Clio@Themis

Richard Hyland " Babel : Un She'ur" (1990)

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:06:03Z

Note introductive par Françoise Michaut [*]

1. Dans le sillage du réalisme juridique américain, la recherche ultérieure s'est partagée en quatre directions donnant naissance aux courants Droit et société, Droit et économie, Droit et littérature et études critiques universellement connues sous le nom de Critical Legal Studies.

2. Le courant Droit et littérature, apparu à l'aube du dernier quart du vingtième siècle, s'est lui-même partagé entre deux préoccupations principales : d'une part, l'intérêt pour l'étude du droit dans la littérature, d'autre part, l'approche du droit comme littérature ou du droit comme langage, la grande question étant celle de l'interprétation et les juristes se sont alors tournés vers les spécialistes de l'interprétation des textes religieux et des textes littéraires et vers les travaux des philosophes contemporains, notamment Hans-Georg Gadamer et Jacques Derrida et des linguistes pour rendre compte du fonctionnement des systèmes juridiques.

3. L'article de Richard Hyland ici traduit relève de cette seconde préoccupation. Il a été publié dans les actes célèbres d'un colloque sur « Deconstruction and the Possibility of Justice » où figure notamment un long texte de Derrida, « Force de loi : le « Fondement mystique de l'autorité. »

4. Le Professeur Richard Hyland, qui est spécialiste d'histoire juridique américaine et de droit comparé, invite, dans cette contribution, le lecteur à prendre conscience des différences qui marquent en profondeur les langues et les systèmes juridiques (qu'il évoque à partir des modes d'enseignement du droit en Allemagne, aux Etats-Unis et en France). Cette diversité, dont la maîtrise peut être douloureuse, est, en fait, nous enseigne-t-il, une chance formidable en ce qu'elle est la condition sine qua non à l'imagination d'autres possibles.

5. Le thème général de ce numéro de Clio@themis appelait le choix de cet merveilleux article contemporain.

6. Je remercie Richard Hyland d'avoir relu ma traduction et d'avoir contribué, par de subtiles suggestions, à l'améliorer.

Richard Hyland [*] BABEL : UN SHE'UR [**] (Traduction par Françoise Michaut)

à Sharka

Unserem Packmeister sind nun doch noch Bedenken gekommen. (N. d. t. : traduction approximative, hors contexte : Notre conditionneur en chef est cependant, à présent, à nouveau, pris de doutes ; la phrase en allemand est littéralement : A notre conditionneur en chef sont à présent, cependant, à nouveau, des doutes venus.)

La lettre contenant cette phrase refait surface, longtemps après, alors que nous parcourons un dossier de correspondance ancienne. Elle lit la phrase, lentement, à haute voix, savourant la qualité littéraire surprenante de la prose d'une firme allemande de transport par mer, puis demande si la phrase est traduisible en anglais. Je me plonge dessus un moment et soudain la mémoire m'envahit : si la traduction prend du temps, c'est aussi parce qu'elle donne à l'esprit de vagabonder…

Nous étions encore en train de déménager. Nous avions passé des journées à traîner des cartons vides du supermarché, à les remplir de livres et à les rembourrer avec des pages froissées de la rubrique sport. Pour finir, nous les avions chargés dans une camionnette de location VW et transportés chez l'expéditeur de fret. Un employé nous avait indiqué un emplacement pour mettre les boîtes – sur une palette de bois au milieu d'un entrepôt béant. Cependant l'empilement des cartons de tailles disparates qui montaient haut et penchaient un peu de côté, ne semblait pas très stable. Néanmoins le patron de l'entrepôt était confiant : la pile ne pouvait pas se renverser. Un mois plus tard, de retour aux Etats-Unis, nous recevions une lettre nous disant que nos affaires avaient été embarquées, que tout était en ordre mais que, toutefois, nos cartons de livres avaient dû être arrimés sur la palette et retenus au moyen de larges bandes métalliques…

Unserem Packmeister sind…A notre conditionneur en chef sont… Ce n'est pas encore l'heure de fermeture… J'appelle une entreprise de déménagement et je demande le terme utilisé pour désigner le membre d'une équipe de déménagement qui est chargé du conditionnement. Le conditionneur, m'est-il répondu. N'y a-t-il pas un nom pour un conditionneur hautement qualifié, qui, en raison du nombre de ses années de bons et loyaux services et de l'expérience qu'il a accumulée, est consulté sur les cas particulièrement délicats ? Vous voulez dire un superviseur ? N'y a-t-il pas un mot tel que maître-conditionneur ou conditionneur-maître ? Hé, qu'est-ce que c'est que cette histoire ? J'esquive, j'offre mes remerciements et je raccroche. Le silence s'installe. Pourquoi, dit-elle, la langue allemande a-t-elle un concept qui n'existe pas en anglais ? Et qui est le sujet du « nous » ? A qui le conditionneur en chef appartient-il enfin ?

nun doch noch… à présent, cependant, à nouveau… Les adverbes, les explétifs et autres particules allemandes sont chargés de sens aussi divers que nos cartons étaient chargés de livres. Certaines significations peuvent se traduire approximativement en anglais mais d'autres ne peuvent être rendues que par un geste – hausser les épaules, froncer les sourcils, se taper sur le genou. Les particules veulent dire tant de choses séparément qu'elles peuvent signifier à peu près n'importe quoi quand elles sont alignées les unes derrière les autres.

Bedenken gekommen… pris de doutes… [N. d. t. : en allemand, littéralement : des pensées à propos de [sont] venues] Pas juste des pensées mais des appréhensions… une espèce d'inquiétude. La vraie question est d'où viennent les craintes : à quoi rime cette étrange structure de phrase selon laquelle le conditionneur en chef, l'acteur humain, sert seulement de lieu où les pensées viennent se loger ?

Bien sûr, les mots peuvent être interprétés pour produire un sens en anglais. Nun [N. d. t. : A présent] peut-être le terme clé. Il semble évoquer un soupir de soulagement – à présent, parvenu à une conclusion après une longue réflexion. Doch peut aller avec noch pour exprimer un contraste, pour insister sur le caractère définitif de la nouvelle conclusion en dépit de l'opinion initialement contraire. Il pourrait aussi être préférable, en anglais, de camoufler un peu l'implication surprenante de la structure de phrase, à savoir que les pensées possèdent leurs propres moyens de locomotion.

In the end, second thoughts did in fact occur to our master packer. [N. d. t. :Des inquiétudes se sont finalement formées chez notre conditionneur en chef.] Si cela fait une traduction, je suis un traducteur. Et je suppose que Gadamer expliquerait que non seulement j'ai ainsi interprété l'original mais que ma perspective et ma langue se sont fondus avec celles du texte. Cependant, je ne m'en rends pas compte. Ce que j'éprouve, c'est que ma traduction est un compromis triste et désolé et que, bien loin de fusionner quoi que ce soit, il révèle, au contraire, la grande distance qui sépare les phrases très différentes, impliquées dans le drame. Il y a l'original. Il y a les différentes façons possibles de le rendre mot à mot. Il y a mon approximation et les nombreuses alternatives que j'ai rejetées. Et il y a la variété de phrases que moi, j'aurais pu écrire en anglais-américain dans une telle lettre – si une telle pensée m'était venue et si j'avais jugé utile de le coucher sur le papier. Notre superviseur a eu des doutes quant à la façon dont vos cartons étaient chargés sur la palette. Ou, plus vraisemblablement, j'aurais été plus direct. Nous avons décidé qu'il était nécessaire, avant expédition, de fixer vos cartons sur la palette. Le fait est qu'en réalité il ne m'aurait probablement pas paru nécessaire d'évoquer cette pensée du tout.

L'expérience de la traduction produit en moi non pas le plaisir de la fusion et le confort de l'immersion mais plutôt la détresse vive de choses déchirées et un désir vain mais ardent de les rassembler. Finalement, le texte sollicite que je me fasse conditionneur en chef. Et, ainsi, je bourre ma traduction, un peu arbitrairement, d'autant de sens qu'il est possible. Cependant, la traduction n'est, après tout, qu'une phrase et je ne suis qu'un conditionneur. Beaucoup de choses ont trouvé leur chemin dans ma traduction mais la relecture me rappelle continuellement que beaucoup plus a été perdu – assez, à coup sûr, pour de nombreuses autres phrases. Contrairement au conditionneur en chef, je n'ai pas l'impression que j'ai terminé mon travail, que mon horizon est identique à celui de quelqu'un d'autre.

La notion de traduction implique qu'il y ait une relation entre les langues. L'existence d'une difficulté indique pour le moins qu'il n'y a pas de correspondance parfaite entre les mots d'une langue et ceux d'une autre. Dès lors que le droit est formulé au moyen du langage, la difficulté à traduire suggère un manque parallèle de continuité entre un système juridique et un autre. On pourrait alors se demander comment caractériser exactement les relations entre une langue et une autre ou entre deux systèmes juridiques différents. Au moins en Occident, la discussion de telles questions implique traditionnellement la référence à un texte biblique (Genèse 11, 1-9) qui raconte l'histoire de la tour de Babel. L'objet de cet essai est d'explorer la leçon de cette histoire pour l'appréciation de la diversité, en particulier de la diversité des systèmes juridiques.

De Dieu

Il n'y a pas moyen d'y échapper : la réflexion sur la signification de Babel exige le recours à la notion de Dieu. L'une des difficultés de la pensée concernant la Divinité est que la tradition offre peu de marge d'erreur. Selon l'Apocalypse (3, 12), les noms de Dieu sont littéralement inscrits dans le fidèle. Comme l'a fait remarquer Frère Louis de Léon (De los nombres de Cristo), ces noms sont l'essence que Dieu communique à ceux qui ont ce bonheur – de brefs indices codés dans lesquels Dieu encapsule miraculeusement tout ce que la compréhension humaine est capable et susceptible de percevoir du divin. Dans cette tradition, dès lors que tous les noms de Dieu participent de la divinité, les enjeux de la discussion théologique sont élevés : toute affirmation peut non seulement être contestée comme incorrecte mais elle peut aussi être qualifiée de blasphème. Même l'anglais, en dépit de sa richesse de ressources extravagante n'a pas le vocabulaire nécessaire pour une discussion totalement libre sur la nature de Dieu.

L'hébreu offre une distinction pratique – qui pourrait être facilement introduite dans l'anglais. Elle est utilisée pour détendre le débat théologique. En hébreu, certains noms sont exclusivement réservés pour s'adresser à l'Eternel. D'autres peuvent être utilisés à la fois dans la discussion et dans la conversation courante.

Bien que l'existence d'un mot unique pour Dieu en hébreu fasse un peu débat, celui-ci contient de nombreux noms de Dieu. Il y a un nom en douze lettres et il y a aussi un nom en quarante-deux lettres, qui ont été oubliés depuis longtemps. Il y a l'expression qui a été dite à Moïse quand il a demandé le nom qu'il devait dire aux Enfants d'Israël. En fait, il est dit que la Torah ne contient rien d'autre que les noms de Dieu. Sept de ces noms se distinguent par le fait qu'une fois écrits, ils ne doivent pas être effacés. Le premier de ceux-ci, le Tétragramme ineffable, ne doit plus être prononcé – une interdiction qui conduit à quelque confusion, dès lors que la manière vraie de le dire a été oubliée. Même du temps des prêtres, il était prononcé à haute voix seulement dans le Temple, plus spécialement par le Grand Prêtre, après le rituel de purification, le jour le plus sacré, dans un murmure couvert par le chant. Les six noms restant sont utilisés aujourd'hui lorsqu'on s'adresse directement à l'Eternel et ne peuvent pas être employés en dehors de la prière ou de la bénédiction. Quand, même dans l'étude, référence est faite à ces noms, leur prononciation est altérée légèrement mais de manière perceptible, pour éviter le sacrilège.

Dans un débat ou une conversation portant sur Dieu, d'autres noms sont employés (des références obliques, en réalité). Un tel nom est HaShem, qui signifie simplement Le Nom. Il ne se réfère pas directement à Dieu mais au Saint Nom. De tels noms créent un espace entre le signifiant et le signifié et sont, en conséquence, suffisamment éloignés du nom de Dieu pour que leur utilisation à tort, par inadvertance, ne doivent pas être considérée nécessairement comme irrévérencieuse. C'est pourquoi, nous en avons besoin ici.

Même après l'accord sur un nom, les préliminaires ne sont pas terminés. Il faut trouver la forme pour discuter de ces sujets. La discussion théologique suppose presque nécessairement qu'il y a un ordre de l'univers, ce qui fait qu'elle ne procède pas comme si elle impliquait une question typique du droit ou de la politique. La tradition talmudique offre un cadre pour ce genre de controverse. Cela s'appelle un she'ur. Il se peut que le mot she'ur dérive du verbe hébreu signifiant mesurer ou estimer. A un certain niveau de sens, il indique le temps mesuré ou délimité, disponible entre deux services religieux pour de telles discussions. Cependant l'idée de mesure révèle quelque chose à propos de l'objectif de fond aussi, le désir d'ouvrir ce qu'est la nature de l'ordre divin à la compréhension humaine – pour démontrer qu'au moins à un certain degré, l'humanité peut saisir quelque chose de l'infini. Le she'ur commence par la mise à jour d'une énigme – souvent une incohérence apparente entre un texte de la Loi écrite et un texte de la Loi orale. Dès lors que les deux textes ont été transcrits sous la dictée divine et dès lors qu'il est supposé, en outre, que les textes divins ne comportent pas d'incohérences, le problème est de résoudre la dissonance et de restaurer la signification du texte saint. En même temps, précisément parce que le sujet est l'infini et le divin, aucun she'ur ne prétend parvenir à la vérité absolue et aucun ne peut craindre d'avoir absolument tort. Il est clair, dès le départ, que toute suggestion enrichira la discussion et également évident qu'aucune n'y mettra un point final.

Bien que le she'ur se soit développé comme cadre pour discuter du Chumash (le Pentateuque, la Torah) et des textes talmudiques, son utilité dépasse ce contexte. Il peut être compris plus largement comme offrant un cadre pour une discussion à propos du rapport entre l'harmonie et la diversité – pour la recherche des affinités entre activités empiriquement existantes dès lors que l'on suppose qu'il y a de l'ordre dans le cosmos. La question ici, par exemple, concerne la relation entre l'homogénéité et la diversité eu égard aux langues des hommes (et aux divers systèmes de droit). Le nom HaShem est destiné à servir ici de référence adaptée pour l'idée de raison à la diversité. Le she'ur est utilisé comme son mode d'étude.

De l'histoire

L'histoire de la tour construite à Babel est fondée sur l'hypothèse que l'humanité a partagé autrefois une langue unique. C'était la langue de la famille de Noé, parce que, seuls, Noé et sa femme, avec leurs trois enfants et les épouses de ceux-ci avaient survécu au Déluge. Selon le Chumash, toutes les nations descendent de cette famille. Après la mort de Noé, alors que l'humanité pérégrinait du mont Ararat, la montagne de l'Est où l'arche de Noé s'était arrêtée, elle arriva dans la plaine de Shine'ar. Comme le groupe scrutait la plaine, tout, aux alentours, a dû leur rappeler la mort, parce que les corps de ceux qui avaient péri dans le Déluge s'étaient échoués sur Shine'ar. Peut-être était-ce la proximité même de la plaine avec la mort, liée au désir de l'humanité de vaincre la mort, qui avait convaincu le groupe de s'installer là et de construire une ville et une tour. Du fait des événements qui ont transpiré, la ville a bientôt été connue sous le nom de Babel, qui peut venir de Bab-ilu (Porte de Dieu en assyrien, ce qui signifie peut-être les ouvertures par lesquelles les nations devaient sortir) et qui est aussi relié au moins par l'étymologie courante à balal, l'hébreu pour embrouiller ou mettre la confusion. Le plan était que la tour qui devait être construite atteigne les Cieux. Alors que son édification était bien en route, HaShem est descendu l'examiner. A la vue de la tour, l'Eternel la détruisit, il mit la confusion dans la façon de parler des différentes nations de sorte qu'elle ne pouvait plus se comprendre les unes les autres et il les dispersa sur la surface de la terre.

La tour a inspiré la Tradition. Elle a dit qu'elle comportait deux escaliers. Celui à l'Est était utilisé par les ouvriers pour monter les briques au sommet, alors que l'escalier à l'Ouest servait à ceux qui retournaient chercher des briques. La tour était terriblement haute, si bien qu'elle semblait toucher le ciel. Lors de sa destruction, le tiers inférieur s'enfonça dans le sol, le tiers le plus élevé fut consumé dans les flammes et seul le tiers du milieu subsista. Néanmoins ce qui restait de la tour était d'une telle immensité qu'on aurait pu marcher trois jours sans sortir de son ombre. (Quelques-uns des récits traditionnels concernant la tour sont rassemblés dans le Meam Loez.)

De Rachi à Derrida (« Des Tours de Babel » in Psyché : Inventions de l'autre, Paris, Galilée, 1987), les érudits ont unanimement interprété la confusion du langage comme une punition bien méritée, destinée tout spécialement à empêcher l'achèvement de la tour. La diversité des langues et l'impossibilité d'une compréhension mutuelle qui en est inévitablement résultée ont été considérées comme s'inscrivant dans une malédiction suscitée par la contrariété de Dieu face à l'orgueil humain, particulièrement à la vanité implicite dans la conception de la tour – la croyance que les êtres humains pourraient parvenir aux cieux et, par conséquent, accéder à l'immortalité sans passer par la mort.

Malgré sa persistance, cette interprétation de l'histoire présente un caractère particulièrement insatisfaisant. Il est bien certain que la tour n'aurait pas pu atteindre les Cieux. L'Eternel n'avait aucune raison de s'inquiéter. De plus, la fierté de l'œuvre accomplie et le désir de retarder ou de transcender la mort sont des constantes de la condition humaine et n'en sont pas les moins attractives. En outre, bien que HaShem soit capable de se mettre en colère (expression à comprendre métaphoriquement), le Rambam a démontré que tous les manquements humains ne sont pas susceptible de déclencher le courroux divin : les cas de colère divine mentionnés dans la Torah et les écrits prophétiques révèlent à l'examen que, seul, un péché bien spécifique provoque le courroux de l'Eternel et celui est l'idolâtrie. Enfin la confusion des langues implique beaucoup plus que le simple établissement d'une barrière à la communication. Si le désir de HaShem était de mettre un obstacle au discours humain, le résultat aurait pu être obtenu par l'introduction d'une gêne auditive ou par un alourdissement de la langue. En d'autres termes, la construction de la tour n'apparaît pas fournir véritablement de motif pour un châtiment, et encore moins pour un châtiment de ce genre-là. La difficulté devient alors de découvrir un lien entre la confusion des langues et la construction de la tour qui soit conciliable avec la sagesse infinie de l'Eternel.

Une fois le problème posé de cette manière, l'histoire de Babel est si évocatrice qu'une multitude de solutions se présentent à l'esprit. Celle que je préfère fait de l'histoire une simple fable de la postmodernité. Le premier pas pour concevoir le récit de cette manière est de réexaminer son statut d'histoire. Je suis de l'avis qu'aucun des récits du début du Chumash ne doit être pris comme historique, tout au moins au sens où nous concevons l'histoire aujourd'hui. Bien que les sages ne nient pas l'historicité de ces histoires, quelques phrases qu'ils ont écrites semblent indiquer la possibilité d'une lecture non historique. Malheur à ceux qui voient dans la Torah ou bien des historiettes ou bien de l'histoire, a fait observer Rabbi Shimon bar Yochai dans le Zohar. Aux yeux de Rabbi Yaakov Culi, les quelques histoires rapportées dans la Torah sont en réalité des mystères, enveloppés dans des mots qui leur donnent l'apparence d'un récit. Pour une lecture non historique, peu importe que les incidents qui y sont décrits aient bien eu lieu, qu'une tour ait été construite en fait ou que le parler humain ait vraiment été embrouillé de la façon relatée dans la Torah. En réalité, les récits offrent l'analyse sous forme d'histoire. Pour déchiffrer cette curieuse forme, l'histoire de Babel doit être lue dans son contexte.

Le Chumash présente un code de lois – six cent treize commandements, deux cent quarante-huit ordonnant un acte positif, les trois cent soixante cinq restants énumérant des interdits – entremêlés avec ce qui a l'apparence d'être une narration historique. Le récit culmine avec la relation d'une révélation divine, unique dans l'histoire humaine, l'apparition de l'Eternel et le don de la Loi au Sinaï. Ce qui précède le don de la Loi est un compte rendu de la formation et de l'éducation du peuple choisi pour la recevoir, qui commence avec l'histoire d'Abraham notre Père. Avant de commencer l'histoire d'Abraham et de ses descendants, le Chumash se concentre sur trois événements : les histoires de l'Eden, du Déluge et de Babel.

Ces trois histoires peuvent se lire comme une préface au texte juridique, un rappel des trois préalables qu'exige le fonctionnement d'un système juridique. Ces histoires décrivent non pas le passé mais le présent, chacune désignant un élément nécessaire à l'ensemble. Chacune des histoires illustre une condition au moyen d'une analyse en termes de comme si, ce que Hans Vaihinger (La Philosophie du Als Ob) aurait pu appelé une fiction heuristique. La possibilité même du droit est ancrée dans ces trois aspects de la condition humaine. Cependant ils semblent si naturels qu'ils passent inaperçus tant qu'ils n'ont pas été problématisés – dramatisés en fait – en leur assignant des origines fictionnelles : c'est comme si l'humanité avait été créée en Dieu puis avait été déchue, comme si elle avait reçu une alliance du Seigneur après une destruction terrible, comme si un langage commun au départ avait été brisé en morceaux. Le défi est de restaurer la sagesse celée dans ces métaphores.

En Eden, nos premiers ancêtres ont goûté au fruit défendu et ont ainsi acquis la faculté de discerner entre le bien et le mal. L'histoire de la Chute reconnaît dans la nature humaine un attrait pour le mal en même temps qu'une compréhension du bien, avec la possibilité de les distinguer et l'intuition qu'ils sont souvent mélangés. Le récit décrit un aspect de la condition humaine qui est un préalable au fonctionnement d'un système juridique, un trait si essentiel qu'il est difficile de concevoir un système juridique sans lui. Si les êtres humains n'étaient pas, à la fois, capables de reconnaître le bien et, cependant, en même temps, de désirer le mal, la notion d'interdiction juridique, appuyée sur la coercition serait incohérente. Il y a également quelque chose de plus à l'histoire. Celui qui l'a racontée doit s'être émerveillé de la capacité humaine à faire la distinction entre le bien et le mal. Il avait pu sembler que la connaissance du bien et du mal n'était pas le résultat d'une investigation raisonnée mais le fruit d'une qualité innée de la nature humaine. Et cependant, il est clair que les êtres humains ne sont pas prédéterminés à faire le bien. La connaissance du bien semble d'inspiration divine, comme si la race humaine avait été initialement créée en dieu et avait été déchue, par la suite, de cette identification parfaite avec la volonté divine qui constituait la grâce.

Hélas, la connaissance du bien et du mal, non accompagnée de la morale, ne s'est pas révélée suffisante pour résister à la tentation. Depuis Caïn et Abel, il en résulta une telle iniquité que l'Eternel décida de noyer le monde. Après le Déluge, HaShem établit une alliance avec Noé au terme de laquelle le monde ne serait jamais à nouveau détruit par une calamité. En faisant cette promesse, le Seigneur démontrait à Noé la nature de l'obligation et l'initiait ainsi avec sa famille au concept de devoir. Le sens du devoir ou de la moralité est la seconde condition pour l'existence d'un système juridique, parce qu'il ne peut y avoir de droit que si l'humanité lutte pour se conformer aux exigences du devoir. Le combat héroïque, de chaque jour, largement victorieux de l'être humain pour résister à son désir donne l'impression que l'humanité essaie de tenir les promesses qu'elle a faites pour bénéficier de l'alliance du Seigneur.

La compréhension que le bon diffère du mal et un engagement moral en faveur du bien ne suffit pas encore pour l'établissement d'un système juridique, tout au moins, selon l'auteur du Chumash. La dernière exigence est la compréhension de la nécessité de la particularité. Le texte divin exprime cette nécessité en dépeignant la fragmentation d'une langue unique, originelle. Ce compte rendu soulève deux difficultés. La première est de faire sens de l'affirmation que les langues naturelles ont une origine commune. La seconde est de comprendre pourquoi la notion de particularité est une condition nécessaire pour un code de lois.

