel eum in compositione aut ad poenam petitori offeret. Si autem servus perpetrato scelere fugerit, ita ut a domino paenitus inveniri non possit, sacramento se dominus ejus excusare studeat, quod nec suae voluntatis nec conscientia fuisset, quod servus ejus tale facinum commisit. »

[41] L. Saxon.

[42] Lex Angl. et Wer. XVI. : « Omne damnum quod servus fecerit dominus emendet. »

[43] C. 3 ; Thorpe, Ancient Laws, Vol.1, p.27, 29.

[44] C. 74 ; Thorpe, Vol. 1, p.149 ; cf. p.118, n. a. See LL. Hen. I., LXX. § 5.

[45] C. 24 ; Thorpe, Vol.1, p.79. Cf. Ine, c.42 ; Thorpe, Vol.1, p.129.

[46] C. 13 ; Thorpe, Vol.1, p.71.

[47] Tylor, Primitive Culture, éd. américaine, p.286.

[48] Cf. Molloy, Book 2, ch. 3, § 16, 24 Ed. III : “Visum fuit curiae, quod unusquisque magister navis tenetur respondere de quacunque transgressione per servientes suos in navi sua facta.’ On s’appuyait sur les lois d’Oleron en ce cas. Cf. Stat. of the Staple, 27 Ed. III., Stat. 2, c.19. Plus tard, l’influence du droit romain est claire.

[49] Quon. Attach., c. 48, pl. 10 et suiv. Cf. The Forme and Maner of Baron Courts, c. 62 et suiv.

[50] Forme and Maner of Baron Courts, c. 63.

[51] C. 64. Ceci est substantiellement conforme aux Quoniam Attachiaments, c. 48, pl. 13 mais un peu plus clair. A contrario, Fitzh, Abr. Corone, pl. 389, 8 Ed. II.

[52] Fitzh, Abr. Barre, pl. 290.

[53] Mitchil v. Alestree, 1 Vent. 295 ; s. c. 2 Lev. 172 ; s. c. 3 Keb. 650. Cf. May v. Burdett, 9 Q. B. 101, 113.

[54] May v. Burdett, 9 Q. B. 101.

[55] Mason v. Keeling, 12 Mod. 332, 335 ; s. c. 1 Ld. Raym. 606, 608.

[56] Le juge Williams in Cox v. Burbidge, 13 C. B. N. s.430, 438. Cf. Le juge Willes in Read v. Edwards, 17 C. B. N. s. 245, 261.

[57] Mason v. Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608.

[58] Dans les lois d’Ine, c.42 (Thorpe, Ancient Laws, Vol.1, p.129), la responsabilité personnelle semble être reconnue lorsqu’il y a eu absence de clôture. Mais, si un animal échappe à son enclos, le seul remède indiqué est de le tuer, le propriétaire récupérant la peau et la chair et le reste étant perdu. Le défendeur était tenu responsable « parce qu’il avait été prouvé que c’était en raison d’un défaut de garde,…pour un défaut de bonne garde », in 27 Ass., pl. 56, fol.141, 1353 ou 1354 après J.-C. Ce n’est que beaucoup plus tard que le motif est affirmé en forme absolue : « parce que j’ai l’obligation juridique (« I am bound by law ») de garder mes bêtes sans porter tort (« without doing wrong ») à quiconque. Mich. 12 Henry VII., Keilway, 3 b, pl.7. Voir, en outre, les distinctions concernant un cheval qui tue un homme dans Regis Magistatem, IV c. 24.

[59] Fol. 128.

[60] Cf. 1 Britton (Nich.), 6 a, b, 16 (pagination du haut 15, 39) ; Bracton, fol. 136 b ; LL Alfred, c. 13 (Thorpe, Ancient Laws, Vol.1, p.71) ; Lex Saxon, Tit. XIII. ; Leg. Alamann., Tit. CIII. 24.

[61] Fleta, I. 26, § 10 ; Fitzh. Abr. Corone, pl. 416. Voir, de manière générale, Staunforde, P. C., I. c. 2, fol. 20 et suiv. ; 1 Hale, P. C., 419 et suiv.

[62] Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.

[63] Plowd. 260.

[64] Jacob, Law Dictionary, rubrique Deodand.

[65] Y. B. 30 & 31 Ed. 1., p.524, 525 ; Bracton, fol. 136 b.

[66] Fitzh, Abr. Corone, pl. 403.

[67] Bracton, 122 ; 1 Britton (Nich.), top p.16 ; Fleta, I. c. 25, § 9, fol. 37.

[68] 1 hale, P. C. 423.

[69] 1 Rot. Parl. 372 ; 2 Rot. Parl. 345, 372 a, b ; 3 Rot. Parl. 94 a, 120 a, 121 ; 4 Rot. Parl. 12 a, b, 492 b, 493. Cependant aussi 1 Hale, P. C. 423.

[70] Black Book of the Admiralty, Vol. 1, p. 242.

[71] Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217.

[72] China, 7 Wall. 53.

[73] Doctor and Student, Dialogue 2, c. 51.

[74] 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.

[75] Black Book of Admiralty, Vol. 3, p.103.

[76] Malek Adhel, 2 How. 210, 234.

[77] Kent, Vol. 3, 218 ; Customs of the Sea, cap.27, 111, 182, in Black Book of the Admiralty, Vol.3, 103, 243, 345.

[78] Kent, Comm., Vol. 3, 188.

[79] Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577 ; s. c. 1 Salk. 33. Cf. Molloy, p.355, Book II. Ch.3, § 8.

[80] « Ans perdront lurs loers quant la nef est perdue. » Black Book, Vol.2, 213. C’est tiré des Jugements de la Mer qui, d’après l’éditeur (II., p. xliv., xlvii), est la source la plus ancienne existante de droit maritime modern à l’exception des décisions de Trani. Ainsi Molloy, Book II. ch.3, § 7, p.854 : « Si le navire disparaît en mer, ils perdent leurs salaires. » Ainsi Siderfin, 236, pl.2.

[81] Black Book, Vol.3, p. lix, lxxiv.

[82] Ibid., p. 263. On doit ajouter cependant qu’il a été écrit dans le même livre que si le navire est retenu dans un port par les autorités locales, le commandant n’est pas obligé de payer les salaires des marins, « parce qu’il n’a pas eu de cargaison. »

[83] Lipson v. Harrison, Weekly Rep., Vol.2, p.10. Cf. Louisa Jane, Lowell, Vol. 2, p.295.

[84] Kent’s Comm., Vol. 3 (12è ed.), 218, ib. 138, n.1.

[85] Kent, Vol.3, p.213.

[86] Justin v. Ballam, 1 Salk. 34 ; s. c. 2 Ld. Raym. 805.

[87] D. 20, 4, 5 & 6 ; cf. Tite-Live, XXX, 38.

[88] Pardessus, Droit. Comm., n. 961.

[89] Keb., Vol. 3, 112, 114, citant 1 Roll. Abr. 530.

[90] Godbolt, 260.

[91] Colquhoun, Roman Civil Law, § 2196.

[92] Lex Salica (Merkel), LXXVII ; Ed. Hilperich, § 5.

[93] Voir Conférence III, ad. fin.

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