De la langue

Alors que nos ancêtres se fixaient l'objectif de construire la ville et la tour de Babel, il est écrit qu'ils ont aussi décidé de se faire un nom, de façon à éviter d'être éparpillés sur la surface de la terre. Confrontés à l'exubérance variée, magnifique mais effrayante de l'existence, ils ont souhaité éviter la dispersion en se rassemblant, en réduisant tout à un nom unique, à une unique compréhension. Ils cherchaient la transcendance par delà le royaume de la variété dans un principe fondateur unique. L'idée d'un nom unique a influencé la construction de la tour. Ne trouvant pas de pierres, nous dit-on, ils ont fait des briques qu'ils ont brûlées complètement. La fondation de la tour était ainsi une construction humaine. Cependant, les bâtisseurs de la tour croyaient que s'ils réussissaient à construire une tour, même sur de telles bases, dans une plaine découverte par hasard, ils seraient capables de dominer la Création et, par le sommet de la tour, d'entrer dans l'éternité.

L'histoire de la tour de Babel suggère la facilité avec laquelle l'esprit humain est attiré par le réductionnisme. L'histoire exprime l'espoir fou mais persistent qu'il soit possible d'échapper à l'incertitude en glorifiant la théorie en vogue sur l'instant : nos ancêtres ont pensé que si la tour était assez haute, elle pourrait atteindre les Cieux. Le récit nous rappelle que l'intuition humaine cherche la vérité dans l'unité, dans l'explication causale monolithique, plutôt que dans la multiplicité. Si l'humanité ne possédait qu'une seule langue, elle croirait inévitablement qu'il n'y a qu'une seule compréhension envisageable. En définitive, Babel révèle les bornes de l'imagination humaine, la difficulté qu'a l'humanité à concevoir l'infinité des possibles.

C'est une limitation importante parce que l'aptitude à concevoir le possible est ce qui fait la différence entre la compréhension divine et la compréhension humaine. L'Eternel comprend le monde tel qu'il est, à la fois son existence et ses potentialités. C'est ce que Heidegger appelait l'être originel (« das ursprüngliche Sein »). L'humanité, au contraire, tend à se focaliser sur le donné et le fini et à le réduire à une seule explication. Même un esprit humain de vaste compréhension ne pourra découvrir qu'un nombre extrêmement limité d'alternatives possibles.

HaShem a détruit la tour et brouillé la langue non pas pour punir ceux qui ont cherché à se hisser jusqu'aux Cieux mais bien plutôt pour ouvrir l'esprit humain au sens de la possibilité. Pour atteindre ce but, il était nécessaire que certaines de ces possibilités soient empiriquement établies et qu'elles puissent s'épanouir l'une à côté de l'autre. La confusion des langues en rendant difficile la communication d'une nation avec l'autre a permis que chaque groupe développe de façon relativement autonome les possibilités inhérentes à la langue qu'il a reçue.

Le développement d'une langue particulière à travers le temps constitue une tradition culturelle. Il n'y a, bien sûr, jamais homogénéité à l'intérieur d'une tradition. Tout d'abord les langues sont souvent composées de multiples dialectes qui se font concurrence. En outre, chaque tradition culturelle est l'expression d'un débat – par moments, il ne s'agit que d'une tension muette – entre gouvernants et gouvernés, entre sexes, races et religions, entre majorités et minorités de toutes sortes. Il y a également constamment du Babel ou de la confusion à l'intérieur d'une même langue. Et, bien sûr, l'histoire compte aussi. Tout d'abord, la tradition se réorganise sans cesse, mettant, un jour, l'accent sur ce qu'elle rejetait la veille. En outre, vient un temps où il se peut que des développements culturels qui se sont produits beaucoup plus tôt s'avèrent difficiles à interpréter, de sorte que, à la manière du moyen anglais, ils ne soient plus en mesure de s'inscrire pleinement dans la discussion contemporaine. Néanmoins, en dépit du conflit et de la confusion internes, chaque tradition partage une compréhension commune. En fait, une tradition se distingue d'une autre par les termes dans lesquels les différents conflits sont résolus.

Du point de vue de Babel, en d'autres termes, le langage n'est pas transparent. Si les différentes langues n'étaient que des instruments neutres de communication de la pensée, il serait impossible d'expliquer leur extraordinaire multiplicité et diversité. La tradition veut que soixante-dix nations aient reçu une langue à Babel. Ces langues se sont, en fin de compte, elles-mêmes différenciées, en leur sein, en ce qui peut avoir été jusqu'à dix mille langues, dont cinq mille auraient survécu jusqu'à aujourd'hui. La diversité vient de ce que chaque langue est constituée à partir d'une intelligibilité particulière qu'elle exprime et reproduit. Selon l'expression de Heidegger, la langue est die redende Gliederung, l'articulation parlante. Dès lors que chaque langue ne représente que l'une des nombreuses compréhensions possibles, l'existence de milliers de langues confirme la possibilité d'au moins autant d'articulations de sens vécues. En fait, il n'est pas exclu que le nombre de possibilités soit infini. La mission confiée par l'Eternel aux mains de l'homme est de découvrir, d'explorer et de développer ces possibilités innombrables. C'est comme si une langue originelle, commune s'était, un jour, fragmentée.

De la traduction

La compréhension babélienne de la langue altère de façon irrévocable la notion et le but de la traduction. Celle-ci dans le sens où elle a été traditionnellement comprise – la transposition expression par expression d'un message d'une langue dans une autre en en conservant le sens (Samuel Johnson) – s'avère impossible. Le problème n'est pas que les langues soient totalement incommensurables l'une avec l'autre. Ce n'est pas qu'il y ait une impossibilité inhérente à exprimer dans une langue la signification d'un mot ou d'une phrase d'une autre. La langue ne détermine pas, contrairement à ce que Benjamin Lee Whorf semble avoir cru, ce qu'il est possible de voir et de comprendre mais plutôt ce qui peut être facilement saisi et ce qui, au contraire, exige un effort plus grand. Si les langues étaient des forteresses imprenables, rien ne pourrait être appris d'une culture étrangère.

Le problème majeur serait plutôt que la communication entre les langues se fait à différents niveaux. La langue à l'un d'entre eux, est un outil par lequel les êtres humains essaient de se confronter au monde, soit en tentant de décrire ou de représenter ce qu'ils perçoivent comme extérieur à eux, soit en cherchant à exprimer leur conscience intérieure et leurs conflits. La question de l'adéquation de la langue – sur laquelle Richard Rorty a exprimé des doutes – n'empêche pas les êtres humains d'essayer. Même, à cet échelon, aucun message ne peut être intégralement traduit d'une langue dans une autre sans un recours constant aux astérisques ou sans un appareil de notes explicatives très développé.

Le problème n'est pas réservé à quelques expressions intraduisibles bien connues – telles que Aufhebung [N. d. t. : traduction, dans certains contextes, relèvement] ou le couple langue/parole [N. d. t. : en français dans le texte]. Même le mot anglais bread n'a pas la même signification que le mot français pain. Bien qu'il y ait des douzaines de différences, le plus facile à expliquer se trouve du côté du signifié. Non seulement les pains auxquels font référence les deux mots, diffèrent, de façon importante, quant à la forme, la texture et le goût mais encore, aux Etats-Unis, le pain est en général acheté pré-emballé, pré-coupé et même pré-congelé et il est rarement mangé avec le plat principal, alors que le pain français est acheté frais dans les boulangeries peu avant d'être consommé au cours du repas principal. Du côté du signifiant, les différences sont aussi fortes. Bien que les deux mots partagent de nombreuses connotations, telles que la notion de pain quotidien (« daily bread »), l'anglais familier a filé la métaphore et produit l'idée de breadwinner (gagne-pain ou celui qui gagne le pain de la famille) et établit même une équivalence entre le pain et l'argent [N. d. t. : cela fait penser à « galette » en français, dans un usage comparable où la « galette » signifie l'argent], alors que les Français ont tendance à employer le mot pain dans des métaphores autour de la forme du pain entier, telles qu'un pain de viande (« meat loaf ») et un pain à cacheter (« sealing wax ») et le français familier a même trouvé le moyen d'utiliser pain pour signifier un soufflet. De plus, les associations des deux mots dans la littérature sont totalement différentes. Pain rime avec sain, pin et vin, alors que bread rime avec dead (mort), head (tête) et said (dit). En entendant le mot bread, il faut probablement avoir eu une enfance en anglais pour que vienne le souvenir du vers « A loaf of bread », the Walrus said » (« une miche de pain, dit le marsouin » [N. d. t. : littéralement, le morse.]) et que surgisse aussitôt l'attirance pour l'autre côté du miroir [N. d. t. : La citation est extraite de « The Walrus and the Carpenter », un poème de Lewis Carroll, in id., De l'autre côté du miroir].

La langue ne se résume pas à être un instrument – l'usage que les êtres humains font des mots. Les langues communiquent également. Elles parlent à travers ceux qui essaient de les utiliser dans leurs propres communications. John Sallis le fait observer : la langue n'est pas d'abord une articulation de sens que nous réalisons mais bien plutôt une articulation de sens qui a toujours déjà été réalisée pour nous, que nous avons déjà sans y penser intégrée, en vertu de notre vie dans le langage (« Language and reversal », in Martin Heidegger : in Europe and America, Balland and Scott eds., 1973). L'intelligibilité particulière que véhicule une langue peut être à l'opposé de l'intention de l'individu qui s'exprime. Si, comme nous avons l'habitude de le dire, le langage est un jeu, ce n'est pas un jeu que nous jouons avec le langage, c'est un jeu que le langage joue avec nous. C'est un des sens dans lesquels on pourrait dire, avec Heidegger, que c'est en fait le langage qui parle (Denn eigentlich spricht die Sprache).

Les conséquences pour la traduction sont considérables. Le problème n'est pas simplement que la signification d'un mot particulier ou d'une expression particulière dans une langue n'a pas d'équivalent exact dans une autre. Le problème est bien plutôt qu'il n'y a rien d'identique entre les langues. Les langues ne sont tout simplement pas des équivalents en tant que moyens de communication. Les compréhensions différentes, implicites dans les langues naturelles, rendent chacun de leurs mots, chacune de leurs expressions, chacune de leurs propositions, intraduisibles – à moins que la translation ne s'accompagne d'un complément textuel, extrêmement subtil et compacté jusqu'à l'absurde.

Donc, s'il existe bien une relation entre les langues – et c'est la condition sine qua non pour qu'une traduction devienne même concevable – elle ne peut provenir qu'en termes du tout qu'ensemble les diverses langues peuvent avoir constitué. Le Saint Nom est en fait le principe organisateur de l'univers et si toutes les langues du monde sont des fragments de la langue originelle, parlée à Babel, chaque langue représente un morceau d'un puzzle beaucoup plus vaste. Aucune parcelle ne peut révéler à elle seule sa signification mais chacune peut gagner en cohérence, lorsqu'elle est envisagée avec certaines autres. Un problème, bien sûr, est qu'à l'heure actuelle, nous avons perdu la moitié des pièces, à supposer même que nous les ayons jamais eues toutes. De ce fait, quoique l'ensemble ait pu un jour signifier restera toujours caché à nos yeux.

L'absence de relation directe entre les langues peut justifier un scepticisme vis-à-vis de la confiance mise par Gadamer dans les traductions. Pour lui, la traduction est simplement une espèce particulière de compréhension. Toute compréhension est interprétation, la fusion de la langue et de l'horizon du lecteur avec la langue et l'horizon du texte. Dès lors que la traduction suppose une fusion similaire, elle aussi ne serait plus qu'une simple interprétation. Elle représenterait à la fois une forme extrême et un modèle de compréhension. La confiance de Gadamer serait justifiée si la tâche n'était que de comprendre ce que les êtres humains font avec les mots mais sa méthode est incapable de rendre compte de ce qui est communiqué par la langue elle-même. Une stratégie autre et très différente est nécessaire pour reproduire dans une langue la compréhension instituée dans une autre. Walter Benjamin a probablement été le premier à le noter : la traduction ne pourrait résoudre ce problème qu'en important d'une langue dans une autre un fragment entier de la culture étrangère et pas simplement la chose signifiée. En ce sens, la traduction réussie, non seulement enrichi la langue cible mais elle nous rappelle ses limites.

Du droit et de l'enseignement du droit

L'histoire de Babel est particulièrement importante en tant que préface à un texte juridique. Elle souligne la particularité de tout code de lois. Aucun code promulgué dans un langage post-babélien – même s'il a été conçu d'inspiration divine – ne peut être universel. Toute loi est une loi particulière. Elle fait partie d'un langage particulier, elle s'enracine dans une tradition culturelle, spécifique et elle est destinée à un peuple donné. Les lois codifiées dans le Chumash – les six cent treize mitsvoth, les Dix Commandements y compris, s'appliquent directement, uniquement au peuple dans la langue duquel le code a été écrit.

Comme les langues, les systèmes juridiques expriment des compréhensions particulières. Et, comme avec les langues, les compréhensions particulières se constituent dans le conflit et le débat, sont ce que les débatteurs partagent. Ainsi, quel que soit le succès qu'il rencontre, un système juridique ne peut pas prétendre directement à l'universalité – aucun ne peut échapper à la particularité de la langue dans laquelle il est formulé. Chaque système juridique exprime la signification du droit et de la justice d'une manière particulière. La sagesse en droit ne se situe pas à l'intérieur d'une compréhension particulière mais résulte bien davantage d'une saisie de toutes ces articulations ensemble.

Il est possible d'accéder de plusieurs manières aux compréhensions incorporées dans de nombreux systèmes de droit et de justice particuliers mais, pour commencer, il peut être plus facile de partir de ce qui pourrait être appelé le début : non pas un commencement enfoui dans le passé mais, bien plutôt, le commencement dont tout nouveau juriste fait l'expérience, alors qu'il est initié au métier – les différents systèmes, extraordinairement variés, de l'enseignement du droit. L'intuition suggère que l'enseignement du droit présentera de grandes différences entre traditions géographiquement dispersées et culturellement disparates. Mais même un héritage culturel, commun n'empêche pas les différences. C'est pourquoi il est particulièrement important, pour suggérer l'éventail des méthodes d'enseignement du droit, d'envisager l'enseignement du droit dans des pays où les traditions semblent assez proches. Celles qui ont été instaurées en Allemagne de l'Ouest, en France et aux Etats-Unis seront examinées ici. Bien que les aptitudes développées dans les trois systèmes puissent sembler se recouper quelque peu, il existe quelque chose de très différent quant à la manière dont elles s'articulent. Le projecteur, dans cette étude, est braqué sur ces différences. Pour limiter la discussion, je laisse de côté les autres processus connexes dans le droit, tels que la façon dont les cas sont décidés et les méthodes de la doctrine juridique.

L'objet principal de l'enseignement du droit en Allemagne est de développer l'aptitude à pratiquer la résolution des cas (« Fallösung »), une méthode particulière pour trouver une solution juridique à une situation de fait hypothétique. C'est l'aptitude requise pour réussir à l'examen d'Etat allemand qui intervient à la fin des études à l'école de droit et qui seul détermine la note finale et le rang de sortie au sein de la classe. La technique de résolution des cas est considérée comme si importante que les étudiants en droit allemand en fin d'études abandonnent souvent complètement l'enseignement universitaire, pendant un an ou deux, avant de passer leur examen d'Etat, pour suivre les cours donnés par un des nombreux tuteurs privés, les répétiteurs (« Repetitoren ») qui martèlent et développent sans relâche les aptitudes requises.

Quant au fond, l'enseignement du droit en Allemagne a tendance à se focaliser sur le droit privé, plus spécialement le droit des contrats et en particulier les contrats de vente. La question centrale en ce domaine porte sur les réparations et plus précisément sur le lien entre les moyens de recours disponibles en droit général des contrats et ceux offerts par le droit de la vente. L'ensemble complexe de règles fourni par le code civil allemand et le droit des cas afférant à ces questions implique des références croisées très élaborées, le recours fréquent à l'interaction du principe, de l'exception et de l'exception à l'exception et l'emploi de distinctions d'une subtilité évanescente. Il y a là, pour ceux qui font de l'élégance maniérée une vertu, une structure à classer, à côté des formes verbales du grec classique, parmi les créations sublimes de l'imagination humaine. Inutile de dire que cette partie du droit allemand est du Professorenrecht (« droit des professeurs »), une affaire de spécialistes. La complexité du domaine est ce qui l'impose comme test pour la maîtrise, par l'étudiant, de la technique juridique.

Résoudre avec succès le cas d'école allemand requiert une connaissance parfaite du schéma des réparations et un examen complet et systématique de la pertinence, quant aux faits soumis, des dispositions variées sur les recours. Si le demandeur dans le cas pratique a plusieurs adversaires potentiels, les prétentions à l'égard de chacun doivent être traitées indépendamment les unes des autres. Si le demandeur avance des prétentions (« Ansprüche ») de différents types contre une partie donnée, ces revendications doivent être examinées selon un certain ordre. Une grande part du débat académique allemand se concentre sur les questions d'organisation et il y a des points de vue qui s'opposent sur ces questions. En général, les demandes principales doivent être envisagées avant les demandes secondaires (l'exécution en nature avant les dommages et intérêts, l'envoi en possession ou la réintégrande avant les revendications contractuelles) et l'objectif premier du demandeur avant un objectif secondaire. Pour chaque type de revendication, il peut y avoir une pluralité de fondements potentiellement pertinents pour la prétention (« Anspruchsgrundlage ») – la disposition spécifique du code ou un principe bien établi dans les précédents qui offre un moyen de recours particulier pour le demandeur. Chaque discussion de fond commence par un exposé de l'Anspruchsgrundlage et tous les fondements qui peuvent être conçus comme pertinents pour la revendication doivent être examinés selon un certain ordre – les normes spéciales avant les normes générales, les dispositions contractuelles avant les extracontractuelles, les dispositions fondées sur la propriété avant l'enrichissement sans cause. Pour chaque disposition particulière, il y a aussi un ordre établi pour le passage en revue des conditions juridiques (« Tatbestandsmerkmale »). En responsabilité civile, par exemple, bien qu'il y ait débat à propos du schéma qui convient et qu'il y ait deux ou trois choix acceptables, la discussion commence traditionnellement par la nature du dommage et passe ensuite au type de droit qui a été violé, puis à l'acte dommageable, au lien de causalité entre l'acte dommageable et la violation du droit, au lien entre la violation du droit et le dommage, à la violation d'un devoir (« Rechtswidrigkeit ») et à la faute (« Verschulden »). (La technique de résolution des cas est décrite dans Uwe Diederichsen, Die BGB-Klausur, 6è ed., 1994, p.80-88 et dans Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, 14è ed., 1989, p.1-14.)

En bref, l'accent est mis davantage sur la structure d'analyse que sur le résultat. L'essentiel pour qu'il réussisse à l'examen d'Etat est que l'étudiant confronte correctement les faits à un système compliqué de recours. Bien sûr des arguments de politique peuvent être soulevés dans la réponse, mais seulement s'ils sont incorporés au bon moment de la discussion. En tout cas, il est hors de question d'introduire quoi que ce soit qui ne concerne pas directement la question à traiter. En même temps, aucune étape logiquement nécessaire ne doit être omise. Une faute grave dans la construction peut conduire à l'échec, même si les théories et les politiques sont correctement examinées. Il est essentiel de ne rien faire et de ne pas avancer d'argument qui ne soit justifié par une disposition du code ou un principe bien établi en droit des cas. Même si un degré un peu plus élevé de souplesse et d'ouverture à l'innovation peut exister en dehors du droit privé, le respect d'un modèle pré-établi est apprécié à travers tout l'enseignement du droit en Allemagne.

La focalisation exclusive sur la logique de l'Anspruchsgrundlage encourage l'étudiant allemand à développer une rigueur et une discipline extraordinaires et à porter une attention minutieuse aux distinctions subtiles entre les différentes dispositions concernant les recours. Ces choix ont leurs inconvénients cependant. Ils tendent à écarter une discussion explicite, de grande ampleur sur les alternatives politiques et négligent le développement de l'aptitude à plaider. De plus, en se concentrant sur le point de vue admis et les dispositions fermement établies concernant les recours, de même qu'en insistant sur les vertus de la prévisibilité et de la certitude, la Fallösung prend une allure quelque peu conservatrice.

L'enseignement du droit en Allemagne, en analysant et en ordonnant le schéma des recours, énonce une compréhension politique et morale de la nature de la justice et de la liberté à l'ombre du droit. Elle affirme qu'un peuple est libre quand il délibère selon une voie parlementaire et quand les commandements du législateur sont rigoureusement appliqués par le judiciaire. Il est par là impliqué que les progrès en droit doivent être laissés au processus politique et qu'il revient aux juridictions suprêmes de donner le la. Le rôle du juge individuel n'est pas d'accorder réparation simplement parce qu'il peut sembler juste de faire ainsi mais bien plutôt parce qu'il respecte, ce faisant, la volonté du peuple telle qu'exprimée dans les actes législatifs promulgués. Aux yeux du juriste de common law, la méthode allemande apparaît assez rigide dans sa façon de parvenir à la conclusion et aveugle à la constellation de possibilités offertes par le droit. Cependant, dans le même temps, la vision implicite de l'enseignement du droit en Allemagne exprime non seulement une croyance ou une aspiration qui est largement partagée en Allemagne et ailleurs mais aussi une pensée qui peut représenter un élément de tout système juridique complexe.

L'enseignement du droit en France se concentre sur une aptitude différente et illustre une compréhension différente de la nature du droit. Pour commencer, le professeur de droit français évite l'hypothèse comme moyen d'enseignement. Il n'est virtuellement jamais demandé aux étudiants en droit en France d'examiner une structure de faits compliquée, d'identifier les problèmes et de résoudre le conflit. L'accent est mis, au contraire, sur un type particulier de synthèse. Les étudiants français apprennent à développer une vue d'ensemble sur une question juridique ou sur un jugement judiciaire et à exposer cette vue d'ensemble non seulement de façon convaincante mais aussi dans une forme spécifique.

La clé de la méthode de synthèse française est le plan, la structure d'organisation pour l'exposé ou la présentation. Les juristes français ont fait du plan une forme d'art. Ils le construisent selon des règles strictes. Une de ces règles est la maxime de l'élégance : les subdivisions du plan en leur ensemble doivent couvrir le sujet dans sa totalité et chaque élément du tout doit, en fait, entrer dans l'une des subdivisions. Ensuite, l'exposé, entre sa brève introduction et sa conclusion encore plus courte, contient, en général, exactement deux parties, chacune divisée en exactement deux sous-parties (un plan peut comprendre trois parties principales – jamais plus en fait, dans sa forme classique – et uniquement à condition qu'il soit impossible de subsumer l'une des trois sous une autre). Le rôle de l'introduction est de présenter et de justifier le plan. Elle commence avec un lieu commun, sûr d'être accepté par un lecteur formé au droit, et expose ensuite le sujet de façon telle que la structure du plan apparaisse convaincante, voire évidente, dans ses subdivisions. Chacune des deux parties principales de l'exposé doit être de longueur approximativement égale. Chacune des deux sous-parties correspondantes doit aussi être de proportion sensiblement identique. Les intitulés en parallèle doivent être symétrique dans leur forme syntaxique. En somme, l'exposé réussi doit sa clarté et sa force de persuasion aux canons de l'équilibre et de l'harmonie. (La technique du plan est décrite dans Jean-Pierre Gridel, La dissertation et le cas pratique en droit privé, 2nde éd., 1986, p.21-45.) Cette règle des deux parties et des deux sous-parties est rigoureusement suivie par les étudiants à la fois dans leurs présentations orales et dans leurs examens écrits et, avec quelques nuances, par les candidats au doctorat, lorsqu'ils écrivent leur thèse, par les auteurs des articles de revues juridiques et même par les spécialistes dans la rédaction de leurs traités exhaustifs.

La structure binaire de l'exposé peut paraître assez arbitraire et rigide mais, comme dans le cas de l'ordonnancement des rimes d'un sonnet ou avec le nombre de syllabes dans un haïku, l'apparence est trompeuse. Le plan est essentiel à la compréhension française de la nature du droit. L'intention qui sous-tend la conception française du plan est que la meilleure façon d'aborder les sujets juridiques est sous l'angle d'une tension ou d'une contradiction fondamentale. Aussi longtemps qu'une tension de ce type n'a pas été découverte et que le sujet n'a pas été appréhendé de ce point de vue, toute compréhension est insatisfaisante : l'auteur paraît incapable de rassembler les détails et la maîtrise du sujet semble lui échapper. Il est important de noter que la compréhension française ne représente pas une affirmation métaphysique, déguisée à propos d'une structure supposément dialectique du droit. Il n'y a rien d'absolu ou d'objectif au sujet du plan tel que les Français le conçoivent. N'importe quel sujet pourrait donner lieu à autant de plans – et même à plus de plans – qu'il n'y a de juristes.

La compréhension française du plan est enivrante. Parmi ceux qui ont réussi leur formation en France, il n'est personne pour juger qu'une présentation est bonne, qu'elle soit écrite ou orale, si elle n'a pas été harmonieusement divisée en deux parties, chacune ayant deux sous-parties. De ce point de vue, toute autre organisation de la discussion juridique est un indice que son auteur n'a pas encore acquis la maîtrise du matériau. Le plan fait qu'il est extraordinairement facile de voir et de retenir la structure du droit et il donne la capacité de montrer les liens entre des sujets aussi éloignés soient-ils. Finalement, un plan persuasif est aussi satisfaisant que peut l'être une chose intellectuelle.

La concentration française, indéfectible, sur la synthèse néglige nécessairement une large part de ce qui est sinon intéressant en droit. Par exemple, l'enseignement du droit en France ne développe pas la sensibilité des étudiants aux faits ou à la compréhension de l'art de la plaidoirie. Il produit aussi une vision de droit exagérément harmonieuse et unifiée. Il place l'étudiant en droit en dehors du droit, à un point de synthèse et écarte les juristes, sauf les plus accomplis, d'une participation active au changement juridique.

La vision implicite à l'enseignement du droit en France est que le droit est la force organisatrice d'une société travaillée par des tensions et des contradictions. Organiser la contradiction ne signifie pas, bien sûr, la nier. La tâche du droit est de reconnaître la tension, de percevoir combien toute question juridique est divisée contre elle-même, d'évaluer les opinions contradictoires, d'en donner une présentation équilibrée et d'offrir, au moins temporairement, une conciliation élégante et satisfaisante des opposés. Le droit, dans cette perspective, à la fois garantit le domaine de la liberté et crée une unité et une cohésion sociale. Il opère la quadrature du cercle, assure la domination de l'ordre sur le chaos. Il est le centre qui résiste aux forces centrifuges.

L'enseignement du droit aux Etats-Unis offre encore une compréhension différente. Comme dans de nombreux autres systèmes, il s'agit principalement de l'étude de cas déjà jugés. Mais ces cas ne sont pas étudiés aux Etats-Unis comme ils le sont ailleurs. Dans de nombreux autres systèmes où l'on procède à la lecture des cas, le cas sert de manière quasi exclusive à démontrer à l'étudiant comment appliquer le droit aux faits, comment évaluer le comportement des différentes parties en ayant recours aux normes disponibles dans l'ordre juridique. L'objet est de comprendre quelle partie a agi correctement et quelle est celle qui ne l'a pas fait. Aux Etats-Unis, souvent l'étude des cas peut remplir une telle fonction mais le pouvoir de la méthode des cas (« case method ») réside ailleurs.

Déjà, les cas ne sont pas en général étudiés de façon isolée. Ils sont enseignés par deux, trois ou même par séries entières. Les cas réunis peuvent sembler, au premier regard, apporter des solutions différentes pour le même ensemble de faits. La tâche est alors de les concilier, de distinguer entre les faits de façon convaincante de manière à élucider pourquoi chacun mérite le résultat que le juge de common law lui a accordé. Le défi est de découvrir la perspective à partir de laquelle des cas en apparence identiques se présentent comme des opposés.

En outre, les faits dans les cas publiés sont fréquemment utilisés dans l'enseignement du droit comme un défi. Dans de nombreuses salles de cours, on aspire à ce que les étudiants utilisent les cas pour reconstruire le système juridique. Les normes juridiques ne servent pas alors à juger laquelle des deux parties a agi correctement. La réponse à cette question – c'est une leçon du réalisme juridique – n'est pas exclusivement une question de droit. L'enseignement du droit aux Etats-Unis fait souvent d'un cas particulier l'occasion de s'interroger sur le bien-fondé des règles juridiques. L'objet d'une telle discussion en classe est de déterminer comment l'ordre juridique devrait être structuré pour que le cas soit résolu de façon satisfaisante devant la juridiction. L'étudiant apprend à intervenir en classe pour argumenter qu'en dépit de la loi, des règlements et du précédent, une règle n'est pas ce qu'elle devrait être. Le but n'est pas simplement que les étudiants apprennent à discerner les questions juridiques difficiles mais aussi qu'ils apprennent que les difficultés doivent être résolues de façon responsable socialement et politiquement. Pour cette raison, la méthode des cas n'est ni rigoureuse, ni formelle. C'est une tentative impressionniste d'intégrer les dispositions législatives, les précédents, les considérations politiques, les théories du droit et les notions de justice et d'équité. Ce qui compte est ce qui marche, ce qui convainc l'auditoire socialement et politiquement concerné.

La beauté – et les limites – de l'enseignement du droit aux Etats-Unis est qu'il en fait tant avec les moyens limités que lui offrent les décisions des cours d'appel. Il encourage et il développe, probablement plus que tout autre système d'enseignement du droit, l'aptitude à établir des distinctions très fines entre les faits de cas similaires et à faire de ces distinctions des arguments juridiques convaincants. Il enseigne aussi aux étudiants non seulement à repérer les questions juridiques – à les créer en réalité – mais, dans une certaine mesure, à plaider pour le changement et à le faire advenir. La méthode des cas peut développer l'imagination et le potentiel créatif de l'étudiant d'une manière qui peut être le mieux décrite comme psychédélique. Bien sûr, en se concentrant trop exclusivement sur ces aptitudes au détriment des autres, les étudiants en droit américains ne deviennent pas virtuoses dans les techniques de manipulation des dispositions d'un code et parviennent rarement à une vision d'ensemble du rapport entre les différents domaines du droit.

Les étudiants en droit américains aspirent à réaménager le passé et à préparer l'avenir. La compréhension du droit implicite dans un tel système est que le juge, l'avocat et le plaignant ont chacun un rôle à jouer non seulement en revendiquant l'application de droits individuels mais en en créant en fait. C'est la vision d'une prise de décision décentralisée, d'un Etat dans lequel chaque individu a un accès direct à un créateur de normes. C'est la conception de l'enceinte judiciaire comme forum pour la démocratie.

De l'enseignement du droit et des projets culturels

La diversité des sens formulée dans les différentes langues et les différents systèmes d'enseignement juridique suggère que chaque tradition culturelle est distincte. Chacune poursuit un objectif particulier qu'il pourrait être heuristique ici d'appeler un projet culturel. Le projet est présent dans la langue qui est parlée, dans la méthode d'enseignement du droit, dans la manière de cuire le pain – bref, dans chaque aspect de la vie d'une tradition particulière.

Tous ceux qui ont vécu à l'étranger sont conscients de cela. Cependant, parce que cela sent son stéréotype, il semble y avoir quelque immoralité à le reconnaître. Une des raisons pour lesquelles les stéréotypes sont de si graves péchés est qu'admettre des distinctions globales peut servir de base à des préjugés ou à la discrimination. Pour ce motif, les comparatistes en tous genres essaient en général de démontrer que, contrairement aux apparences, tout est en fait identique partout. Quelle qu'en soit le motif, en tout cas, peu d'attention a été payée aux particularités des projets culturels. La leçon de Babel, cependant, est difficile à saisir tant qu'un effort n'a pas été fait pour comprendre les particularités – les contributions potentielles – de chacune des diverses traditions culturelles. Ce qui suit est une réflexion préliminaire et subjective à propos du lien qui unit la langue et le droit dans les trois traditions culturelles dont les méthodes d'enseignement du droit viennent d'être examinées.

Un trait particulier à la langue allemande est la façon dont l'abstraction est générée. Cela fait partie du génie de cette langue que l'abstraction ne perd jamais contact avec le concret. En allemand, les abstractions sont des métaphores vivantes. Elles consistent presque toujours en des mots élémentaires, reconnaissables facilement – deux ou plus – qui ont été accolés. Les significations concrètes de base sont en général présentes et actives. Le mot aufheben en est un bon exemple. Il est constitué du préfixe prépositionnel auf [N. d. t. : mouvement vers le haut], up en anglais et un verbe de base heben (soulever, lift en anglais). Son sens premier est simplement lever ou ramasser (je ramasse un stylo par terre) et le mot est utilisé dans la conversation courante en ce sens. Quand il est employé de façon plus abstraite, ce qui est fréquent également, le verbe prend deux significations virtuellement contradictoires. Il peut signifier conserver (mettre quelque chose de côté pour le conserver) ou bien annuler ou retirer (abroger ou rapporter un restriction législative). Hegel l'a employé dans une optique philosophique pour rassembler tous ces sens à la fois. Pour lui, il signifiait le processus de dépassement d'un stade de développement pour le conserver à un niveau plus élevé.

La qualité poétique et philosophique de la langue allemande dérive, dans une large mesure, de cette résonance constante du concret dans l'abstrait. Hegel et Heidegger, par exemple, ont, de manière réitérée, interrogé les éléments individuels des mots composés pour discerner leur contribution au concept abstrait qui en est résulté. Tous les deux ont fait usage du trait d'union comme instrument chirurgical dans leur investigation. Hegel, par exemple, à la dernière page de sa Phénoménologie, découvrait dans Er-Innerung (mémoire/intériorisation) non seulement une ré-immersion de l'Esprit en lui-même mais aussi la suggestion que l'histoire est la résultante du développement interne de l'Esprit. Heidegger a transposé la technique de façon mythopoétique au grec classique, interprétant Existenz (existence) de la perspective de Ek-sistenz (mettre debout ou être exposé à) et aletheia (la vérité) comme a-letheia (arraché à l'oubli). Ainsi l'une des préoccupations centrales de la langue allemande est de permettre que l'élément individuel soit soigneusement et significativement intégré dans l'ensemble. Même les mots simples, lorsqu'ils sont correctement organisés avec d'autres mots prennent une signification métaphysique. L'implication est que l'individuel, non seulement acquiert du sens à travers son rôle dans l'ensemble complexe, mais, dans une large mesure, est identifié à lui.

Bien sûr, cela ne veut pas dire que ce trait soit présent uniquement dans la langue allemande. Par exemple, l'anglais recourt occasionnellement à cette technique aussi (« overcome » [vaincre, littéralement : passer par-dessus], « headhunter » [chasseur de têtes]), bien qu'une caractéristique de l'anglais soit de faire la distinction entre les abstractions qui ont une racine latine et les mots pour le concret, qui sont dérivés de l'anglo-saxon. (Il est certain que trans-late (traduire) aussi est un composé, à la fois pour ceux qui connaissent le latin et pour ceux qui parlent l'anglais et ont conscience d'autres mots en trans- (« transgress » [transgresser]) et en -late (elate [exalter]) mais les éléments sont moins apparents qu'ils ne le sont dans les composés allemands, correspondants.) De plus, la génération d'abstractions n'est qu'un des traits linguistiques, centraux de la langue allemande. Une autre particularité, par exemple, est le report du verbe à la fin de la phrase, qui requiert une discipline chez l'orateur et chez celui qui écoute, ainsi qu'une aptitude à anticiper une récompense différée. Uniquement après que ces éléments et d'autres encore aient été mis en lumière, est-il possible de se faire une idée claire de la nature du projet allemand.

Même si elle n'est qu'un des éléments du projet culturel allemand, cette préoccupation du rôle de la partie dans le tout en est également constitutive. L'individu, bien qu'il soit respecté en tant que tel, est largement identifié à son rôle particulier dans la communauté. C'est un trait des langues germaniques, qu'elles partagent, dans une certaine mesure, avec l'anglais, que les noms propres très répandus suggèrent l'identification de l'individu à son rôle social – Schmidt (« smith », le forgeron), Müller (« miller », le meunier), Wagner (« wainwright », le charron), Krämer (« shopkeeper », le boutiquier), Bauer (« peasant farmer », le paysan fermier). L'intensité de l'intérêt allemand pour ces questions est ce qui rend difficile la traduction d'une phrase telle que « Unserem Packmeister sind…Bedenken gekommen. » L'évocation d'une expertise implicite par la notion de Packmeister ou maître conditionneur souligne l'importance du développement d'une compétence socialement pertinente pour l'identité de l'individu. En outre, en se référent au maître conditionneur comme étant unser (le nôtre), l'entreprise de fret confirme à la fois que le conditionneur est son employé et laisse entendre que le maître conditionneur est une ressource culturelle, le conditionneur maître de la communauté, une personne spécialement apte à cet art et, en conséquence, méritant la sécurité de l'emploi et les assurances sociales, une personne qualifiée dont la nation entière peut être fière. De plus, comme la phrase le suggère, les maîtres conditionneurs sont eux-mêmes, en définitive, seulement les vecteurs d'une tradition. Les doutes sont nés d'une pratique de l'art multiséculaire et sont venus s'installer simplement chez la personne du maître conditionneur. Et il est évident que la conscience des maîtres conditionneurs du rôle qu'ils ont dans la tradition redéfinit, à son tour, leur façon de se concevoir eux-mêmes.

En même temps, il fait peu de doute que la globalité, selon laquelle le projet allemand est organisé, génère une tension très élevée avec les droits individuels et le souci exacerbé de l'individu. Cette préoccupation – qui est aussi implicite dans le trait d'union chez Hegel et Heidegger aide à expliquer la focalisation de la philosophie allemande sur le statut et la nature de la liberté humaine.

La concentration allemande sur le rôle de la partie dans le tout, bien qu'elle ne soit qu'un de ses moments de contradiction, a une grande influence sur l'enseignement du droit en Allemagne. Elle donne le sentiment de l'importance pour l'individu d'une division sociale du travail, stable, à la fois en raison de la sécurité qu'elle offre et des chances qu'elle fournit de cultiver son art et de maîtriser la technique. L'enseignement du droit en Allemagne n'est qu'une autre expression de cette compréhension. Une des marques d'une division stable du travail est une délimitation méticuleuse de la variété des rôles sociaux. Le législateur fait les lois, tandis que l'avocat et le juge garantissent la compétence technique nécessaire à leur application. Il semble, dès lors, que les traits principaux de l'enseignement du droit en Allemagne correspondent aux fondements de la langue allemande.

Une des qualités exquises du français parlé et écrit repose dans la séparation et l'utilisation alternée de l'indicatif et du subjonctif. Les verbes à l'indicatif se terminent, souvent, par des syllabes prononcées ouvertes (en dépit de l'orthographe), alors que celles du subjonctif sont, en général, remarquablement fermées (vient/vienne). Le subjonctif en français apparaît principalement dans les clauses subordonnées, généralement après que le verbe principal ait exprimé un sentiment personnel, tel que le désir, la joie ou la tristesse. Ainsi, comme proposition simple, elle vient est à l'indicatif mais elle est mise en français au subjonctif lorsqu'elle suit des affirmations telles que je souhaite que…(je veux qu'elle vienne). Le subjonctif peut aussi apparaître dans des clauses relatives qui expriment indirectement des émotions similaires et même dans des clauses principales, à savoir dans un petit nombre d'idiomes fixes, exprimant un grand engagement personnel ou une grande excitation personnelle qui coïncide avec une injonction reconnue socialement (« Vive la France ! » ; « Sauve qui peut ! »). Un grand souci dans l'enseignement du français et une joie dans son apprentissage tourne autour de la maîtrise des formes et des distinctions liées à l'usage du subjonctif. La qualité poétique de la langue française provient aussi en partie du jeu entre les modes (Vienne la nuit sonne l'heure/les jours s'en vont je demeure).

L'indicatif français décrit l'objectif, le vérifiable, le réitérable. Le subjonctif invoque le subjectif, le personnel, le désiré. Délimiter la sphère appropriée pour la poursuite du désir personnel à l'intérieur de la structure de cohésion sociale est le souci central. L'opposition entre les deux modes légitime un rôle pour l'exubérance individuelle à l'intérieur de la structure de convention sociale. De ce point de vue, le projet français s'efforce de conserver une place suffisante pour l'expression de l'individualité, tout en préservant la cohésion centralement organisée. Une fois encore, l'enseignement du droit semble être structuré comme la langue, parce que cela aussi est l'objet du plan. Le plan reconnaît à la fois la tension qui peut résulter de l'affirmation de l'individu et démontre la nécessité du droit comme structure d'organisation sociale.

Bien sûr, l'alternance de l'indicatif et du subjonctif n'est pas unique au français (en fait, il la partage avec les autres langues romanes). De plus, le français a d'autres traits caractéristiques, tels que la double négation (ne…pas, ne …rien) qu'il faudrait explorer pour comprendre parfaitement le projet français.

Il apparaît utile d'inclure ici une discussion brève sur l'anglais américain et le projet culturel américain. Le sens de la particularité de l'anglais américain, cependant, m'est largement interdit. Une des leçons les plus directes de l'histoire de Babel, comme l'a fait observer Paul de Man, est que la relation la plus étrangère et la plus opaque qu'on puisse avoir avec une langue est souvent celle que l'on entretient avec sa langue maternelle. Cependant, ceux que j'ai consultés et qui parlaient l'anglais en tant que langue étrangère ont souvent eu tendance à évoquer les mêmes particularités. Il n'y a pas coïncidence entre l'écriture et la prononciation (« tough/though/through, read/read »). Les prépositions son employées d'une manière qui apparaît idiosyncratique (« the alarm went off » [l'alarme s'est déclenchée], « to study under » [étudier sous la direction de]. La formation des mots ignore souvent l'étymologie (« hamburger/cheeseburger ») (« sandwich/fishwich »). Il existe des règles que peu de gens maîtrisent (la distinction entre that et which, l'usage qu'il convient de faire de la virgule). D'autres n'existent encore que par la reconnaissance de leur violation : les interdictions de couper un infinitif, de finir une phrase avec une préposition). Des règles sont rarement mises en pratique (nombre de celles concernant les différents temps des verbes au passé). Dans de vastes domaines, aucune règle n'est énoncée et rien ne vient au secours de l'étranger qui n'a pas encore acquis le sens sous-jacent de l'entreprise. Les règles établies semblent avoir une importance très relative, tandis que les règles effectives donnent l'impression d'être inexprimables. En fait, les expressions idiomatiques prévalent tellement qu'il est possible de maîtriser les règles sans pouvoir encore parler la langue couramment. Le consensus se fait pour dire qu'il s'agit qu'une langue à l'imagination infinie mais avec peu de discipline, une langue jamais au repos, qui innove sans cesse. (« C'est la répétition », annonça l'arrière des Quarante-neuvièmes de San Francisco, Roger Craig, à la presse après que son équipe ait gagné le Super Bowl pour la seconde année consécutive, « maintenant nous voulons la tri-pétition. ») [N. d. t. : le nom de l'équipe renvoie aux participants à la première ruée vers l'or].

Inutile de dire qu'il y a beaucoup en commun, ici, avec l'enseignement du droit aux Etats-Unis, en particulier le caractère impromptu et non systématique, la joie avec laquelle les principes et les théories sont créés, utilisés et oubliés. La façon pragmatique de faire de la politique aux Etats-Unis, le rôle de l'initiative individuelle et tout le reste semblent intimement liés dans tout cela. Mais seul quelqu'un qui l'envisage à partir d'une autre tradition peut le percevoir clairement. (En réalité, ce que j'ai indiqué plus haut concernant la compréhension particulière implicite dans l'enseignement du droit aux Etats-Unis ne relève pas de ma propre intuition mais est emprunté à Michel Pêcheux qui avait mentionné cette idée peu avant sa mort).

Une leçon à tirer est que chaque système d'enseignement du droit, à l'instar de la langue dans laquelle il est formulé, constitue une partie d'un projet culturel plus large et représente une articulation de sens particulière. La leçon beaucoup plus profonde de la tour de Babel et que la diversité mérite d'être reconnue, préservée, cultivée et développée. Les implications politiques et théoriques de cette leçon s'observent peut être le mieux du point de vue de la postmodernité.

Tout d'abord, l'histoire de Babel semble confirmer une grande part de ce que la postmodernité a dit à propos de l'implication de la folie dans la compréhension. L'idée est que la compréhension est constituée fondamentalement par le désir d'échapper au chaos. (Elle est discutée par William Corlett, dans Community without Unity de 1989). Dans l'espoir de domestiquer le chaos, la compréhension construit des oppositions polaires et oblige tout élément existant à se ranger sous l'un des deux pôles – masculin/féminin, blanc/noir, droite/gauche, malade/bien portant, individu/collectivité. La compréhension porte ainsi la trace de la crainte qui a présidé à sa constitution mais elle est elle-même une forme de dérangement.

Ceci, en fait, est ce sur quoi porte l'histoire de Babel. La confusion de la langue est le résultat direct d'une tendance apparemment inévitable à penser en termes d'oppositions binaire. Il est certain que chacun des projets culturels, examinés ici, leurs systèmes d'enseignement du droit et leurs langues y compris, essaie de surmonter le chaos de cette manière. L'enseignement du droit en Allemagne met l'accent sur l'obéissance du juge à la volonté du législateur d'une manière qui reflète le souci du projet culturel allemand concernant l'importance d'intégrer les individus dans la collectivité. L'enseignement du droit en France insiste sur la nécessité d'exprimer par une opposition binaire, l'opposition entre le désir individuel et l'ordre juridique et reflète ainsi les oppositions qui se retrouvent dans la langue entre le subjonctif et l'indicatif, le subjectif et l'objectif, l'individuel et le collectif. L'enseignement du droit aux Etats-Unis souligne les exigences conflictuelles de la créativité judiciaire et du précédent – l'autre version de la tension entre individu et collectivité, qui correspond à l'opposition en anglais américain entre les expressions idiomatiques et les règles traditionnelles.

Chaque projet culturel et chaque système d'enseignement du droit semble tenter d'échapper au chaos en construisant son propre ensemble de polarités, des oppositions qui peuvent être ordonnées sur de nombreux axes, y compris la relation entre l'individu et la collectivité. Les déconstructionnistes sont, à juste titre, inquiets du pouvoir de ces oppositions et ont raison de nous invite à essayer de les désamorcer. En ce sens, HaShem a été le premier déconstructionniste, parce que c'était son souci. Ce qu'HaShem a constaté en descendant sur Babel, c'est que l'humanité était terrorisée par l'inconnu et qu'elle était prompte à tenter de se protéger en articulant des significations en termes d'oppositions – les Cieux et la terre, la vie et la mort, l'unité et la dispersion, la nomination et le chaos. HaShem a alors brouillé la langue et envoyé l'humanité dans l'inconnu qu'elle craignait le plus. En créant une multitude de langues, HaShem espérait diluer les dichotomies dans la diversité et aider l'humanité à vaincre sa réduction de sens.

En résumé, la compréhension culturelle dans une langue ou un projet culturel est affligée par la structure d'opposition que la déconstruction nous a appris à voir et à rejeter. Chacune de ces compréhensions est, par conséquent, non seulement particulière et limitée mais, en fait, habitée par la crainte et la folie ou plutôt elle constitue une forme de folie embrassée pour échapper à une autre. C'est pourquoi la traduction peut être non seulement frustrante, mais qu'elle peut également littéralement rendre fou : elle tend à faire sortir le traducteur de ses remparts contre la folie. Les traductions de Sophocle par Hölderlin ont été parmi les dernières lignes qu'il ait composées avant de plonger dans presque quarante ans de silence fou.

Une seconde préoccupation du postmodernisme est le problème de l'unité d'origine. Telle que je la comprends, un des buts de la politique postmoderne est de démontrer l'importance de la pluralité des différences et de créer une société qui tire avantage de la synergie potentielle de tous les types de différence. Dans cette perspective, les philosophies modernes de la différence tentent de démontrer que les différences ne peuvent pas être ramenées à une unité ou totalité d'origine dans laquelle elles pourraient, enfin, être réconciliées. La différence, nous dit-on, est sans origine (« anoriginal »). (L'expression vient d'Andrew Benjamin, qui résume l'argument dans Translation and the Nature of Philosophy de 1989.) Le danger que la postmodernité cherche à éviter est la structure unique, totalisante, qui peut être imposée sur la diversité et ainsi la détruire.

Cependant, toutes les histoires d'origine n'ont pas ce problème. Les récits de l'origine ne posent problème que lorsqu'ils impliquent qu'il serait profitable de réduire la diversité à l'unité ou de retourner à l'âge d'or originel. Un exemple en est le mythe du retour extraordinairement conservateur et nostalgiquement romantique qui hante la pensée de Marx et qui semble avoir conduit Heidegger vers le nazisme. Mais il n'est nulle part suggérer dans l'histoire de Babel que l'humanité se trouverait mieux de retourner à la condition noachique. En outre, comme l'histoire l'indique clairement, il n'y a jamais eu une unité de signification à l'origine. La langue originelle doit avoir abrité une multitude incroyable de modèles et d'idées. Sinon, sa confusion n'aurait jamais produit dix mille langues humaines. C'est plutôt l'insistance de l'humanité à réduire cette richesse incroyable à un seul ensemble d'oppositions simples qui a conduit à la calamité. De plus, il est clair qu'il n'y a aucun moyen, en partant des langues naturelles qui existent encore aujourd'hui, de reconstituer la langue originelle. La langue est et restera toujours, pour nous, désarticulée dans la différence. Une unité qui aurait pu exister par le passé, ne peut pas être re-synthétisée. Dès lors que les langues restantes ne peuvent pas être réduites à une signification unique, tout ce qui résulte d'un assemblage des pièces est la compréhension de la façon dont chacune représente le type d'intentionnalité que Walter Benjamin désignait comme le parler pur (« die reine Sprache »). Ainsi, l'histoire de Babel n'est pas l'histoire d'une origine mais plutôt l'indication d'une trace.

Un dernier problème théorique que soulève l'histoire de Babel concerne le statut de la diversité. C'est une question qui n'est jamais réellement résolue dans les philosophies ordinaires de la différence (« garden variety philosophies of difference »). Ces théories entreprennent de démontrer la plausibilité d'une manière de penser qui conçoit la différence comme première. Cependant la simple existence – ou même la primauté – de la différence ne peut pas à elle seule nous convaincre que la différence est bonne. A la place d'un argument normatif démontrant la valeur de la diversité, les philosophies de la différence se contentent d'offrir un entassement de différences, qu'il vaudrait mieux appeler l'indifférence. Bien que ces philosophies puissent se lire comme impliquant que nous devons respecter ceux qui ont des vues qui diffèrent des nôtres, elles n'offrent rien qui puisse nous encourager à consacrer notre énergie à l'examen soigneux des articulations de sens qui se présentent à nous comme non convaincantes ou étranges. On pourrait parvenir à la position qu'elles adoptent aussi bien par indolence que par conviction.

C'est en ce sens que l'histoire de Babel démontre combien plus il y a dans la diversité que les philosophies de la différence l'ont perçu. En effet, le message de cette histoire n'est pas simplement que la différence est un donné incontournable. C'est plutôt que la diversité élargit les ressources de l'intelligibilité. La raison en est la suivante. La langue ne s'empare pas du monde tel qu'il est mais constitue l'intelligible par la communication. Il n'y a rien d'intelligible indépendamment du langage. Cette pensée qu'Heidegger a empruntée à Stefan George – Il n'y a rien en l'absence de mot (« Kein ding sei wo das wort gebricht. ») – laisse supposer que toute langue et toute tradition mérite un profond respect. Malgré leurs limites et leur dérangement, les compréhensions dans les langues naturelles qui survivent sont la somme totale de l'intelligibilité. Si chaque langue en constitue un fragment différent, chacune alors est un trésor. Nous sommes les bergers et non les maîtres du langage.

La richesse potentielle de la diversité est au moins triple. Tout d'abord, dès lors que les articulations de sens présentes dans les langues et les traditions particulières sont chacune limitées, chacune trouvera beaucoup de ce qui est évidemment et pratiquement utile dans les autres projets culturels. Et cela est vrai qu'il y ait eu ou non, un jour, une langue originelle, unique de laquelle les langues survivantes peuvent être des fragments. Ensuite, le jeu entre les diverses traditions offre une des rares occasions pour la création d'idées vraiment nouvelles, des idées qui naissent en dehors de la sphère d'expérience particulière d'une unique tradition. Enfin, la diversité est la condition indispensable pour une réflexion sur soi sérieuse. Sans l'expérience des traditions diverses, il serait littéralement impossible d'établir les caractéristiques spécifiques de toute compréhension particulière. Les êtres humains qui ne connaissent qu'une seule langue n'ont guère d'autre choix que de considérer l'articulation de sens dans cette langue comme un absolu. Il n'y a pas grand-chose qu'ils puissent faire pour sortir de cette compréhension et la relativiser. L'articulation de sens dans leur langue va imprégner tout ce qu'ils pensent et écrivent et rendre le réductionnisme totalisant difficile à éviter. S'ils prennent conscience qu'il existe des perspectives autres, différentes, ils pourront, bien sûr, se montrer tolérants. Mais la sagesse n'est pas simplement la tolérance, ce n'est jamais une reconnaissance de la diversité, aussi généreuse et humanitaire, soit-elle. La sagesse est une vision à partir de la diversité, une compréhension constituée au sein de la fragmentation. La multiplicité des langues est sa condition irréductible. C'est une bénédiction et non une malédiction.

Des bénédictions

Les bénédictions sont des occasions. Que la saisie de ces opportunités requière effort et souvent souffrance n'y change rien. L'étude d'une langue étrangère et l'initiation à une culture étrangère peuvent être surprenantes et délicieuses mais elles impliquent une mémorisation ahurissante, une répétition incessante et une réorientation de la pensée qui ne se fait pas sans douleur. Quand elles font l'objet d'un engagement sérieux, elles peuvent aussi conduire à une solitude lancinante, celle qui accompagne les étrangers qui s'isolent de leurs compatriotes assez longtemps pour maîtriser les bases d'une langue étrangère. Et l'apprentissage d'un système juridique étranger peut être encore plus désorientant et troublant que ne l'a été, en premier lieu, celui de la langue.

Personne ne réussit dans cette entreprise sans une bonne raison. Certains ont vu leur vie brisée dans leur patrie, ont été dispersés sur les chemins de l'exil, soumis involontairement à la force destructrice de la diversité. Ils sont reconnaissants pour l'hospitalité dont font preuve leurs hôtes mais sont aussi frustrés de l'incompréhension qu'ils rencontrent. Ils survivent à l'expérience à laquelle ils se trouvent involontairement confrontés en s'accrochant à la possibilité d'un retour. Pour les autres, la diversité est un rappel constant d'incomplétude, de la blessure qu'a infligée à l'âme le démembrement qui s'est produit à Babel. Leur prise de conscience du caractère appauvri de toute articulation isolée de la compréhension les conduit à chercher à embrasser des cultures étrangères. Cependant, même pour eux, la diversité n'est rien d'autre qu'une cicatrice sur une blessure inguérissable.

Les conséquences désastreuses de la confusion de la langue sont indéniables quel que soit le point de vue. Mais une bénédiction ne se distingue pas d'une malédiction par l'intensité de la peine qu'elle évite ou par la qualité du confort qu'elle apporte. Ce qui fait de Babel une bénédiction, c'est qu'elle introduit, bien qu'à un coût terrible, le défi, autrement exclu, de la possibilité.

[*] Françoise Michaut est directrice de recherche au CNRS
UMR 7074 - Centre de théorie et analyse du droit.

[*] Professeur de droit à l'Université de Miami Law School. (N. d. t. : aujourd'hui, Distinguished Professor à Rutgers University Law School, Camden, New Jersey.)

[**] Source : Richard Hyland, « Babel : A She'ur », in Cardozo Law Review, Vol.11 : Deconstruction and the Possibility of Justice, 1990, p. 1585-1612

Quelle critique pour l'enseignement du droit ?

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:59Z

Résumé : Dans ce texte, j'ai essayé de montrer quelques approches critiques de la formation juridique et de l'enseignement du droit dans les années 1970-1985, ajoutant des commentaires personnels sur ma propre expérience d'étudiant et de professeur de droit dans les universités françaises.

Mots clefs : Critique du droit, Duncan Kennedy, Hiérarchies, Méthode juridique, Facultés de droit.

Abstract : In this text, I have tried to point out some critical approaches of legal education and legal teaching in the years 1970-1985, adding personal comments of my own experience as student and professor of law in French universities.

Keywords : Critique du droit, Duncan Kennedy, Hierarchy, Law schools, Legal method.

« C'est justement pour préserver ce qui est neuf et révolutionnaire dans chaque enfant que l'éducation doit être conservatrice ; elle doit protéger cette nouveauté et l'introduire comme un ferment nouveau dans un monde déjà vieux qui, si révolutionnaires que puissent être ces actes, est, du point de vue de la génération suivante, suranné et proche de la ruine » [1].

1. Transposer ce propos d'Hannah Arendt au sort des étudiants en droit donne à réfléchir. Certes, il faut d'emblée signaler des différences notables : un étudiant en droit n'est plus un enfant, il a conscience de faire partie d'une génération et l'enseignement juridique ne résume pas toute son éducation. La formule garde néanmoins sa force pour souligner un paradoxe : le caractère conservateur de l'éducation se justifie pour maintenir intacte la part de nouveauté et de contestation des jeunes esprits, élèves ou étudiants. L'esprit critique se nourrit de résistance, d'insoumission. La meilleure façon de l'encourager est de perpétuer un enseignement traditionnel dans sa forme et son contenu, non d'introduire des innovations susceptibles d'émousser l'imaginaire et l'énergie créatrice des citoyens de demain.

2. Le propos nous semble d'une actualité décapante. Non point parce qu'il entre en résonance avec les exigences de retour aux fondamentaux (lecture, calcul, rédaction) prônés pour les élèves de l'enseignement primaire ou secondaire - et les étudiants du supérieur d'aujourd'hui -, mais parce qu'il signale l'étroitesse du chemin à parcourir pour promouvoir la critique au sein des institutions scolaires et universitaires. Cette critique dans l'enseignement, c'est-à-dire dans les pratiques pédagogiques doit être distingué de la critique de l'enseignement qui vise le plus souvent un système, des méthodes et des programmes. Ces deux registres sont certes complémentaires. Critiquer l'enseignement tel qu'il existe conduit, en toute cohérence, à chercher à modifier les pratiques, et d'abord les siennes en tant qu'enseignant. Cela n'est pas toujours évident et je ne pense pas être le seul enseignant à avoir éprouvé qu'il est plus simple de mener une critique de l'enseignement traditionnel que de renouveler les pratiques dans ses propres enseignements. Cela dit, dans les deux cas, la critique est guidée par le souci d'améliorer l'enseignement. Il s'agit d'une critique pour l'enseignement.

3. De nombreuses interrogations surgissent alors. Comment favoriser l'esprit critique des étudiants ? A quoi correspond un enseignement critique ? Que vise la critique lorsqu'elle s'applique à l'enseignement ? Arendt suggère ici une tension, voire une contradiction : le meilleur moyen de favoriser l'esprit critique des étudiants serait de leur asséner un enseignement traditionnel, non de les initier à une critique qui n'est déjà plus celle de leur temps. Si l'affirmation provoque, est-ce au sens de faire advenir ?

4. Tel n'est pas le constat des observateurs ayant porté leurs analyses sur l'enseignement du droit [2]. Parmi eux, les mouvements de juristes critiques nées dans les années 1970 que nous envisagerons à partir du cas français, et d'illustrations ponctuelles en Amérique du nord et du sud. Loin d'être une question mineure, l'enseignement du droit a d'emblée été au cœur de nombreux débats [3]. En France, le Manifeste inaugurant la collection « critique du droit » [4] en est illustration : six références à l'enseignement, la pédagogie et la formation en une page seulement ! Il y a même là un leitmotiv et une plate-forme pour l'internationale des courants critiques [5]. Le refrain est celui d'une contestation de l'enseignement juridique tel qu'il est traditionnellement dispensé dans les Facultés et Écoles de droit [6]. Le ralliement des courants critiques vise à modifier ces pratiques pour en proposer de nouvelles. Comme il a pu être observé, il est plus facile de fédérer les courants critiques autour d'une contestation des pratiques d'enseignement que sur des sensibilités théoriques et politiques plus ou moins proches du marxisme et de ses avatars.

5. Critiquer l'enseignement du droit ? L'initiative n'est certes pas nouvelle pour les juristes [7]. Toutefois, elle prend une coloration particulière dans le contexte social et politique des années 1970, de la critique du droit précisément. Encore faudrait-il apporter des précisions sur les mouvements « critique du droit », selon une géographie académique et une micro-histoire politique susceptibles de rendre compte de ses clivages et nuances [8]. Toujours est-il que la dénomination « critique du droit » est insatisfaisante pour désigner des mouvements de pensée : trop exclusive lorsqu'elle se limite au groupe français issu du Manifeste de 1978 [9] ; trop imprécise lorsque vise les Critical Legal Studies [10] ; trop inclusive lorsqu'elle entend réunir sous un même vocable les juristes critiques de gauche d'hier et d'aujourd'hui [11].

6. L'expression « critique du droit » est certes riche de l'ambivalence du mot droit. L'objet de la critique vise le droit en tant que droit positif, le droit en vigueur tel qu'il fonctionne dans les sociétés capitalistes, c'est-à-dire le plus souvent pour asservir les plus faibles, construire des inégalités, maintenir la domination sociale, contenir d'éventuelles protestations, ou du moins les canaliser au mieux. L'objet de la critique, c'est aussi le droit en tant qu'institution, avec son langage de spécialistes, son principe de clôture source d'exclusions, ses lieux de formation pour reproduire les élites, ses hiérarchies professionnelles - explicites et implicites - au sein de l'administration, des ordres juridictionnels, des universités. L'objet de la critique, c'est encore le droit en tant que discipline savante, universitaire en particulier, avec ses professeurs autoritaires et pontifiants, sa littérature hypocrite toujours prête à dissimuler les enjeux politiques par des constructions techniques neutres et objectives, ses manuels dogmatiques ignorant des réalités du social, ses examens stéréotypés qui laissent plus de place à la docilité qu'à l'imaginaire ; son conformisme rébarbatif qui décourage l'ouverture d'esprit au profit d'une sorte de dressage de bon aloi.

7. Les propos des juristes de gauche sur l'enseignement prennent appui sur un patrimoine critique à la fois vaste et solide qui repose sur trois traditions. C'est d'abord l'esprit critique - au sens du doute méthodique, du libre examen, en vertu duquel une assertion ne saurait être admise sans s'interroger au préalable sur sa valeur. Considéré comme l'un des piliers du travail académique, il n'est heureusement pas spécifique aux juristes des mouvements « critique du droit », ce qu'ils reconnaissent explicitement [12], même s'ils revendiquent sur ce point une supériorité à l'égard des juristes traditionnels. A quoi il convient d'ajouter ensuite, la critique épistémologique au sens des conditions de possibilité d'une connaissance. Il est certes devenu courant de distinguer le droit comme activité sociale d'un côté, des sciences qui le prennent pour objet d'étude de l'autre. L'enseignement du droit serait celui d'une science du droit. Toutefois quelles sont les conditions de possibilité d'une connaissance critique du droit qui ne se réduise pas à celle des règles juridiques en vigueur dans une société donnée ? Enfin, il faut mentionner la référence à la théorie critique associant un projet politique d'émancipation et une critique sociale au sens de l'École de Francfort. Parfois mentionnée par les tenants des courants critiques du droit, la référence ne l'est pas toujours à la hauteur de ce qu'elle pourrait être, au vu des racines intellectuelles et politiques communes.

8. Mon objectif consiste à expliciter les propos des tenants des courants critiques sur l'enseignement du droit, à partir de quelques écrits des années 1970 et de commentaires postérieurs, soit par les acteurs eux-mêmes [13], soit par d'autres chercheurs prenant ces mouvements pour objet. Pas d'érudition particulière d'historien ou de sociologue à faire valoir donc, sinon le souci d'approfondir une question datée, mais prenant aussi sens à titre personnel à une époque où l'appellation « critique » connaît un regain d'intérêt rétrospectif et prospectif [14].

9. L'occasion est trop belle aussi pour ne pas donner un point de vue à partir de la connaissance partielle et limitée qui est la mienne, ce que je ferais sous forme de réflexions pour un Tractatus anarcho-juridicus. Beaucoup d'amateurisme donc et une focale réduite pour saisir, au gré de ce qui me paraît pertinent, ces « regards croisés », qui évoquent immédiatement, au sens propre, quelque chose de louche. Regards croisés entre les juristes traditionnels et les juristes critiques, entre le mouvement français « critique du droit » et celui des Critical legal studies, entre la critique juridique et la critique sociale au sens large. En gardant pour fil l'enseignement du droit, évoquons ces comparaisons sans avoir le souci ni de l'exhaustivité, ni d'établir un inventaire des initiatives critiques du droit sur ce point.

I. Critiquer la domination sociale et les hiérarchies illégitimes

10. Qu'il soit dispensé dans des écoles ou des universités, l'enseignement du droit, comporte un aspect stratégique pour les pouvoirs publics et privés. Il donne les moyens d'exercer une domination sociale et permet de maintenir des hiérarchies. Inutile de revenir sur les critiques, menées notamment par des sociologues, démontrant le rôle des institutions éducatives dans la reproduction des inégalités sociales et culturelles.

11. Plus singulièrement, il faut préciser comment les juristes critiques analysent la situation et agissent au sein des facultés de droit. La réponse dépend à l'évidence des contextes politiques et de l'intensité de la liberté académique. La critique ne s'exerce pas sur le même mode dans les régimes autoritaires et dans les démocraties libérales [15]. Cela dit, même au sein des courants critiques, elle peut emprunter plusieurs chemins. Illustrons le propos à partir de textes publiés, entre 1970 et 1985, aux Etats-Unis et en France.

A. La place de l'enseignement du droit dans la pensée juridique radicale de Duncan Kennedy aux Etats-Unis

12. Figure historique [16] du courant Critical Legal Studies (CLS) aux États-Unis, Duncan Kennedy n'a cessé de réfléchir et d'écrire sur la formation des étudiants en droit [17]. Son premier article [18], rédigé en 1968 alors qu'il était étudiant à la Yale Law School, témoigne du malaise qui y règne et propose des solutions pour y remédier. Le texte entend dire tout haut ce que nombre d'étudiants ont éprouvé tout bas : l'hostilité des enseignants à leur égard ; le caractère humiliant de la méthode socratique par laquelle ils sont contraints de proposer des réponses avant d'essuyer des réponses cinglantes ; la cruauté d'être ridiculisé devant - mais aussi par - les autres étudiants ; le climat de peur, de terreur psychologique qui en résulte. Point de propos simpliste pourtant : les professeurs ne sont pas réduits à des bourreaux et les étudiants à des victimes. Ces derniers justifient souvent ces pratiques comme nécessaire pour « devenir d'excellents juristes » ou encore parce que « c'est stimulant sur le plan intellectuel ». Les étudiants se conforment à cette domination, y résistent parfois, la subissent toujours.

13. Car la formation juridique tend à occulter les émotions personnelles au profit d'une attitude froide, impersonnelle, considérée comme efficace sur le plan professionnel. La plupart des étudiants en droit, en particulier ceux qui se considèrent comme une élite, réalisent cette dissociation pour devenir plus agressifs encore, indifférents au sort d'autrui comme le sont leurs professeurs à leurs égards, avec un mépris plus grand encore à l'encontre des plus faibles. Tous les étudiants ne valorisent certes pas cet esprit de compétition pour reproduire la hiérarchie et exercer l'oppression : une minorité - se décrivant eux-mêmes comme radicaux (radicals) - critique les méthodes et les objectifs mis en place au sein des Law Schools, non pour les anéantir, mais afin de les améliorer. Attentifs à leur environnement humain, ces étudiants sont aussi, plus souvent que les autres, en accord avec leurs idéaux et leur psychologie. L'étudiant Duncan Kennedy ajoute une observation toute stratégique en précisant que le danger serait pour les radicals de se fixer sur « le système », de l'ériger en « bête noire ». Il s'agit au contraire de rester en contact avec la réalité, avec ses propres émotions susceptibles d'être influencées, voire confrontées avec les personnes dont la conduite incarne l'institution [19]. De quoi nourrir pour l'avenir une sensibilité radicale déjà présente.

14. « Enseigner le droit en première année comme action politique » : tel est le sujet que Duncan Kennedy, devenu professeur à la Harvard Law School, aborde en 1978 dans le cadre de la seconde conférence nationale sur les CLS. Le discours vise à galvaniser les troupes [20]. Il invite à enseigner aux étudiants que la pensée juridique bourgeoise et libérale est une forme de mystification. L'enseignement doit proposer des projets utopiques pour en dépasser les contradictions [21]. Et si de nombreux collègues de gauche formulent des objections, c'est qu'ils sont paralysés par une conception grandiose selon laquelle l'unique véritable question est de savoir si, à l'aune d'un universalisme abstrait de gauche, l'on agit de manière valide à un moment historique donné. Il est temps d'abandonner cet universalisme abstrait de type kantien pour s'engager concrètement au sein de sa faculté [22]. Duncan Kennedy justifie notamment sa position par le souci d'abolir « la hiérarchie corrompue, immorale, et injuste autour de nous » [23]. Il ne cache pas son espoir et sa jubilation lorsque dans des situations de rupture - pour traduire littéralement et en gardant à l'esprit le contexte du discours - « se dissolvent les incrustations de cette hiérarchie de merde » [24]. Assumer sa radicalité en tant qu'enseignant en droit suppose tout à la fois de ne pas décevoir les étudiants de gauche et de ne pas trahir ses engagements dans la quête d'un statut ou d'une reconnaissance [25]. Pour ce faire, il s'agit de résister à la hiérarchie au sein des facultés de droit.

15. En juillet 1981, à la demande d'un éditeur, Duncan Kennedy rédige un pamphlet sur l'éducation juridique destiné à prendre place dans une nouvelle collection relative à la pensée radicale sur le droit. Intitulé Legal Education and Reproduction of Hierarchy. A Polemic against the System, le manuscrit sera d'abord publié partiellement en chapitres [26], puis à partir 1983 en auto-publication [27], et plus récemment dans une version commentée par d'autres collègues, enrichie d'une contribution où l'auteur retrace le contexte et l'histoire du texte pour « des archives imaginaires de la pensée radicale sur le droit » [28]. Le texte a été traduit en plusieurs langues, y compris en français [29].

16. Le pamphlet est dirigé contre les hiérarchies qui se retrouvent à tous les niveaux de la société sous forme de cellules [30], comme des monades de Leibnitz pourrait-on dire. L'opposition est celle à toutes les hiérarchies illégitimes : économiques, culturelles, de classe, de race, de sexe, etc. [31]. De nombreuses personnes manifestent leur désapprobation à l'égard de telles hiérarchies, mais une personne est radicale « lorsqu'elle veut aller plus loin, dès maintenant de manière pragmatique, dans le démantèlement des structures hiérarchiques existantes qui semblent être mal adaptées » [32]. Or, la formation juridique est celle de la soumission à de multiples hiérarchies : entre les étudiants, entre les perspectives professionnelles, entre les Law Schools, entre les cabinets d'avocats. Elle vise à établir des hiérarchies et à ce que les étudiants les reproduisent de génération en génération, qu'ils fassent ou non partie des élites. Résister à la hiérarchie est significatif partout et à tout moment, y compris dans les facultés de droit [33] . Cohérent avec lui-même, Duncan Kennedy a d'ailleurs réfléchi sur la manière d'éviter l'instauration de hiérarchies au sein du mouvement Critical Legal Studies lui-même [34].

17. La pensée juridique radicale ne repose pas sur une théorie sociale ou politique particulière. Dans l'enseignement comme ailleurs, la critique tous azimuts des hiérarchies se fonde sur l'expérience personnelle et amicale [35] ; elle ne procède pas d'un cadre théorique de surplomb, même si les analyses marxistes et non marxistes stimulent les esprits. Le problème c'est que les étudiants en droit sont trop souvent victimes de l'un des cadres théoriques de gauche. « L'analyse libérale de gauche des droits plonge l'étudiant dans la rhétorique juridique, mais puisqu'elle est en soi vide de sens, elle ne procure rien de plus que la possibilité de prendre position impulsivement contre l'ordre légal établi. L'approche marxiste instrumentale est très critique du droit, mais elle est également pleine de mépris. Elle n'est d'aucune utilité pour comprendre les particularités des règles et de la rhétorique, car elle les considère a priori comme une simple façade. Dans tous les cas, la doctrine de gauche laisse tomber les étudiants de gauche puisqu'elle n'offre aucune assise pour [la maîtrise de l'ambivalence/the mastery of ambivalence] dissiper l'ambiguïté. Il est donc nécessaire de considérer l'univers du droit de manière à pouvoir y entrer, de le critiquer sans le rejeter totalement et de le transfigurer sans s'abandonner à son système de réflexion et à sa façon de faire » [36] Il est donc possible d'acquérir un capital juridique sans nécessairement reproduire un système de domination... ni d'avoir le Capital pour livre de chevet.

B. L'enseignement dans les facultés de droit à la lumière du matérialisme historique dans le mouvement « critique du droit » en France

18. En France, les juristes à l'origine du mouvement « critique du droit » se réfèrent explicitement au matérialisme historique [37]. Affirmé dans le Manifeste des membres fondateurs du mouvement, la référence est justifiée par l'analyse de la pensée de Marx, notamment proposée par Michel Miaille dans une introduction critique au droit [38]. La théorie du droit ne prend sens qu'au sein d'une théorie générale de l'histoire. Il en va de même pour l'enseignement : « si le renouvellement de l'étude du droit est possible, ce n'est que par le moyen d'une formulation tout à fait nouvelle de la société et de ses transformations dans l'histoire » [39]. Il faut donc penser le droit à partir des dominations présentes dans la société capitaliste et non comme une entité autonome qui serait à l'origine des hiérarchies au sein de la société.

19. Les facultés de droit ne font pas ici exception et participent d'une histoire générale de la société dont il s'agit de rendre compte. Quel a été le rôle des facultés de droit dans la formation et la reproduction des élites ? Quelle est la signification des réformes de l'enseignement du droit ? En quoi la formation des juristes est-elle un enjeu pour renforcer le pouvoir étatique ? Telles sont les interrogations qui reviennent le plus souvent dans une série d'articles [40] et dans un ouvrage sans relief [41] . Les réponses apportées par les analyses des juristes issus du mouvement critique du droit sont convergentes. Oui les facultés de droit forment les élites, mais le pouvoir étatique a toujours été attentif à disposer d'un contrôle sur ce point [42]. Oui les facultés résistent aux réformes de professionnalisation et de modernisation de l'enseignement du droit, mais cette résistance s'explique par un conservatisme politique soucieux de maintenir un système de reproduction des élites dans l'appareil d'État. Oui, les facultés de droit se transforment, mais c'est dans un contexte où le mandarinat en crise cherche à maintenir ses prérogatives.

20. La critique de la hiérarchie prend d'abord pour cible l'organisation et le fonctionnement des facultés de droit qui s'apparentent à ceux des casernes où chacun a son grade [43]. Les facultés de droit obéissent à un modèle hiérarchique et paternaliste. Le contexte social a également conduit à une crise du mandarinat suscitant des remises en cause de la hiérarchie entre enseignants. La suppression de cette hiérarchie est à l'origine « de la constitution de groupes de recherche s'inscrivant dans une perspective de critique du droit » [44]. Elle a pour corollaire une syndicalisation des enseignants du supérieur ayant pour objectif de remettre en cause les privilèges et les statuts existants.

21. La critique de la hiérarchie doit bénéficier ensuite aux étudiants et à la société. Or, les évolutions sociales issues de 1968 ont concrétisé l'avènement d'une université de masse qui « a permis de rompre avec une conception élitiste de l'enseignement » [45]. Il ne s'agit plus d'enseigner pour les seuls privilégiés et les fils de (bonne ?) famille ; le droit doit être mis à la portée de tous les nouveaux étudiants, en particulier ceux en provenance des classes moyennes et populaires. L'avènement d'un nouveau juriste n'est pas au service du pouvoir, des élites [46]. Loin d'être une courroie de transmission servile de l'oppression étatique et la société capitaliste, il participe à l'émancipation de tous.

22. La critique de la hiérarchie concerne enfin les rapports entre les enseignants et les étudiants. Pour ce faire, il convient d'émanciper les étudiants d'une pensée strictement juridique verrouillée par le conservatisme des privatistes, par le formalisme positiviste interdisant toute démarche explicative. Il faut en finir avec le « culte du droit organisé sur la base d'une cellule hiérarchique d'initiation. La hiérarchie produisant un effet d'isolement et de différenciation et éliminant toute perspective critique permettra de produire, de conserver et de divulguer l'idéologie juridique » [47]. Il faut en finir avec la structure hiérarchique du cours magistral conduisant à des étudiants passifs et irresponsables sous la domination de leurs professeurs. Il faut en finir avec les rapports hiérarchiques des doctorants à l'égard des professeurs érigeant la soumission servile à un maître auquel il convient de plaire comme critère de réussite. Il faut en finir avec la hiérarchie instaurée par le concours de l'agrégation, source de despotisme élitiste et de domination sociale.

C. De mémoire d'étudiant pour un Tractatus anarcho-juridicus

23. Aller au cœur de la contrainte pour y chercher la plus grande liberté. Pareille intuition m'a conduit à choisir les études de droit plutôt que celles de sociologie ou de psychologie. Le choix fut d'abord celui de l'université. Fruit d'une sourde rébellion contre le système de l'élitisme à la française, avec ses classes préparatoires et ses grandes écoles, je m'étais laissé assez distancer au lycée pour échouer au baccalauréat et devoir redoubler une terminale série C, à dominante scientifique donc.

24. S'orienter vers les études de droit, c'était choisir précisément des études en dehors du système sélectif des grandes écoles, prendre le temps d'étudier et de lire dans d'autres domaines pour pallier à une inculture abyssale, tout en préservant des ouvertures professionnelles et un parfum de normalité. J'avais aussi la curiosité de m'approprier les connaissances, de loin docilement abstraites, par lesquelles la contrainte paraissait s'exercer. Après des études secondaires en grande banlieue, dans la morne profondeur des Yvelines, je m'inscrivais donc, en 1984, à l'université de Paris II Assas. Sur les conseils d'un voisin, je pris la dominante « droit constitutionnel et sciences politiques », avec travaux dirigés en ces matières, pour éviter, selon ses propos, la sélection opérée par le droit civil.

25. Les débuts furent pénibles. Ma déception vint surtout de l'absence de stimulation intellectuelle. J'étais venu étudier à Paris pour cela et me trouvais confronté à un climat estudiantin apathique, le tout dans le contexte intellectuellement et politiquement déprimé du milieu des années 1980. En guise de réveil, il y avait certes certains professeurs qui aboyaient de la droite contre les socialistes au pouvoir, voire de l'extrême droite, mais je peinais à rejoindre les mauvais rieurs dans les amphis, sans toutefois militer dans les couloirs avec les étudiants de gauche (l'Unef), encore traqués par ceux très à droite (le Gud) en perte de vitesse.

26. Ni politisé, ni intellectualisé, l'enseignement était supposé prendre sens dans la perspective d'une réussite professionnelle à deux versants : soit les grands concours administratifs, ENA en tête - les étudiants de sciences po. venaient compléter leur formation pour cela - ; soit une activité d'avocat de droit des affaires, dans un cabinet international of course. Hiérarchie professionnelle bicéphale qui symbolisait le succès en droit public ou en droit privé, avec pour modèle des professeurs respectivement occupés par des missions gratifiantes auprès du pouvoir ou des arbitrages commerciaux aux rétributions substantielles.

27. L'ouverture à la rentrée 1986 du Magistère de droit social à l'université de Paris X-Nanterre, diplôme en trois ans alliant cours et stages - entreprise, cabinet avocat, confédération syndicale en ce qui me concerne -, allait me fournir une bouffée d'oxygène. D'abord, une université pluridisciplinaire à dominante sciences humaines et sociales, non un établissement organisé autour de l'enseignement du droit et déterminé par le rôle social joué par ses professeurs.

28. Ensuite, la richesse du droit du travail et syndical, de la sécurité sociale, avec son histoire issue de la dynamique des mouvements ouvriers, son caractère conflictuel éclairé par la sociologie et la psychologie, ses acteurs syndicaux souvent forts en gueule, ses salariés, ouvriers ou dirigeants, dont il faut percer les ressorts symboliques et économiques, et surtout son caractère réversible dans la technique et les perspectives. Du reste, mes camarades visaient une formation et un diplôme tantôt pour exercer des fonctions au sein d'une direction du personnel, tantôt pour conjuguer leur sensibilité sociale avec un destin professionnel.

29. Enfin, sur le plan humain et institutionnel, je prenais progressivement conscience, entourée d'une équipe d'enseignants de qualité exceptionnelle, des hiérarchies universitaires dominantes. Nanterre avait la réputation d'une université de gauche, ancrée dans les sciences sociales, où les juristes peuvent développer leurs engagements sans subir une pression des conservateurs ; mais c'est aussi, peut-être pour ces raisons mêmes, du moins pour certains juristes, un univers de conformisme qui peine à assumer sa différence, jalouse les deux grandes de Paris centre, au point même de reproduire ses hiérarchies. Autrement dit, le professeur enseignant le droit civil, agrégé des facultés de droit, de préférence après avoir soutenu sa thèse à Paris I ou II avait plus de légitimité que la maîtresse de conférences en charge d'un séminaire de sécurité sociale orientée dans un perspective interdisciplinaire. De quoi se persuader de l'utilité supérieure, dans la perspective d'une carrière académique, de la maîtrise technique du droit des obligations sur la compréhension des politiques sociales. Aussi, avec un brin d'opportunisme, décidai-je de soutenir une thèse en droit des obligations, sur le mode techniquement subversif d'une analyse de l'acte unilatéral dans les relations contractuelles privées à partir des catégories du droit administratif. Peu de contact avec des membres de « critique du droit » à l'époque, si ce n'est avec Antoine Jeammaud, à la fin des années 1980, dont la veine critique m'était moins perceptible en droit du travail que dans ses propositions de théorie du droit.

30. Dans mon parcours d'étudiant, la prise de conscience la plus décisive fut sans doute d'avoir réalisé en 1989, en parallèle avec les études en droit social, un diplôme d'études approfondies de théorie du droit. Épistémologie, ontologie juridique, herméneutique, normativisme, logique déontique, tout un univers de réflexions à caractère abstrait, international et intellectualisé me montrant, en creux, les perspectives théoriques qu'il n'était pas recommandé d'adopter, pour se placer dans les meilleures conditions pour réussir le concours d'agrégation du supérieur en droit privé et sciences criminelles.

31. En revanche, l'aptitude à faire valoir les constructions techniques à caractère doctrinal - dites théoriques - dans le but de résoudre des problèmes concrets, avec le bon sens qui sied, est valorisé, si possible avec un vernis de culture et un zeste de critique morale, de type catholique social en particulier. De ce concours mythique parmi les collègues, sans doute pour reposer sur des qualités qui doivent moins à l'intelligence et à l'ouverture d'esprit qu'à l'aptitude - réelle ou supposée- à reproduire habilement, dans un format convenu, le sens juridique des dominations sociales, je garde le souvenir d'une réussite in extremis permise par une lucidité pétrie d'hypocrisie. Difficile de faire autrement dans un concours où est appréciée votre aptitude à devenir un gardien du mensonge. Reste à savoir lequel.

II. Critiquer l'idéologie doctrinale et les pratiques pédagogiques

32. Parce que l'enseignement du droit intervient pour la première fois à l'université, et non au collège ou au lycée, il apparaît comme un « enseignement primaire » [48]. A chaque époque correspond un mode traditionnel d'enseigner le droit. La critique de l'enseignement traditionnel porte tout aussi bien sur le contenu que sur les méthodes. Elle est récurrente et concerne toutes les disciplines, de l'histoire du droit [49] au droit international [50]. Les juristes de gauche s'inscrivant dans la dynamique de contestation des années 1968 ont mis l'accent sur la critique de l'idéologie doctrinale et des pratiques pédagogiques, ce qui revient aussi à discuter le contenu et la méthode. Critiquer est une chose, enseigner en est une autre : les initiatives concrètes des enseignants à l'origine des critiques de l'enseignement du droit peinent à être à la hauteur de la qualité de leur dénonciation [51].

A. Critiquer un contenu ?

33. Enseigner le droit, de manière traditionnelle, consiste à exposer le droit positif, c'est-à-dire le droit en vigueur dans une société donnée. D'apparence anodine, l'affirmation n'est pas sans produire des effets lorsqu'il s'agit d'introduire les ferments d'un droit nouveau. L'observation a pu être faite à propos de l'affirmation du droit français, l'article 14 de l'édit d'avril de 1679 se prononçant « pour le rétablissement des études du droit canonique et civil et du droit français dans toutes les Universités du Royaume ». Par un tel choix, l'activité des professeurs se trouve engagée sur la voie d'une politique normative : « Même s'il n'en écrit pas [de livres], son activité de professeur a contribué à répandre dans le public l'idée d'unification progressive que suggère le titre même de sa chaire » [52]. Plus que d'accoutumer les esprits à un droit nouveau, d'exercer une fonction de légitimation à cet égard, l'enseignement contribue à asseoir l'autorité d'un droit en formation.

34. Même dans des périodes où le volontarisme juridique est moins apparent, le droit en vigueur n'est pas figé ; il a vocation à s'étendre, à se développer selon sa propre logique. Les professeurs les plus éminents sont conscients de ces évolutions et du rôle qu'ils sont susceptibles de jouer pour en stabiliser les fondements, par une dynamique de rénovation immobile. Dans un article relatif à l'enseignement du droit publié en 1970, Jean Rivero écrit qu'il s'agit de « mettre l'enseigné en mesure de vivre les mutations du Droit en logeant dans son esprit les notions fondamentales qui assurent l'unité et la continuité du droit national à travers ces mutations, en le formant à une technique de travail et à une méthode de pensée, en élargissant sa connaissance du milieu que le Droit entend régir » [53].

35. Les mutations existent, elles doivent être vécues, mais l'objectif reste celui de l'unité et la continuité du droit national (sic), qui plus est en logeant les notions fondamentales dans les esprits... comme on loge une balle dans la tête des étudiants, auraient pu dire les plus révoltées d'entre eux. La critique des années 1970 porte ici sur l'idéologie capitaliste véhiculée par des notions juridiques dont le caractère fondamental n'est autre que de permettre la perpétuation d'un système de domination. Le mode de production capitaliste demeure la référence au sein de nos sociétés, et « les mêmes ‘données' peuvent donc, avec vraisemblance, apparaître dans les cours des professeurs de droit, participant à la reproduction inconsciente ou volontaire du système juridique dominant » [54]. D'où l'analyse de Michel Miaille visant à montrer en quoi et comment les manuels de droit - vecteurs d'idéologie dans l'enseignement - prennent appui sur des fausses données du système juridique, en proposent une construction bancale. Saine déconstruction qui porte sur des entités (le sujet de droit, l'État, la société internationale), des classifications (droit objectif/droits subjectifs, droit public/droit privé, choses/personnes), ou encore des raisonnements formels.

36. Est-il possible d'enseigner le contenu du droit sur un mode qui ne soit pas dogmatique ? Pour ce faire, il convient de fuir la paresse conformiste de la reproduction du même : « il y a longtemps que j'ai renoncé au confort intellectuel que procure la fidélité. Je sais trop qu'il ne s'agit plus d'enseigner aux autres ce que j'ai appris moi-même, mais de les conduire à se comporter en esprit comme les contemporains d'un monde où ils se trouvent physiquement engagés et dont les données subissent des mutations si brutales qu'elles infirment le dogmatisme des connaissances acquises en d'autres temps » [55]. Ce témoignage de Georges Burdeau sur l'enseignement impossible des années 1968 est aussi celui du dilemme de l'époque : répondre aux attentes des étudiants sur l'actualité ou les préparer au mieux à l'examen [56]. Implicitement, c'est reconnaître que les connaissances attendues par les études de droit relèvent des connaissances dogmatiques ; l'initiation aux débats juridiques dans une société démocratique occupant une place mineure dans l'enseignement.

37. Par définition, la critique apparaît comme l'ennemie du dogmatisme. Elle rejoint en apparence la tradition de la pensée du libre examen. Plus spécifiquement, la critique des années 1970 se focalise sur le caractère idéologique de l'enseignement, de son contenu, du caractère politique de ses programmes [57]. Difficile toutefois d'en rester à une simple dénonciation de l'enseignement du droit, sans proposer une autre voie aux étudiants. D'où les initiatives visant à faire émerger un projet d'enseignement juridique concurrent, identifié par un contre-droit, matérialisé par des contre-manuels [58], une contre-dogmatique pour reprendre le titre d'une revue publiée au Brésil. Ce droit alternatif est le fruit de la critique et de la déconstruction des notions et catégories en vigueur.

38. Or, sauf à s'engager dans une veine utopique, ce droit alternatif rencontre le péril du dogmatisme lorsqu'il entend diffuser les nouvelles valeurs et principes que les étudiants sont appelés à faire leurs au terme d'analyses marxistes ou non-marxistes. Mieux vaut armer les étudiants (y compris de gauche) des qualités techniques leur permettant de réussir leurs examens et de prendre appui (y compris pour les étudiants de droite) sur des contenus juridiques pointant les injustices juridiquement organisées et les contradictions de notre système capitaliste [59].

B. Critiquer une méthode ?

39. Loin de se réduire à l'apprentissage de contenus, qui plus est par cœur - idée populaire qui a la peau dure - l'enseignement du droit se caractérise, aux dires des juristes traditionnels, par l'apprentissage d'une méthode. Les enseignants insistent volontiers sur ce point. La méthode est ce qui caractérise un juriste, d'où l'importance de sa transmission. Un étudiant devenu professeur évoque ainsi les souvenirs de ce qui lui a transmis son maître : « nous avons pu recevoir d'un enseignement approprié l'aptitude à comprendre, à découvrir l'intérêt d'un problème, à trouver sa solution. C'est cela qui caractérise un juriste, et non ses connaissances tôt dépassées, et de toute manière insuffisante. Un juriste travaille avec une méthode et une bibliothèque » [60].

40. Quelle est cette méthode ? Une réponse fort répandue consiste à dire qu'elle à résoudre des cas particuliers à partir de règles générales. L'enseignement du droit est à caractère pratique, ce que renforce encore les réformes visant à la professionnalisation. Outre une culture et des connaissances, « La formation du juriste requiert aussi, et surtout, l'aptitude à mettre en œuvre les connaissances acquises en vue de la solution d'un problème concret ». Cela suppose deux exigences : d'abord, accéder aux textes et à leur signification, ensuite, une fois « les matériaux rassemblés, il reste à bâtir le raisonnement, à tracer le chemin qui, à partir des données concrètes, débouchera sur la solution juste. Faire acquérir à l'étudiant cette méthode de pensée, irréductible à toute autre, dans la mesure où elle implique un va-et-vient perpétuel du fait particulier à la règle générale, de l'espèce à la norme, du concret à l'abstrait, voilà le but auquel doit viser toute formation juridique » [61].

41. Une première critique contre cette prétendue méthode repose sur son caractère formel, abstrait, conçu pour déformer les réalités sociales [62]. Au cours du processus de va-et-vient entre le fait et le droit, entre les situations concrètes et les catégories abstraites, le réel est transformé, déconstruit et reconstruit. Voici comment : aux questions concrètes des demandeurs, la (prétendue) méthode des juristes consiste à ne retenir que la part pertinente au regard des catégories juridiques, puis à formuler la question de droit, à la résoudre dans un univers abstrait accessible aux seuls juristes, avant de formuler une solution dans ce monde du droit, puis de faire en sorte qu'elle trouve application dans la réalité. Processus de montée en généralité à partir des faits pour formuler et résoudre le problème en droit avant d'apporter une réponse et de faire retour aux faits.

42. La méthode conduit à donner le primat au droit abstrait sur les faits concrets [63]. Elle conduit à doter le droit d'une autonomie au regard des faits [64]. Elle conduit à consolider l'armature conceptuelle du système juridique dominant. Elle est négatrice d'une logique dialectique où la discussion a sa place, pourtant plus fidèle aux pratiques des débats pro et contra entre juristes [65].

43. Une seconde critique de la méthode juridique enseignée porte sur son inadéquation aux pratiques des professionnels du droit. Loin de s'établir à partir du dogme de la solution unique - pour reprendre une heureuse formule - le droit s'établit par des rapports de force. Il est résultat d'une lutte pour le droit aurait dit Ihering, ou Ripert après lui. Si les juristes universitaires en ont conscience, ils n'en tirent pas de conséquences sur leurs pratiques pédagogiques, comme si le caractère statique des méthodes d'enseignement visait à conforter l'immobilisme de la méthode juridique traditionnelle qui laisse peu de place à la critique du droit. Par delà les discours, l'enseignement du droit n'est pas tourné vers la pratique. Ainsi, par exemple, les étudiants formés au droit administratif connaissent la hiérarchie des normes par le sommet, mais ignorent l'importance pratique des circulaires dans la réalisation du droit ; ils acquièrent une conception abstraite et idéologique des normes mais n'apprennent pas à exercer concrètement un recours pour excès de pouvoir [66]. Pour enseigner le droit, il conviendrait d'inciter les étudiants à prendre appui sur les pratiques sociales existantes, de réaliser des enquêtes sur le terrain [67]. Relevons que ce souci de confronter les étudiants en droit à des enquêtes sociales n'est pas spécifique aux membres de « critique du droit », et avait été formulé, avec plus de précision et de consistance, dès 1957 par André Tunc [68], il est vrai familier des universités nord américaines.

44. Une troisième critique de la méthode du droit vise à dénoncer sa prétendue neutralité. La méthode juridique traditionnelle tend à dissimuler la part politique du droit au profit d'une application mécanique ignorante des réalités sociales et conduisant à la reproduction des inégalités. Plutôt que d'insister sur cette critique maintes fois menée d'un positivisme servile, il est plus intéressant de distinguer plusieurs versions de ce que pourrait être un enseignement du droit reposant sur l'absence de neutralité de la méthode juridique.

45. En France, Jean-Jacques Gleizal entend situer le nouvel enseignement du droit dans une perspective marxiste de transformation de la société. Aussi, l'enseignement du droit doit s'écarter du positivisme actuel pour « devenir une formation politique de type civique » [69]. La nécessité de cette formation s'impose dans une configuration de déclin du droit privé (droit du plus fort de la société libérale) au profit du droit public (droit égalitaire de la société socialiste). Conçue comme une utopie de la loi, la norme est alors censée ouvrir la voie au dépérissement de l'Etat [70]. Les juristes ne seront plus au service des intérêts des plus puissants, ils auront pour mission de transformer la société. Dans cette perspective, la question pertinente est de se demander « ce que pourrait être une formation de spécialistes du droit dans une société démocratique » [71]. Dans le processus de démocratisation de l'Etat, « le problème de la juridicité ne sera pas pour autant écarté. Il sera simplement restitué à sa juste place. L'activité du juriste ne pourra qu'être critique - aussi bien sur le plan théorique que pratique - le juriste posera à la fois la relativité du droit et celle de sa position sociale » [72]. Au positivisme abstrait idéologiquement au service de la bourgeoisie, il convient donc de promouvoir un matérialisme concret au service d'un changement social. Si méthode il y a, elle suivrait la dynamique d'une entropie du droit et des juristes qui verraient leur part de plus en plus réduite à l'aune de la réalisation de la société démocratique.

46. Aux États-Unis, Duncan Kennedy vise notamment à ce que les étudiants prennent conscience de l'absence de neutralité du droit. Au cours de sa pratique d'enseignant, il a multiplié les initiatives et les dispositifs pédagogiques, expérience concrète qu'il ne manque pas de relater dans plusieurs textes [73]. Car il ne suffit pas de concevoir l'enseignement en première année de droit comme une action politique, il faut le faire, sans pour autant prétendre imposer ses vues. Or, les obstacles sont nombreux. D'abord, il s'agit d'avoir les idées claires sur l'objet principal de sa propre critique du droit et des méthodes traditionnelles d'enseignement qui le véhicule sous couvert de neutralité. Ensuite, il convient d'avoir « quelque chose à enseigner » qui soit accessible aux étudiants, ce qui exige de créer des matériaux appropriés, en l'occurrence afin de montrer que les règles juridiques sur lesquels reposent le capitalisme ne représentent pas ce qui est « normal, libre et naturel », (comme tendent à le faire croire la plupart des enseignants). Enfin, il faut trouver les ressorts pédagogiques pour que les étudiants entrent dans la critique sans dogmatisme, ce qui peut être notamment fait, par la mise en discussion de thèmes controversés à même de faire ressortir leurs divergences politiques et sociales. Le meilleur moyen de politiser l'enseignement est de partir de la sensibilité politique des étudiants.

C. D'expérience d'enseignant pour un Tractatus anarcho-juridicus

47. Dans les facultés de droit, il est habituel de proposer aux jeunes chercheurs souhaitant réaliser une thèse des enseignements en qualité de chargés de travaux dirigés. La pratique prend place dans une politique universitaire plus générale visant à attirer les chercheurs vers une carrière d'enseignant ; elle s'explique aussi par la difficulté de recruter une main d'œuvre disponible et motivée pour occuper un rôle devenu capital dans l'enseignement supérieur.

48. Ma première expérience d'enseignement en droit, en qualité de chargé de travaux dirigés, date de 1989, alors que je n'avais encore tout à fait fini mes études. Mon futur directeur de thèse avait eu la généreuse inconscience de me mettre face à des étudiants de maîtrise pour assurer des travaux dirigés en droit international privé. Plus tard, en qualité de doctorant, ayant eu la chance de bénéficier d'un financement d'allocataire-moniteur, puis d'attaché temporaire d'enseignement et de recherche, ce fut une expérience prolongée au cours de cinq années, à l'université de Nanterre, puis à Cergy-Pontoise, dans les matières traditionnelles que sont l'introduction au droit, le droit des obligations ou encore le droit de la famille.

49. A ce stade, crucial à bien des égards pour l'organisation des enseignements juridiques, plusieurs facteurs poussent au conformisme. En premier lieu, l'absence de transition entre le statut d'étudiant et celui de jeune enseignant favorise la reproduction du même, à partir de ce que vous avez vécu, de ce que vous connaissez déjà, de ce qui a déjà été fait, sans favoriser le renouvellement par une expérience autre, distancée, des études à l'étranger par exemple.

50. En deuxième lieu, les discussions à caractère pédagogique avec les enseignants - professeurs et parfois maîtres de conférences - se limitent à des consignes générales sur le programme, l'adéquation entre le cours et les travaux dirigés, et surtout, les modalités d'examen et de contrôle continu. Nous ne sommes plus à l'époque de la collation des grades, mais la préoccupation des étudiants, qui conditionne en grande partie leur travail et leur réception du cours et des travaux dirigés, reste largement déterminée par l'exercice donné à l'examen (commentaire d'arrêt, cas pratique et dissertation constituant les trois exercices type). Les échanges entre chargés de cours et de travaux dirigés sur les finalités de l'enseignement sont rares, et lorsque des initiatives sont laissées par les enseignants aux chargés de travaux dirigés pour réaliser des fiches destinés aux étudiants, c'est le plus souvent pour se débarrasser d'un travail ingrat (situation que je n'ai jamais vécu directement), non pour introduire des initiatives sur la forme ou la pédagogie (ce que je n'ai jamais connu).

51. En troisième lieu, le doctorant vise à accéder au statut de ses maîtres ; il cherchera donc à en suivre la trajectoire et à répondre à des exigences, plus ou moins explicites, de réussite. J'étais à l'époque soucieux d'intégrer dans mon travail de thèse des contraintes de forme, de style, de temps. Or, il faut bien reconnaître que le contact avec les étudiants, hormis peut-être le souci de clarté, ne sert pas directement cet objectif, comme le montre d'ailleurs les trop nombreux exemples de chargés de travaux dirigés dévoués à leurs étudiants et à l'institution qui ne finissent jamais leur thèse.

52. La pression au conformisme des jeunes enseignants en droit est-elle plus importante que dans d'autres disciplines universitaires ? Je ne saurais répondre de manière précise et étayée, mais mon sentiment est qu'elle s'exerce à partir de la conjugaison de trois éléments essentiels : la prégnance des critères du concours de l'agrégation du supérieur et du conseil national des universités, la concentration à Paris de toutes les grandes institutions juridiques, la conception de la science juridique française valorisant la production doctrinale de lege feranda en proximité avec le pouvoir législatif ou juridictionnel.

53. Autrement dit, le modèle de réussite de l'enseignant en droit n'est pas incarné par une femme cosmopolite et savante exerçant son magistère intellectuel depuis une faculté de province ; plutôt par un homme au cœur des réseaux parisiens, marquant son emprise sur le recrutement des élites juridiques, le cas échéant avec un passage dans des fonctions ministérielles. Tout le monde ne peut être Jean Foyer ou Robert Badinter et ce n'était pas, en ce qui me concerne, des exemples à suivre, même si je me sens plus proche du deuxième que du premier. Cela dit, j'ai fait mon bon garçon, mis systématiquement un nœud papillon jusqu'au concours de l'agrégation, réalisé quelques dossiers de cassation pour me donner un vernis de pratique, parcouru des quantités de manuels de droit pour m'imprégner du catéchisme ambiant ... en me promettant de ne jamais en écrire aucun.

54. Enseigner est un métier difficile. Je ne m'y sens pas un aigle, ni un poisson dans l'eau malgré un premier poste de professeur à Tahiti, bientôt suivi par une mutation à Dijon puis à Nantes. Je me sens moins à l'aise dans le monologue imposé par les amphis que dans les échanges permis par un format de type séminaire. De plus, à ses débuts, le professeur de droit n'a pas le loisir de choisir ce qu'il enseigne. Il doit « monter ses cours » dans un temps record, recopiant dans l'urgence des passages à partir de manuels de collègues… la veille de les restituer devant les étudiants, ce que j'avoue avoir parfois fait en espérant n'avoir pas donné trop piètre figure. Suis-je le seul dans ce cas ?

55. Il est des enseignants aidés par des talents de conteur, grisés par la jubilation de faire leur numéro face à un public captif, galvanisés par la jouissance d'exprimer leur autorité pour former les jeunes esprits. Cela n'est pas mon cas. J'éprouve une sincère répugnance à imposer mes vues devant des étudiants que je dois évaluer, à présenter le droit positif sous couvert de prétendues théories générales, à endoctriner pour utiliser le mot ancien d'enseigner, si juste pour le droit dans son voisinage avec la dogmatique des théologiens. C'est qu'il faudrait pouvoir enseigner sur un mode critique. Mais comment enseigner en déjouant la violence du maître que les étudiants attendent de vous dans le contexte d'un cours dit magistral ? Comment exposer le galimatias normatif des règles législatives et décisions et justice dans une cohérence dont vous percevez la fragilité et la part d'arbitraire ? Faut-il dissocier le discours officiel de vos idées personnelles ? Exprimer vos émotions face aux injustices juridiquement organisées ? Distiller le soupçon avec une part d'ironie et de distance ? Je cherche encore, même si, au cours des années, je pense avoir fait quelques progrès, avec le souci de permettre l'accès au plus grand nombre de la compréhension et l'usage des techniques juridiques par lesquelles il est possible d'exercer le pouvoir et d'y résister. Plutôt que d'être un professeur, je trouve plus exact de le jouer, en accord avec l'heureuse expression italienne de fare il professore, comme d'autres font le pitre ou l'épître.

56. Promouvoir un enseignement critique suppose la création de supports pédagogiques novateurs. Je crois cela possible et nécessaire. Outre des initiatives ponctuelles (procès simulé notamment), mon expérience se limite pourtant à la conception d'une fiche de travaux dirigés découpée en opérations juridiques (qualifier, interpréter, raisonner, etc.) plutôt que par thèmes et en une introduction générale au droit sous un format poche, dont la 3ème édition est prévue pour 2011. Il n'y a pas de quoi être fier de ce modeste bilan. Toutefois, cela m'a permis de prendre conscience des difficultés à progresser dans cette voie, comme en témoigne la quasi-absence d'ouvrages évitant deux écueils : les essais - souvent brillants - qui proposent une critique de la formation juridique sans fournir aux enseignants et aux étudiants des éléments accessibles pour enseigner le droit ; les manuels - souvent sérieux - qui font état d'une discipline, de manière plus ou moins étoffée, sans donner aux enseignants et aux étudiants autre chose qu'une somme de connaissances sur un mode formel convenu, celui valorisé par les critères académiques endogènes. Pour le dire avec une formule empruntée à Sacha Guitry : les universités sont les établissements où l'on apprend à des étudiants ce qu'il est indispensable de savoir pour devenir des professeurs.

57. Emprunter d'autres chemins conduit à prendre des risques. Assez pour ne pas subir la pression du modèle académique ambiant qui vous conduirait à proposer un manuel destiné à vos éminents collègues plus qu'aux étudiants d'aujourd'hui. Pas trop pour permettre à un milieu académique constitué par ses traditions de conservatisme, ses chaînes hiérarchiques des professeurs agrégés aux doctorants chargés de travaux dirigés, ses tendances au repli autarcique, d'intégrer des innovations à l'inconfort mesuré. Dans le ronron du gros chat juridique, il faut entendre le souffle des esprits contestataires et anticonformistes. Je serais heureux de savoir qu'il se propage assez pour qu'un enseignement juridique critique, fut-il minoritaire, prenne consistance par le pluralisme de ses contenus et l'audace de ses méthodes.

Conclusion : critiquer le fétichisme disciplinaire et ouvrir aux sciences sociales ?

58. Inspirés par Marx, les tenants du mouvement ‘critique du droit' ont souvent dénoncé le fétichisme du droit. L'enseignement traditionnel contribue à fétichiser le droit, à le présenter comme une discipline autonome à même de résoudre tous les problèmes de société. Or, que ce soit dans son contenu ou sa forme, il convient pour eux d'analyser le droit sous l'angle d'une « production idéologique conforme aux besoins de la pratique de la classe dominante » [74]. D'où le souci de prendre appui en dehors du droit pour le comprendre, en particulier à partir de l'histoire, de la sociologie, des sciences politiques. Loin d'être une discipline à part entière, la science juridique a vocation à se dissoudre dans une version des sciences sociales dominée par le matérialisme historique [75]. La science juridique traditionnelle est un repoussoir, les sciences sociales un horizon.

59. Dans ce mouvement, « on pourra assister à un renouvellement de la doctrine ... la réflexion des juristes qui se récusent en tant que tels devrait ouvrir la voie d'une pratique sociale réunifiant la pratique de la connaissance [de la société] et la pratique du juridique » [76]. L'affirmation semble de prime abord incompatible avec celle selon laquelle « les auteurs du mouvement [critique du droit] mènent un combat politique, en tant que juristes » [77]. Comment expliquer cette divergence ?

60. La comparaison entre l'Europe et les États-Unis apporte un élément d'explication. « La critique européenne - plus radicale et plus ‘déconstructrice' - a été développée par des professeurs et des juristes qui, à la différence de leurs collègues américains, étaient en quelque sorte considérés comme étrangers au champ juridique ; comme des intellectuels non seulement opposés au pouvoir politique dominant, mais aussi trop sceptiques à l'égard du droit et des institutions. Du coup, droit et pouvoir, dans cette perspective critique ont alors été considérés comme faisant partie de la même machine politique laquelle ne pouvait pas être réformée, mais devait être purement et simplement remplacée » [78].

61. Le malaise des juristes critiques, dans le contexte académique français, réside dans la difficulté de développer une critique au sein du champ juridique. Le choix de la dénomination ‘critique du droit' prend ici tout son sens : il suggère le souci de privilégier une critique externe à une critique interne, autrement dit à se focaliser sur la critique du droit au détriment d'une critique juridique. S'il était question de « sortir du droit théoriquement pour mieux y revenir » [79], le problème est que de retour, il n'y eut point. Distance irritée avec le droit pour les uns, dissociation frustrante entre doctrine juridique et réflexion sur le droit pour les autres. Pour enseigner le droit sur un mode critique, il faut enseigner le droit tout de même. Le conservatisme qui permet de préserver ce qui est neuf et révolutionnaire dans chaque étudiant, pour reprendre la formule d'Arendt, c'est peut être tout simplement d'accepter que l'enseignement puisse avoir le droit pour objet.

Rafael Encinas de Munagorri
Faculté de droit de Nantes
Réseau Droit sciences et techniques
Directeur du GDR CNRS 3178

[1] H. Arendt, « La crise de l'éducation », trad. Chantal Vezin, in La Crise de la culture : huit exercices de pensée politique, Paris, Gallimard, 1989, p. 247.

[2] Ces observations ont pour origine une journée d'études organisée le vendredi 11 juin 2010 à l'EHESS : ‘Les mouvements « Critique du droit » et la question de l'enseignement juridique : regards croisés' ». Je remercie chaleureusement Liora Israël et Jean Louis Halpérin de m'avoir invité en qualité de discutant.

[3] Les meilleurs chercheurs le relèvent sous l'angle d'une socio-histoire. Dès l'origine, il a été question de « débats sur une nouvelle pratique d'enseignement fondée sur une vision différente du droit, la formation d'un petit groupe mêlant affinités intellectuelles, syndicales, projet pédagogique et scientifique ». M. Kaluszynski, « Sous les pavés, le droit : le mouvement « Critique du droit » où quand le droit retrouve la politique », Droit et société, 76/2010, p. 523.

[4] Pour une critique du droit : du juridique au politique, coll. « Critique du droit » 1, Paris, Maspero, 1978, p. 1. Deux études de JJ. Gleizal et de M. Miaille (cf note 39) relatives à « L'enseignement du droit dans la formation sociale française » forment la moitié de l'ouvrage.

[5] Ce fut notamment le cas de l'Associação Latino-americana de Metodologia do Ensino do Direito (Almed) créée par L. Warat. R. Fragale et J. Alvim, « O movimiento ‘Critique du droit' et seu impacto no Brasil », Revista Direito GV, 2007, v. 3, n° 2, spéc. p. 143 et 153. De nos jours, l'heure est au bilan rétrospectif et prospectif. Tenu au Brésil du 28 au 30 mars 2011, le séminaire international de Tiradentes intitulé « Trente ans de travail critique sur le droit » a mis en lumière l'effort subversif alors entrepris et cherché à transmettre l'expérience aux plus jeunes générations (dont je suis). Le geste est assez rare dans les générations 68 pour devoir être mentionné. N'ayant pu me rendre à l'invitation d'Eros Grau, c'est grâce à Antoine Jeammaud et Eric Millard que j'ai pu en avoir des échos.

[6] Tout en gardant à l'esprit les différences structurelles et culturelles entre la formation des juristes en droit continental et dans les pays de common law, les deux dénominations seront utilisées pour désigner les lieux spécifiques de formation des juristes. Notons qu'après une éclipse, la dénomination d'Ecole de droit resurgit en France dans un contexte de professionnalisation et d'imitation des Law Schools.

[7] Ici comme ailleurs, il faudrait préciser sur ce que l'on entend par « juriste ». S'agit-il d'un praticien du droit au sens d'un lawyer ? d'une personne enseignant un cours de droit dans une université ou une école (law teacher) ? du spécialiste d'une discipline académique relative au droit et aux phénomènes juridiques (legal scholar) ? d'un chercheur professionnel en ce domaine, le plus souvent universitaire (legal academic) ?

[8] M. Garcia-Villegas, « Champ juridique et sciences sociales en France et aux Etats-Unis », L'Année sociologique, vol. 59, 2009/1 spéc. p. 53 qui explique pourquoi la critique européenne s'opère depuis l'extérieur du champ juridique tandis que la critique américaine a pris appui en son sein.

[9] Michel Miaille, l'un des pionniers du mouvement en France, a pu définir « Critique du droit » comme : « 1. Mouvement de pensée parmi les juristes qui refusent le positivisme dominant et revendiquent une dimension critique dans l'étude du droit, sur la base d'une analyse matérialiste. 2. Plus précisément, association de juristes des Facultés de droit en France qui, à partir du matérialisme historique comme mode d'analyse, contribue à constituer les éléments d'une théorie du droit entendue comme région de la science du politique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988, p. 132. Et d'ajouter « L'objectif du mouvement est de transformer les pratiques d'enseignement et de recherche dans les Facultés de droit et ainsi de contribuer à une autre connaissance du droit dans la perspective d'une transition au socialisme ».

[10] Dans ce même dictionnaire, Duncan Kennedy a pu définir Critical Legal Studies comme un « Mouvement intellectuel américain contemporain, qui cherche à comprendre et critiquer les phénomènes juridiques, en faisant appel, de manière éclectique, entre autres perspectives théoriques, aux façons de voir du réalisme juridique, du marxisme, du féminisme et du structuralisme », op. cit., p. 133.

[11] Sous l'angle d'une analyse juridique du politique, mon collègue et ami Carlos M. Herrera a porté son attention sur les juristes de gauche, cf not., Droit et gauche. Pour une identification, Les Presses de l'Université Laval, 2003.

[12] J.J. Gleizal, in Pour une critique du droit, op. cit., p. 75. « contrairement à l'image répandue d'une doctrine juridique entièrement acquise au conservatisme, la connaissance du droit a toujours plus ou moins véhiculé l'esprit critique » avant d'ajouter quelques lignes plus loin : « Plus récemment, cet esprit critique apparaît dans la science et l'enseignement des juristes matérialistes qui eux aussi posent les questions interdites : Quelle est la fonction du droit ? Pourquoi des juristes ? Qu'est-ce que l'Etat ? [non selon la doctrine juridique traditionnelle mais en suivant la voie ouverte par Marx, Engels et Lénine précise une note] ». C'est nous qui soulignons. Loin de renvoyer aux juristes traditionnels, cet eux aussi montre le double souci d'éviter la stigmatisation de juriste et de donner le primat à l'appartenance à une famille critique, assez explicite par la note mentionnée entre crochets il me semble. L'important est ici de se démarquer de l'enseignement traditionnel où la « sécurité [de l'étudiant dans les études de droit] n'est acquise qu'au prix d'un immobilisme scientifique qui est la conséquence de l'élimination de tout esprit critique dans la démarche intellectuelle du juriste », p. 81.

[13] Voir au sein de l'intéressant dossier sur « l'enseignement du droit au début du XXIème siècle, perspectives critiques », A. Jeammaud, « La part de la recherche dans l'enseignement du droit », Jurisprudence. Revue critique, 2010, p. 181 et du même auteur, « La crítica jurídica en Francia, viente años después », Crítica jurídica, n° 25/2006, p. 111 ; M. Miaille, « La critique du droit », Droit et société, 1992, p. 75.

[14] L. Boltanski, De la critique : précis de sociologie de l'émancipation, 1 vol., NRF essais Paris : Gallimard, 2009, p. 74 et s. Notons que la critique juridique n'est guère mise en valeur. La langue du droit est tenue pour paradigmatique de la langue de bois, sans possibilité pour les acteurs de la mobiliser dans l'action, p. 142 ; contra L. Israël, L'arme du droit, Paris, Presses de Sciences Po, 2009.

[15] « Mais comment critiquer dans un régime qui n'admet pas la critique ? » La question est pertinente, même si celui qui la pose (M. Duverger, La perversion du droit, Mélanges Ellul, 1983, p. 706) n'a pas apporté la réponse la plus convaincante en acceptant de rédiger des commentaires législatifs « sur la situation des fonctionnaires [en particulier juifs] depuis la révolution de 1940 ».

[16] En langue française, on lira avec profit, en guise de présentation, l'avant-propos de M. Xifaras à D. Kennedy, Sexy dressing : violences sexuelles et érotisation de la domination, 1 vol., Champs, Paris : Flammarion, 2008, 7-12 et, sous forme d'une réponse à un entretien quelques pages (48-55) sur la situation comparée de l'évolution de la pensée juridique en France aux Etats-Unis.

[17] Pour un recensement de ses articles dont la plupart sont disponibles en ligne, cf. http://duncankennedy.net/home.html

[18] D. Kennedy, « How the Law School Fails : A Polemic », Yale Review of Law and Social Action, vol. I, 1970, 77-85.

[19] « It seems to me that one gives up somethink quite real when one allows one's emotions to be diverted from the work of relating to, influencing, and if necessary confronting the people whose conduct is the institution ». op. cit., p. 81.

[20] « First Year Law Teaching as Political Action », Law & Social Problems, 1970, p. 47.

[21] Ibid.

[22] Op. cit., p. 51.

[23] Op. cit., p. 52.

[24] Op. cit., p. 52.

[25] Op. cit., p. 57.

[26] « Legal Education as Training for Hierarchy », in D. Kairys, ed. The Politics of Law, 1982.

[27] Legal Education and the Reproduction of Hierarchy:A Polemic against the System, AFAR, 1983.

[28] Legal Education and the Reproduction of Hierarchy:A Polemic against the System. A Critical Edition, NYU Press, Critical America, 2004.

[29] Sous forme abrégée de trois chapitres du pamphlet, « L'enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies professionnelles », Annales de Vaucresson, deuxième semestre 1985, n° 23. Plus récemment, de manière fort opportune, malgré quelques choix de traduction contestables, qui apparaissent dès le sous-titre : L'enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies : une polémique autour du système, trad. Déri, Lamy, Lemoine, Québec, Lux Editeur, 2010. Or, il s'agit bien d'une polémique contre (against) le système.

[30] Op. cit., 2010, p. 102-103.

[31] Op. cit, p. 98.

[32] Op. cit., p. 99.

[33] Op. cit, p. 123-124. « Il est naïf de croire que l'on puisse vivre l'expérience de la faculté de droit comme un endroit où on peut recevoir une formation permettant de s'opposer à la hiérarchie sans toutefois la remettre en cause dans sa vie personnelle. Si nous n'arrivons pas à trouver les moyens de remettre en cause la hiérarchie dans notre vie institutionnelle quotidienne au sein de notre faculté, il est peu probable (mais pas évidemment impossible) que nous libérions notre plein potentiel comme activiste, organisateur ou simple sympathisant, en faveur des individus qui sont situés plus bas dans la hiérarchie ».

[34] D. Kennedy, « Psycho-Social CLS : A Comment on the Cardozo Symposium », Cardozo Law Review, 1985, spéc. p. 1023.

[35] Op. cit., p. 97.

[36] Op. cit., p. 36. Les crochets signalent la traduction qui nous semble éviter un contresens.

[37] Pour une critique du droit, op. cit., 1978, p. 1.

[38] Michel Miaille, Une Introduction critique au droit, Textes à l'appui, Paris : F. Maspero, 1976, p. 71 et s.

[39] Op. cit., p. 75.

[40] Dans Pour une critique du droit, op. cit., 1978, J.J. Gleizal, L'enseignement du droit, la doctrine et l'idéologie, pp. 71-113 et M. Miaille, Les figures de la modernité dans la science juridique universitaire, pp. 114-146. Dans le numéro 3 de la revue Procès de 1979, J.J. Gleizal, « La formation des juristes dans l'Etat français », pp. 50-77 et M. Miaille, « Sur l'enseignement des Facultés de droit en France (les réformes de 1905, 1922 et 1954) », 78-107.

[41] J. Gatti-Montain, Le système d'enseignement du droit en France, Lyon, Presses universitaire de Lyon, coll. Critique du droit, 1987, qui rappelle notamment l'exclusion de la critique dans l'enseignement du droit du début du 19ème siècle, p. 62.

[42] J.J.Gleizal, op. cit., 1978, p. 108 : « En France, le système d'enseignement du droit s'est constitué à partir d'impératifs d'ordre public et de contrôle politique. Le pouvoir a décidé du type d'enseignement juridique qui lui convenait. Il en est sorti les professionnels du droit ».

[43] Op. cit., 1978, p. 98 , du père-colonel-doyen au fils-deuxième classe-étudiant, la hiérarchie au sein des ex-facultés de droit est décrite le « mode autoritaire de type militaro-familial » ; cf aussi Op. cit., 1979, p. 55.

[44] Op. cit.,1978, p. 73.

[45] Op. cit. 1978, p. 72.

[46] J.J. Gleizal, « La formation des juristes dans l'Etat français », Procès, 1979, p. 74 : « Que ce soit dans la fonction publique ou dans les professions judiciaires, ils [les nouveaux juristes] s'engagent dans le combat syndical et leurs orientations politiques les situent souvent dans l'opposition. Mais surtout, d'un point de vue professionnel, ils se montrent préoccupés de lutter contre la bureaucratie, d'entretenir avec leurs administrés ou leurs clients de nouveaux rapports. La fonction du droit apparaît dès lors sous un un jour nouveau. Le juridique est replacé dans son contexte social. Aussi, n'est-il pas exagéré d'affirmer que la critique du droit a d'abord été le fait des praticiens qui ont remis en cause le statut traditionnel des juristes et qui ont concrètement fait descendre le droit de son piédestal ».

[47] J.J. Gleizal, in Pour une critique du droit, op. cit., 1978, p. 98.

[48] J.D. Bredin, « Pour la réforme des réformes : remarques sur l'enseignement du droit », Etudes L. Julliot de la Morandière, 1964, p. 73.

[49] C. Appleton, « Notre enseignement du droit romain, ses ennemis et ses défauts », in Mélanges G. Cornil, 1926, T. 1, p. 41-79 qui critique un enseignement d'une érudition stérile en décalage avec les réalités sociales, les législations modernes, les textes et la morale

[50] R. Charvin, « Le droit international tel qu'il a été enseigné. Notes critiques de lecture des traités et manuels (1850-1950) », in Mélanges Chaumont, 1984, p. 135.

[51] M. Kaluszynski, « Sous les pavés, le droit : le mouvement « Critique du droit » où quand le droit retrouve la politique », Droit et société, 76/2010, p. 537 : « en ce qui concerne l'enseignement, les ambitions n'ont pas été tenues : les apports du mouvement ‘critique du droit' se situent plus au niveau théorique qu'au niveau des pratiques elles-mêmes. Il ne semble pas que les pratiques d'enseignement au sein des facultés aient été transformées de manière radicale sous l'influence du mouvement. L'intérêt des travaux réside essentiellement dans la prise en compte de l'enseignement en tant qu'objet d'une analyse critique ».

[52] F. Olivier-Martin, « Les professeurs royaux de droit français et l'unification du droit civil français », Mélanges Sugiyama, 1940, p. 263.

[53] J. Rivero, « Réflexions sur l'enseignement du droit », Mélanges Trotabas, 1970, p. 451. c'est nous qui soulignons.

[54] M. Mialle, une introduction critique au droit, op. cit., p. 124.

[55] G. Burdeau, « Sur un enseignement impossible », Mélanges Trotabas, 1970, p. 42.

[56] « ou bien j'enseigne en vue de l'examen, mais j'ai conscience de l'inadaptation de mon enseignement à la fois à l'attente de l'auditoire et à la formation intellectuelle qu'exige la société contemporaine, ou bien j'essaie de répondre à ces impératifs, mais alors je risque d'augmenter le nombre des échecs », op. cit., p. 50.

[57] D. Kennedy, « The Political Significance of the Structure of the Law School Curriculum », Seton Hall Law Review, vol. 14, 1983, p. 2.

[58] G. de la Pradelle, L'Homme juridique. Essai critique de droit privé, PUG/Maspero, 1979.

[59] Pour une illustration à partir de l'enseignement du droit de la responsabilité, D. Kennedy, « Liberal Values in Liberal Education », Nova Law Journal, vol. 1, 1986, p. 614-615 ; « A Conversation with Duncan Kennedy » by G. Clark, The Advocate, vol. 24, n° 2, 1994, pp. 58-60.

[60] J.D. Bredin, op. cit., p. 81.

[61] J. Rivero, op. cit., p. 451.

[62] M. Miaille, une introduction critique au droit, op. cit., spéc. p. 205-208.

[63] « La logique juridique, par le jeu de l'abstraction, va construire un certain nombre de concepts qui éliminent le contenu concret, réel, auquel ils renvoient pourtant », op. cit., p. 205.

[64] Op. cit., p. 208.

[65] Pratiquer la logique dialectique en droit, « c'est précisément faire éclater cette idée que le droit est un domaine « pratique et technique » où la dialectique n'aurait pas sa place ; c'est, contre toute attente, faire jouer un rôle à cette méthode, certes pour l'explication du droit, mais aussi pour son application », op. cit., p. 213.

[66] JJ. Gleizal, op. cit., 1978, p. 78 et s.

[67] Op. cit., p. 113.

[68] A. Tunc, « Sortir du néolithique (Recherche et enseignement dans les Facultés de droit ), Recueil Dalloz, 1957, Chr. XIII, spéc. p. 74-75.

[69] J.J. Gleizal, op. cit., 1978, p. 112.

[70] Op. cit., p. 108.

[71] Op. cit., p. 112.

[72] Op. cit., p. 111.

[73] D. Kennedy, « First Year Law Teaching as Political Action », Law & Social Problems, 1970, p. 47 ; D. Kennedy, « Liberal Values in Liberal Education », Nova Law Journal, vol. 1, 1986, p. 614-615

[74] M. Miaille, une introduction critique au droit, op. cit., p. 284.

[75] « l'hypothèse fondamentale de la collection est que la science du juridique relève d'une science du politique », Manifeste in Pour une critique du droit., op. cit., p. 1. Ou encore J.J. Gleizal, op. cit., 1978, p. 111 : « La connaissance du droit se posera du même coup en termes nouveaux. Elle sera nécessairement celle du tout social. La science juridique deviendra science de la société, de son histoire, comme science du politique ».

[76] Op. cit., p. 111.

[77] J. Commaille et L. Dumoulin, dans leur introduction au dossier « De la critique du capitalisme à la réalisation de la démocratie par le droit ? », Droit et société, n°76/2010, p. 516.

[78] M. Garcia-Villegas, op. cit., p. 53.

[79] C'est nous qui soulignons. La formule, si juste dans son double sens, est attribuée à Docquois et Lochak, cf, M. Kaluszynski, « Sous les pavés, le droit : le mouvement « Critique du droit » où quand le droit retrouve la politique », Droit et société, 76/2010.

Legal Education and Legal Critics in EnglandA paraître prochainement

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:55Z

- Clio@Themis numéro 5

Le rôle du droit dans la formation des élites : retour sur une thématique centrale des analyses critiques du droit

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:51Z

Résumé : Les mouvements critiques du droit qui se sont développés à partir des années 1970 dans différents pays ont tous mis au cœur de leurs analyses l'enseignement du droit et sa contribution à la légitimation et à la reproduction de l'ordre social. Revenir sur cet héritage importe pour comprendre l'évolution des débats relatifs à l'enseignement du droit, mais aussi lorsque l'on s'interroge comme dans le projet de recherche Élidroit, sur la place du droit dans la formation des élites d'un point de vue sociologique.

Mots clefs : enseignement du droit, critique du droit, sociologie du droit

Abstract : Critical legal studies have developed since the late 1970s in several countries. All of them put at the center the question of legal education, considering its contribution to the ideological and social status quo. This heritage is precious to understand how the debate about legal education evolved, and to consider empirically – as in the research project Elidroit – the place of law in the formation and reproduction of elites from a sociological standpoint.

Keywords : legal education, critical legal studies, sociology of law

1. La journée d'études dont est issu ce dossier a été organisée [1] dans le cadre d'une recherche collective dont l'acronyme est Élidroit et l'intitulé « La formation au droit des élites du privé et du public depuis 1958. Quels savoirs juridiques pour quels modes de gouvernement ? ». Annoncé de cette façon, ce projet semble considérer de façon neutre ce que les tenants des approches critiques, principalement des années 1970, ont dénoncé comme étant l'un des ressorts cachés de l'enseignement juridique, l'orientation élitaire de la formation au droit et sa contribution à l'exercice de la domination. La traduction récente en français, sous le titre L'enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies [2], d'un petit livre écrit il y a près de trente ans par Duncan Kennedy permet d'illustrer ce qui rapproche (dans le constat) et ce qui distingue (dans le jugement) notre recherche du projet critique de façon plus générale. La figure de Duncan Kennedy est d'ailleurs celle qui incarne le mieux le raffinement possible d'une attaque en règle de la formation au droit, depuis son premier texte de 1970, lorsque déjà étudiant il la critiquait dans la prestigieuse Yale Law Review sous le titre : « How the Law Scholl Fails : a Polemic » [3]. De fait, la critique de la contribution de l'enseignement du droit à la reproduction de la domination par le biais d'un savoir apparemment neutre, le droit, est une des dimensions récurrentes, comme on le verra, des mouvements critiques du droit en France, en Grande-Bretagne, au Brésil, ou aux Etats-Unis. Mais, contrairement à ces critiques le plus souvent orientées vers l'objectif d'une transformation des modèles pédagogiques juridiques, notre recherche en sciences sociales n'a pas cette finalité pratique.

2. Un double constat semble aujourd'hui situer en porte-à-faux le projet Élidroit et ces analyses critiques dont la virulence est propice à la nostalgie d'années plus combattives, tournées vers des lendemains censés chanter. Tout d'abord, notre recherche ne se situe pas dans une posture critique au sens qu'ont pu donner à ce terme les juristes [4], mais dans un projet d'analyse empirique, appuyé principalement sur la sociologie et la science politique, de la formation au droit des élites. Deuxième déplacement, alors que les projets critiques se sont focalisés sur les lieux traditionnels et centraux de la formation au droit que sont en France les universités et aux USA les Law Schools, notre propre enquête s'est volontairement décentrée vers les arènes plus spécifiques à la formation des élites françaises, en particulier depuis la deuxième moitié du XXème siècle, que sont les grandes écoles de différents types (écoles d'ingénieurs, écoles de commerce, grandes écoles d'administration notamment). Le présent projet n'a donc pas pour objectif de cerner, et encore moins de dénoncer, la contribution des facultés de droit à la formation des élites, puisqu'il postule plutôt leur moindre centralité relativement à d'autres établissements d'enseignement supérieur. Ces derniers n'ont a priori pas vocation à former des juristes, mêmes si certains d'entre eux tendent de manière croissante à développer des formations juridiques pointues, complémentaires ou autonomes, en particulier en direction des segments supérieurs de la profession d'avocat. En l'occurrence, la création par l'IEP de Paris en 2009, soit au tout début de notre recherche, d'une École de droit, rendue possible par l'arrêté du 21 mars 2007 brisant le monopole universitaire sur la délivrance des diplômes de droit relatif à l'accès à l'examen du barreau au profit de cette seule institution parisienne, a eu des effets profonds et complexes sur l'espace concurrentiel des formations au droit en France (et donc sur notre objet d'étude).

3. Le projet Élidroit se situe donc dans un rapport distancié au regard des analyses critiques du droit lorsqu'elles visaient l'Université. Il repose en effet sur l'hypothèse selon laquelle, du moins dans le cas français, l'Université n'étant pas véritablement en France le lieu pertinent pour analyser les modalités de formation des élites – y compris juridiques – c'est également dans cet ailleurs où sont formées les élites, en particulier économiques, qu'il faut étudier les formations au droit [5]. Poser la question, qui est le sous-titre de notre projet « Quels savoirs juridiques pour quels modes de gouvernement ? », revient à poser par hypothèse que le droit enseigné dans ces institutions élitaires est révélateur des conceptions que leurs formateurs ont du rôle de ces élites, en particulier du point de vue des apprentissages juridiques qui leur sont nécessaires pour gouverner des conduites, des administrations, des organisations. Il s'agit donc de s'intéresser aux modalités et aux contenus des curricula, dans des écoles dont les programmes sont chaque fois spécifiques, et conçus de façon relativement autonome. Notre projet suppose également qu'étudier leur formation en droit est une porte d'accès privilégiée à la socialisation juridique des futures élites dirigeantes, et que cette formation renseigne donc, malgré un certain décalage temporel, sur les conceptions du droit en vigueur parmi elles.

4. L'analyse de la socialisation juridique des futures élites a été menée dans notre projet dans une perspective de sciences sociales empirique, reprenant l'analyse - classique en sociologie de l'éducation - de la prise en compte de l'écart entre curriculum formel et curriculum réel [6]. Pour ce faire, trois méthodes principales ont été combinées : l'analyse d'archives et la réalisation d'entretiens permettant de reconstituer l'évolution des curricula formels dans les institutions étudiées ; l'analyse de documentation et la réalisation d'entretiens concernant ces formations en droit aujourd'hui ; enfin l'observation de cours de droit depuis les bancs des étudiants, en s'inspirant de la remarquable étude ethnographique conduite par Elizabeth Mertz dans les écoles de droit états-uniennes [7]. Le projet peut donc être considérée comme socio-historique dans sa volonté d'articuler dans son historicité la question de la formation au droit des élites en France, laissant toute sa place non seulement à la mise en perspective historique des formations elles-mêmes, mais aussi des débats qui ont accompagné, contré ou cherché à susciter les transformations de l'enseignement du droit en France, ainsi que de manière comparée dans d'autres pays qui de manière parallèle ou différée se sont trouvés confrontés aux mêmes questions. C'est ainsi que s'est imposée la nécessité de prendre en compte le « tournant critique » dans sa contribution à ces réflexions sur l'enseignement du droit.

5. Le programme épistémologique de Critique du droit, d'inspiration clairement marxiste, du moins en France, est dans cette mesure particulièrement intéressant, comme le montrent en particulier les travaux de Martine Kaluszynski [8]. Elle souligne notamment combien la dimension pédagogique, avec le projet de rédiger des sortes d'anti-manuels, a été centrale dans la constitution du mouvement. L'un de ses objectifs primordiaux était en effet de critiquer afin de réformer l'enseignement du droit. Des innovations pédagogiques, à vocation expérimentales, étaient mises en place, comme le souligne dans un entretien cité par Martine Kaluszynski Jean-Jacques Gleizal. Or les développements à l'œuvre dans le champ de la formation juridique dans les dernières décennies, tels qu'ils ont pu être constatés dans nos recherches [9], semblent confirmer la pérennité des constats développées par les tenants du courant Critique du droit – témoignant par là même de la faible portée de leur remise en cause : l'enseignement du droit semble bien toujours contribuer à la justification de l'ordre existant, et non encourager à développer un rapport critique au monde, en particulier dans le domaine économique. Si ces hypothèses se révèlent encore pertinentes aujourd'hui, et particulièrement dans les écoles d'élite [10], cela signifie aussi en creux que les tentatives de réforme portées par les promoteurs du mouvement critique n'ont visiblement pas affecté les contenus et les finalités de l'enseignement du droit à l'Université [11]. Ceux-ci sont, en règle générale, moins connectés que jamais aux sciences sociales, et rétifs aux innovations lorsqu'elles ne correspondent pas à ce que Weber qualifiait de matérialisation du droit, soit la recherche d'une adéquation toujours plus forte entre besoins de la sphère économique et innovations juridiques. De manière d'ailleurs paradoxale, c'est en invoquant le caractère trop théorique, insuffisamment pratique et interdisciplinaire de l'enseignement universitaire du droit, souligné auparavant par les tenants du mouvement critique, que certains avocats d'affaires et les institutions d'élite ont justifié l'entrée d'institutions non-universitaires – IEP, Écoles de commerce notamment - dans le champ des études juridiques (pour des raisons politiquement contraires, telles que l'accroissement de l'efficacité économique).

6. Au-delà de ce paradoxe d'un rapprochement possible de critiques qu'a priori tout oppose mais qui concourent dans les deux cas à remettre en cause les modalités de transmission du savoir juridique à l'Université en France, trois raisons principales justifient selon nous de se tourner vers les analyses consacrées à l'enseignement du droit par les mouvements critiques, en France et à l'étranger.

- Tout d'abord, sous réserve d'une actualisation constante rendue nécessaires par les transformations récentes de l'espace des institutions d'enseignement supérieur, la critique fondamentale relative à l'idéologie politique implicite inhérente aux formations juridiques, en particulier lorsqu'il s'agit de légitimer les positions des différentes élites, semble plutôt corroborée par l'étude des institutions observées.

- Ensuite, notre projet se situe dans une optique interdisciplinaire peu présente dans les Facultés de droit françaises, qui correspond au projet de rupture épistémologique dans le champ des études juridiques porté par les courants critiques du droit [12], par exemple en Grande-Bretagne comme le montre David Sugarman, ou encore au Brésil où le courant Critique du droit français a été l'une des sources importantes de la critique interne de la formation au droit et du développement de nouvelles perspectives juridiques, comme le montrent les travaux de Fabiano Engelmann [13], qui participa également à notre journée d'études.

- Enfin, le mouvement critique n'est pas sans postérité en France dans le domaine du droit. Comme le montre le texte de Rafael Encinas de Munagorri, les germes souterrains lancés par les approches critiques ont de nombreuses résurgences aujourd'hui, que ce soit par exemple par la création de cliniques de droit (à Caen et à Nanterre), la poursuite de l'analyse critique, y compris au sens politique, en particulier chez les travaillistes (comme Emmanuel Dockès [14]) ou chez les historiens du Droit (Carlos Miguel Herrera). La nouvelle revue Jurisprudence. Revue critique, initiée par des juristes de la Faculté de droit de Chambéry, participe aussi de cette renaissance, en particulier relativement à la question de l'enseignement du droit qui a constitué le thème principal de son premier numéro. La postérité du mouvement critique se manifeste encore par la reconnaissance de l'importance de la pensée de Duncan Kennedy, que ce soit à Nanterre avec Eric Millard ou même à l'IEP de Paris avec Christophe Jamin qui lui fit décerner en 2011 le premier doctorat honoris causa en droit – ironie de l'histoire - de cette prestigieuse institution.

7. La prise en compte de l'héritage des courants critiques est donc pertinente à plusieurs titres pour notre projet. Intellectuellement, elle permet de replacer dans une profondeur historique - qui d'ailleurs pourrait être prolongée tout au long du siècle [15]- les critiques aujourd'hui adressées aux deux modèles de formation aux confluent desquels se situe notre projet, la formation des élites et la formation en droit (en ce qu'elles ont de commun et ce qui a varié, de la Faculté de droit comme lieu principal de formation des élites, au droit comme matière obligée dans la formation d'élites politiques, administratives et économiques plus différenciées). Pratiquement, cet héritage peut être contrasté à une double évolution. D'un côté, les discours critiquant le modèle français pour justifier différents types de réforme (comme l'arrêté « licence » de l'été 2011 [16]) partagent de manière paradoxale une partie des constats du Mouvement critique du droit (immobilisme, mono-disciplinarité et isolement national des modèles traditionnels de formation) et en tirent matière à une libéralisation croissante et à un éclatement du modèle français. De l'autre, si l'on se situe dans une perspective internationale, la faible postérité locale de la critique du modèle français peut être contrastée avec les évolutions réelles que les critiques des années 1970 ont pu faire surgir dans d'autres pays, à plus ou moins grande échelle [17]. En un sens, la faible influence de la Critique du droit française en son pays et son relatif regain sous influence du crédit de son lointain cousin états-unien est aussi un enseignement à prendre en compte pour comprendre les forces complexes à l'œuvre dans le(s) monde(s) académique(s) du droit contemporain.

Liora Israël
Maîtresse de conférences à l'EHESS (Centre Maurice Halbwachs)
Coordinatrice, avec Rachel Vanneuville, du projet Élidroit (n° ANR-08-GOUV-065)

[1] Journée d'études « Les mouvements « Critique du droit » et la question de l'enseignement juridique : regards croisés », organisée par Jean-Louis Halpérin et Liora Israël le 11 juin 2010 à l'EHESS pour l'ANR Élidroit.

[2] Duncan Kennedy, L'enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies. Une polémique autour du système, Lux Editeur, Montréal, 2010.

[3] Duncan Kennedy, « How the Law School Fails : a Polemic », 1, Yale Review of Law and Social Action 71 (1970).

[4] Michel Miaille, « La critique du droit », Droit & Société 20-21, 1992, pp. 75-92 (http://www.reds.msh-paris.fr/public...)

[5] Pour une problématique comparable appliquée au cas américain, voir Debra J. Schleef, Managing Elites. Professional Socialization in Law and Business Schools, Oxford, Rowman & Littlefield Publishers, 2006

[6] Jean-Claude Forquin, Sociologie du curriculum, Rennes, PU Rennes, coll “Paidea”, 2008

[7] Elizabeth Mertz, The Language of Law School : Learning to Think Like a Lawyer, Oxford, Oxford University Press, 2007

[8] Voir l'ouvrage coordonné par Xavier Dupré de Boulois et Martine Kaluszynski (dir.), Le droit en révolution(s). Regards sur la critique du droit des années 1970 à nos jours, Paris, LGDJ, coll. Droit et Société, 2011, ainsi que l'article de Martine Kaluszynski, reprenant sa communication lors de notre journée d'études : Martine Kaluszynski, “Quelle réforme pour l'enseignement juridique ? entre science et politique, le projet du mouvement Critique du droit” , in Jean-Christophe Gaven et Frédéric Audren (dir.), Les facultés de droit de province aux XIXè et XXè siècle, t. 3 Les conquêtes universitaires, Toulouse, PU Toulouse 1 Capitole, 2012 (http://halshs.archives-ouvertes.fr/...)

[9] Voir les articles à paraître dans Droit & Société du dossier coordonné par Myriam Aït-Aoudia et Rachel Vanneuville.

[10] Pour Sciences Po Paris et HEC, voir Émilie Biland et Liora Israël, « À l'école du droit : les apports de la méthode ethnographique à l'analyse de la formation juridique », Les cahiers de droit (Université Laval, Québec), numéros 3-4, septembre-décembre 2011, p. 619-658

[11] Jacques Chevallier, « Critique du droit et la question de l'enseignement du droit », in Xavier Dupré de Boulois et Martine Kaluszynski (dir.), op. cit.

[12] Dans un domaine particulier, pour un témoignage relatif à la difficile tentative d'intégration de la pensée féministe à l'enseignement du droit, voir Régine Dhocquois, « La recherche féministe à l'Université dans le domaine du droit. Une absence en forme de désertion », Cahiers du CEDREF,10, 2001 (http://cedref.revues.org/278)

[13] Fabiano Engelmann, “Diversification de l'espace juridique et invention de la “critique du droit” au Brésil dans les années 1990”, Droit & Société n°65, 2007/1 (http://www.reds.msh-paris.fr/public...)

[14] Voir notamment Emmanuel Dockès (sous la dir.), Au cœur des combats juridiques. Pensées et témoignages de juristes engagés, Dalloz, coll. Thèmes &Commentaires/Actes, Paris, 2007

[15] Voir les travaux de Myriam Aït-Aoudia et Jean-Louis Halpérin dans notre équipe.

[16] Publié le 11 août 2011 : http://www.legifrance.gouv.fr/affic... La version publiée n'énonce toutefois pas aussi clairement la possibilité de créer des parcours élitaires sélectifs que les versions antérieures ayant circulé. Toutefois les promoteurs des filières sélectives considèrent l'arrêté comme un progrès, notamment parce qu'il accroît la dérégulation des exigences nationales.

[17] Fiona Cownie, « Reforming Legal Education in England and Wales : a Historical Perspective », and Anthony Bradney, « British University Law Schools, the Practicing Profession, and the State », papiers présentés à l'occasion des sessions thématiques organisées par Liora Israël et Rachel Vanneuville au congrès (2011) de l'Association Française de Science Politique (ST 42 : Les enjeux politiques et académiques des réformes de l'enseignement en droit : perspectives comparées).

Le droit à l'épreuve de l'anthropologie historique : le cas des modes alternatifs de résolution des conflits

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:45Z

Résumé : L'écriture de l'histoire dépend des sources que l'on sollicite. Pour tenter de saisir le droit dans sa globalité, ne pas s'en tenir au point de vue des autorités, il faut convoquer d'autres sources que les sources officielles, des sources « vulgaires », populaires qui nous dévoilent d'autres façons de penser la norme, d'autres modes de résolution des litiges, en bref risquer avec Marcel Détienne de « comparer l'incomparable ». L'anthropologie a montré la dimension sociale du conflit et l'importance de la conciliation. Le concept d'une justice réparatrice, après s'être développé dans les pays de Common law, inspire de plus en plus les pays de tradition romaine suscitant par là même bien des critiques. Les leçons de l'anthropologie soulignent le risque qu'il peut y avoir à transposer à l'échelle des nations une forme de justice inhérente à de petites communautés, soudées par une forte solidarité. Pour autant, l'histoire montre la vivacité du modèle conciliatoire. L'anthropologie a fourni aux historiens d'autres grilles de lecture qui leur ont permis d'interroger différemment leurs sources. Même dans l'Empire romain, le modèle judicaire est loin de remporter la conviction de l'ensemble des provinciaux et nombreux sont ceux qui choisissent d'autres voies, transaction ou justice divine. Parce que le conflit est d'abord l'histoire des parties, il ne peut toujours se satisfaire d'un jugement. C'est par la parole, le rituel, l'entremise d'un dieu qu'il peut se dénouer. Des phénomènes rétifs au rationalisme juridique, qui relèvent de l'émotion, que la loi ne peut capturer.

Mots clefs : modes alternatifs de résolution des conflits ; justice réparatrice ; ordalie ; prière judiciaire ; anthropologie historique

Abstract : Writing legal history, just like history, depends on the sources we read and the questions we ask. If we ask old questions to the same noble sources, we shall have old answers and the narrative of history will remain as we found it, an image, admittedly respectable, made more than a century ago, when the white man readily bore his burden. If we want another outlook, we must, as said Marcel Detienne, “venture to compare the incomparable”. We must not be contented with a mere reflection of our commonplaces, but seek the dim image that may help us to understand our nowadays. Global history does not only mean trespassing geographical or political boundaries and exploring every areas of human activity and thoughts, but also trying to overcome our mental framework. The concept of “restorative justice” was introduced by anthropologists : in the small communities they looked at, - the face-to-face groups of exotic societies - it was indeed the main way of resolving conflicts and it had been so for centuries. Transferring and spreading ADR as a model for the time being is no simple matter and that explains the uneven acceptance of alternative justice in modern societies. Because it relies on mediation and consensus, alternative justice involves a group. It means that this kind of justice can exist only if there is a strong solidarity which ensures a fair resolution of the dispute. Therefore the question may be asked : is it possible to enforce alternative justice in societies where communities are weak, and where the State has long claimed to be sole guardian of the citizens' rights ? Anthropology inspired historians as well as lawyers. Could it be that our ancient societies do share elements with exotic societies ? Could it be that in our european past, beside the trial, existed other ways to settle a dispute ? As for Roman antiquity, considering the possibility of alternative justice may seem unorthodox. Rome created res publica and ius, State and the model of State justice. But was this model really and completely implemented in all the provinces of the Roman Empire ? One may question if the disputes were everywhere resolved according to this law, that is in court of the provincial governor, or for the lesser cases, in the cities' courts. In Great-Britain, a documentation, one could call "alternative", gives a negative answer.. In conclusion, we can say that because the conflict belongs to the parties, it cannot always be solved by a judgment ; it needs meetings, words, rituals and divine's verdict, all that cannot be captured by any law.

Key words : Alternative Dispute Resolution ; restorative justice ; ordeal ; judicial prayer

« Il y a plus de choses au ciel et sur la terre, Horatio, qu'il n'est rêvé dans ta philosophie »
W. Shakespeare, Hamlet I, 5

1. L'idée d'une « histoire globale », capable de restituer un autre regard sur le monde, s'impose de plus en plus aujourd'hui [1]. Si le projet doit être mené avec circonspection pour éviter une histoire trop abstraite, il demeure que l'écriture de l'histoire ne peut que s'enrichir en sortant des frontières que constituent les « passés nationaux ». La dimension comparatiste suscite de nouvelles interrogations qui révèlent souvent la richesse, autrement insoupçonnée, des sources. Pour l'illustrer, nous avons choisi de revenir sur un concept très actuel, celui de justice alternative, d'abord à cause du rapport étroit qu'il entretient avec les frontières qui partagent les grands systèmes juridiques – système de common law, systèmes continentaux -, aussi parce qu'il invite à dépasser les frontières du temps pour interroger différemment les sources de notre histoire judiciaire [2].

2. L'expression « justice alternative » désigne « l'ensemble des pratiques ou procédures, le plus souvent informelles, de résolution des conflits, impliquant habituellement l'intervention d'un tiers qui, à l'aide de techniques non juridictionnelles, permet de parvenir au règlement d'un conflit opposant deux ou plusieurs parties ». Il s'agit donc d'une forme de justice qui, dans le contexte d'un droit étatique, entend réagir contre le formalisme de la justice publique ou, hors de ce contexte, permet la résolution des conflits par des voies plus ou moins spontanées qui privilégient le retour à la paix. Par justice alternative, on entend également un mouvement de pensée qui, dès le milieu des années 1970, conteste la centralité des modes juridictionnels au profit de modes informels qui favorisent la participation des citoyens au règlement de leur litige [3].

3. Ce courant de pensée, l'Alternative Dispute Resolution, qui s'est développé d'abord aux Etats-Unis et dans les pays de Common Law, répond à une idée simple : le conflit n'ouvre pas nécessairement sur un procès, la communauté peut elle-même gérer le litige, le résoudre sans le trancher ; il s'agit de promouvoir une justice horizontale, une justice réparatrice du tissu social, par opposition au modèle dominant d'une justice verticale. Cette justice alternative, bien connue des pays de Common Law, s'introduit de plus en plus dans les systèmes de droit civil longtemps dominés par le primat de la loi et le syllogisme judiciaire. Les Principes Unidroit l'ont consacrée et de nombreux pays la mettent en œuvre, en Afrique ou en Asie. Elle est même appliquée à l'échelle des Etats dans le cadre des commissions Vérité et Réconciliation [4].

4. Mais l'application est parfois difficile et des critiques s'élèvent de part et d'autre de l'Atlantique qui dénoncent l'« idéologie de l'harmonie » induite par ce courant de pensée. Celle-ci revient à nier le conflit, son expression, non ses causes. Le risque n'est-il pas de reconnaître une forme de justice privée qui consacrerait la loi du plus fort ? N'y a-t-il pas quelque danger à opposer de façon radicale deux modèles de justice, d'un côté les procédures judiciaires, coûteuses et centrées sur le conflit, et de l'autre les justices alternatives, économiques et promotrices de l'esprit civique et communautaire [5] ? La question est importante qui concerne finalement la place respective de la société civile et de l'Etat, l'étendue de la compétence de l'Etat en matière de justice.

5. Dans le contexte de la mondialisation, les systèmes de droit écrit sont mis à rude épreuve [6]. La réception des justices alternatives dans les systèmes de droit civil traduirait-elle la difficulté de ceux-ci à résister au régime anglo-saxon de Common Law ? L'identité même du modèle issu du droit romain serait-elle mise en péril par de dangereuses novelletés ? Autrement dit, faut-il croire à une consubstantialité des modèles judicaires, chacun trouvant sa cohérence par rapport à une forme d'organisation des pouvoirs, à une certaine façon de penser la communauté des citoyens et sa relation à l'Etat ?

6. L'anthropologie a grandement contribué à diffuser l'idée de justice réparatrice. Telle qu'elle apparaît dans les récits des ethnologues, il s'agit d'un mode de justice inhérent à de petites communautés, dépendant de la volonté des parties et encadrée par des rituels et à laquelle l'ensemble de la communauté se trouve associée. La relation entre ces justices traditionnelles et nos modernes justices alternatives est évidente mais la difficulté réside peut-être dans celle qu'il y a à transposer à l'échelle des nations un mode de règlement des conflits reposant sur la participation active d'une communauté de populations. Ce contexte initial permet peut-être de comprendre la réception inégale des justices alternatives de part et d'autre de l'Atlantique, leur succès, les réticences aussi qu'elles suscitent.

7. En latin, alternare désigne le fait de faire tantôt une chose, tantôt une autre et c'est sans doute cette alternance qui tout à la fois séduit les partisans des justices alternatives et irrite leurs détracteurs. Mais, ce sont peut-être les conditions d'intervention des modes alternatifs qu'il convient de cerner pour comprendre le fonctionnement de ces justices, les risques qu'elles peuvent représenter, les bénéfices que les parties peuvent en tirer. Comment l'autre s'organise par rapport ce qui est pensé comme l'un ? Quelle relation entretiennent les justices alternatives avec la justice publique ? Plutôt que de raisonner en termes d'opposition, sans doute faut-il saisir les interactions entre ces modes de résolution des litiges. Ce qui nous amène à dresser un bref inventaire du passé, l'occasion de montrer que l'opposition des modèles droit écrit-Common Law n'est peut-être pas si radicale, des modes alternatifs de résolution des conflits se rencontrant aussi dans le passé des systèmes de droit civil.

I . Les justices alternatives et leur domaine géographique

8. Les soft justices, comme on les appelle aussi, apparaissent dès 1880 en Amérique du Nord, essentiellement pour les affaires commerciales. Dans le courant du XX^e siècle, leur champ d'application s'étend. Ce sont désormais toutes sortes de petits litiges qui sont susceptibles d'être résolus de la sorte, conflits de voisinage, affaires mettant en cause des mineurs. De nouveaux niveaux juridictionnels voient le jour, Domestic Relations Courts, Small Claims Courts, Neighbourhood Justice Centers, en relation avec cette conviction qu'il faut privilégier l' « informalisme » et cette idée défendue par le réalisme juridique qu'au droit des livres, il convient d'opposer le droit en action [7].

9. Le contexte politique de la décolonisation, les revendications des peuples autochtones participent sans doute au succès des justices alternatives. Etats-Unis, Canada, Australie, Nouvelle Zélande sont confrontés aux difficultés judiciaires que leur posent les communautés tribales. Aborigènes ou Inuits sont surreprésentés dans les prisons, leur taux de suicide est plus fréquent et leur réinsertion quasi impossible. A l'évidence, il y a décalage entre la justice étatique et les valeurs des communautés indigènes. Le jugement ne convainc pas et la sanction, surtout l'emprisonnement, contribue à égarer encore davantage celui qui la subit. Il faut trouver d'autres voies de résolution du conflit [8].

10. L'anthropologie avait alors bonne presse et le choix est fait, parfois à l'instigation des peuples autochtones, de renouer avec les formes traditionnelles de résolution des conflits. Les enquêtes sur le terrain ont montré que, dans les sociétés traditionnelles, c'est par la conciliation que se règlent l'essentiel des litiges. Le conflit ne concerne pas seulement les parties, il intéresse la communauté dans son ensemble et c'est la société tout entière qui va s'efforcer de rétablir la paix entre les parties. C'est pourquoi, le litige débouche sur des rencontres entre les parties, leurs familles, leurs amis, l'intervention de tiers qui vont s'efforcer de trouver un consensus acceptable par tous. Au point qu'on a pu dire parfois que le conflit, plutôt que d'être le syndrome d'un malaise du groupe, permettait de renforcer sa cohésion, de souder sa solidarité [9]. C'est donc une justice restauratrice du tissu social que pratiquaient les communautés autochtones, une justice davantage préoccupée de rétablir la paix que d'établir quelque vérité, une justice qui privilégiait le dialogue, le compromis.

11. Dans le contexte politique des années 1970, le concept séduit. Loin d'être appliquée aux seules communautés autochtones, il va connaître des applications multiples. L'idée de justice alternative est reprise par les Community boards de San Francisco qui voient dans l'évitement de la justice publique un moyen pour redonner sens à la solidarité dans les quartiers [10]. Le principe séduit aux Etats Unis et au Canada, à cause du pluralisme confessionnel et de la réticence de certains mouvements confessionnels, tels les mennonites, à admettre la légitimité de la justice publique [11].

12. Aujourd'hui, les pays de Common Law sont largement gagnés par cette justice alternative. Aux Etats-Unis, ce sont seulement cinq à dix pour cent des litiges qui sont traités par les cours, l'essentiel des affaires étant réglées soit par voie de transaction, soit par des instances informelles [12]. Au pénal, elle s'inspire beaucoup des pratiques des sociétés traditionnelles. Ainsi, les conférences en famille ou en communauté, imitées des traditions maories de Nouvelle-Zélande où le règlement de l'infraction est trouvé par les parties, leurs familles et leurs amis [13].

13. Ces dernières années, on constate une tendance à transposer cette justice alternative dans les pays de tradition romaine. Le terme "alternatifs(ves)" s'introduit dans le discours des juristes dans les années 1970-1984. La première occurrence apparaît dans la Revue de sciences criminelles, le droit pénal, avec la sociologie du droit (Droit et Société), faisant œuvre de pionnier. Après 1985, le mot acquiert une certaine fréquence et, en 1996, il trouve à s'employer dans les manuels. Depuis cette date, la littérature sur la question est en constante augmentation et concerne tous les domaines du droit, avec une prédilection en droit processuel civil et droit de la famille [14]. Les considérations sont majoritairement d'ordre technique et le discours rarement théorique. Il a par ailleurs été observé que les mentions relatives à l'origine nord-américaine des modes alternatifs se font plus rares, comme s'il y avait une sorte de "naturalisation" du terme [15].

14. Les modes alternatifs de résolution des conflits ont été consacrés par les Principes Ali/Unidroit de procédure civile transnationale. Le Principe 24 dispose : « Le Tribunal, en respectant le droit des parties de poursuivre le procès, encourage la transaction et la conciliation lorsqu'elles apparaissent raisonnablement possibles. Le tribunal favorise à tout stade de la procédure la participation des parties à des modes alternatifs de résolution du litige. Les parties, avant et après le début du procès, coopèrent à toute tentative raisonnable de conciliation ou transaction. Dans sa décision sur les frais de procédure, le tribunal peut tenir compte du refus déraisonnable d'une partie de coopérer ou de son comportement de mauvaise foi lors des tentatives de conciliation ou transaction » [16]. Au pénal, une recommandation du Conseil de l'Europe du 17 septembre 1987 préconise l'adoption du plea guilty [17]. De fait, en Belgique, une loi du 22 juin 2005 organise la médiation entre auteurs et victimes à tous les stades de la procédure et, en France, la loi du 9 mars 2004 - la loi Perben II - prévoit une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, une sorte de « plaider coupable » comme on a coutume de l'appeler [18]. Mais, la réception est loin d'être totale et les critiques sont nombreuses, parfois virulentes. Jean Carbonnier les exprimait déjà à sa façon, déclarant voir dans le succès des justices alternatives une "sorte d'acharnement conciliatoire, réconciliatoire, unanimiste", substituant à "un échange d'argumentations rationnelles et une pesée des argumentations", un "échange de baisers de paix à tout prix" [19].

15. La même recommandation du Conseil de l'Europe qui préconisait la médiation en matière pénale, incitait à la prudence : « Les "assemblées villageoises ou tribales traditionnelles" se rattachent à des coutumes très anciennes en vertu desquelles l'ensemble de la communauté se réunit pour régler des conflits ou juger des crimes impliquant certains de ses membres. Les assemblées de ce type se rencontrent encore souvent dans les pays les moins avancés et dans les zones rurales. Elles ne peuvent exister qu'au sein de communautés très soudées et ne correspondent guère à la réalité des sociétés modernes. Elles cherchent en général à préserver l'intérêt de l'ensemble de la communauté. Antérieures au droit occidental, elles ont inspiré maints programmes modernes de médiation, qui essayent d'ailleurs souvent de transposer les avantages de l'assemblée tribale dans une forme compatible avec les structures sociales modernes et les droits individuels consacrés par la loi » [20]. La référence à l'anthropologie est explicite : la justice alternative prend sens dans des sociétés communautaires relativement égalitaires. Parce qu'elle consacre la médiation, le consensus, elle suppose une solidarité des groupes et un équilibre entre eux qui, seuls peuvent garantir la résolution juste du litige. Dès lors est-il possible de transposer les justices alternatives dans des sociétés où l'Etat a laminé les solidarités, s'est imposé comme gardien des droits des citoyens ?

16. Il est courant d'évoquer la différence fondamentale entre les pays de Common Law et les pays de droit romain, entre des pays ouverts aux organisations citoyennes et d'autres marqués par l'Etat providence, soumis au primat de la loi et à la méthode déductive. Jean-Pierre Bonafé-Schmitt insiste sur la notion d'historicité, la « nécessité de replacer l'action des acteurs dans un cadre structurel car ... on ne peut pas analyser la place et le rôle de la médiation sans se référer au modèle de régulation sociale développé par chaque pays » [21]. Il est temps maintenant d'interroger le passé. Que nous rapportent les sources anciennes de la place de la justice publique dans la résolution des conflits ?

II . La justice alternative à l'épreuve du passé

17. Penser l'histoire de façon globale, ce n'est pas seulement dépasser des frontières géographiques ou chronologiques, c'est aussi s'affranchir de cadres mentaux, abandonner certains des présupposés qui conditionnent notre perception de l'altérité. Les travaux menés par les anthropologues sur la résolution des conflits dans les sociétés traditionnelles ont aidé les historiens à penser différemment les sociétés du passé, à réviser leur questionnement des sources : et si nos sociétés anciennes partageaient quelque chose avec les sociétés exotiques des anthropologues ? Et si, dans le passé, à côté du procès proprement dit, il avait existé d'autres voies de résolution des litiges ? Le fait même de poser la question amène à comprendre différemment les sources, voire à découvrir de nouvelles sources [22].

18. Dès les années 1970, certains historiens appliquent les leçons de l'anthropologie à l'Ancien régime français. Nicole Castan souligne que la justice publique ne connaît qu'une minorité des infractions effectivement constituées. La solidarité dans les villages incite au règlement interne du litige par voie de conciliation [23]. La thèse est remarquée, critiquée aussi à cause de son manichéisme, la « bonne justice » des villageois s'opposant de façon trop radicale à celle de l'Etat. Il n'empêche, l'idée est maintenant admise et de nombreux travaux ont révélé les modes alternatifs à la justice publique tant pour l'époque médiévale que pour l'Ancien Régime [24].

19. Pour désigner ces formes de justice, les historiens emploient souvent l'expression infrajudiciaire ou « pratiques molles », l'idée sous-jacente étant qu'il s'agissait de formes souterraines, étrangères, voire opposées, à la justice publique. L'historiographie insiste aujourd'hui sur la nécessité qu'il y a de mettre en perspective l'ensemble des modes de résolution des litiges, les justices alternatives n'existant que par leur relation à la justice publique. Il faut comprendre les stratégies d'évitement des parties, comment l'action publique joue comme moyen de pression, car c'est finalement dans ces circonvolutions que se situe l'essence même des justices dites informelles, leur caractère alternatif [25].

20. Peut-on poser la question des justices alternatives pour l'époque romaine ? Rome est bien sûr connue comme la civilisation juridique par excellence, celle qui a développé la res publica, le ius. Res iudicata pro ueritate accipitur : le propos d'Ulpien est entré dans l'histoire et fonde l'adage qui exprime aujourd'hui le principe de l'autorité de la chose jugée. Le procès dans la Rome impériale relève de tribunaux hiérarchisés, débouche sur un jugement censé exprimer une vérité qui s'enracine dans la force de la loi. Le syllogisme judicaire a ses mystères et l'application de la loi aux faits établirait une vérité transcendantale. Un point de vue cohérent avec l'affirmation de l'existence d'une science du droit, d'un ordonnancement rationnel des normes autour de principes qu'il s'agit de comprendre. Là serait le modèle des droits civils continentaux, modèle aujourd'hui menacé par la vogue des justices alternatives.

21. L'idée d'une vérité unique, érigée en dogme incontesté et incontestable, est certes rassurante. Le droit révélateur et fondateur d'une vérité absolue vaut religion et les Romains sont là comme de grands ancêtres, Moïse des temps désacralisés, garants des Tables de la loi. Ce point de vue est sans doute fondé si l'on s'en tient au droit dans son acception la plus stricte. Mais la règle est parfois évanescente, la rationalité pure est d'abord un objet intellectuel, et la norme se construit aussi autour de l'émotion. La régulation d'une communauté humaine passe par l'irrationnel et, parce que le conflit est aussi une histoire qui appartient aux parties, sa résolution est un cheminement qui passe par des voies de traverses aux méandres sinueux.

22. Pour Rome aussi, il faut tenter de restituer la pluralité juridique, insister sur la diversité des droits, les différentes façons de juger, et tenter de comprendre le rapport qui existe entre la structure de la société, sa représentation de la norme et sa façon de gérer le conflit. L'histoire dépend évidemment des sources que l'on sollicite. Se réfère-t-on aux sources officielles, elles nous révèlent l'histoire officielle. Lit-on le code Théodosien, le Digeste, on aura bien sûr le point de vue de l'empereur, des bureaux, des jurisconsultes. Pour autant, leurs écrits reflètent-ils la réalité ? Ce modèle, si important eût-il été pour la construction de notre science juridique, fut-il parfaitement et totalement reçu dans toutes les provinces ? Autrement dit, pour la matière du procès qui nous occupe, est-on sûr que la totalité des litiges étaient portés à la connaissance des gouverneurs, au moins à celle des juridictions municipales ? La question mérite sans doute d'être posée, surtout dans les provinces les moins « civilisées ».

23. Ces dernières années, l'île de Bretagne a livré quantité de nouvelles sources, des tablettes de bois à Vindolanda, ou des prières judicaires dans les sanctuaires de la Severn [26]. Ces sources ont été largement étudiées par les archéologues qui en ont proposé des éditions tout à fait remarquables qui les rendent accessibles presque au grand public. Il nous semble que ces sources intéressent l'histoire du droit, qu'elles permettent de restituer une nouvelle histoire du droit romain [27].

24. Les tablettes de Vindolanda, un des forts du mur d'Hadrien, révèlent l'étendue de la justice militaire au début du II^e siècle. Nous sommes là aux confins de l'Empire, dans une région où le cadre civique manque. Ici pas de juridiction municipale, quant au gouverneur, il est bien loin. Les sources nous montrent que la justice militaire, autrement dit la discipline, s'applique non seulement aux soldats mais aussi aux commerçants en compte avec l'armée. Une tablette conserve la plainte d'un de ces commerçants, qui, bien que citoyen, doit subir la bastonnade ordonnée par un des sous-officiers [28].

25. Tandis qu'au Nord prévalait cette justice militaire, le sud-ouest de l'île connaissait une autre forme de justice. Dans plusieurs sanctuaires de la région de la Severn, les archéologues ont exhumé quelques centaines de fines lamelles de plomb, souvent dénommées defixiones. Les plaquettes étaient roulées, puis clouées, d'où le nom de defixiones, et déposées dans une source. Au sens strict, les defixiones sont des formules de malédiction, adressées à une divinité. Elles sont très répandues dans l'Orient hellénistique. Le plus souvent les demandes sont amoureuses, éconduire un ou une rivale, ou bien visent à la réussite dans le cadre de compétitions sportives, bref des demandes non juridiques. A priori, les defixiones n'intéressent pas l'histoire du droit.

26. D'Orient, les defixiones sont passées en Occident et sont parvenues jusque dans l'île de Bretagne où elles ont reçu entre le II^e et le IV^e siècle après J.C. une application particulière. Les lamelles de Bath, comme celle des autres sanctuaires de la région, présentent en effet cette particularité qu'elles portent dans leur grande majorité des demandes judicaires. Elles réclament à la divinité auxquelles elles s'adressent la restitution d'un objet volé. Elles sont rédigées en latin et utilisent un vocabulaire juridique [29].

27. C'est en fait une véritable procédure qui avait cours dans les sanctuaires. Une procédure en deux temps dont les tablettes portent trace. La première étape privilégiait la conciliation. Le prêtre tentait d'abord d'organiser la rencontre entre les parties, jouait donc le rôle de médiateur. Si le défendeur rechignait à comparaître, le demandeur rédigeait à partir d'un formulaire sa requête : un document décrivant l'objet volé, la personne suspectée et la demande de restitution accompagnée de la menace de transférer l'affaire à la divinité. La demande était ensuite affichée durant 18 jours.

28. Si à l'expiration du délai, la chose n'était pas restituée, la seconde phase débutait. Il s'agissait cette fois de solliciter l'intervention de la divinité. Les parties accompagnées du prêtre allaient à la source requérir le jugement de dieu. Le prêtre prélevait quelques gouttes de sang au défendeur qu'il mélangeait dans un chaudron empli de l'eau de la source. Dans ce liquide, ce serum, il ne lui restait plus qu'à lire le verdict du dieu [30]. A défaut, ou bien si le défendeur ne s'était pas présenté, la requête était inscrite sur une lamelle de plomb et déposée dans la source, malédiction qui devait poursuivre définitivement le coupable jusque dans l'éternité.

29. Cette forme de justice était-elle spécifique à l'île de Bretagne ? Le champ d'application des prières judiciaires est vaste, qui concerne tant l'Orient que l'Occident [31]. La comparaison entre les tablettes grecques et latines est édifiante ; grosso modo, ce sont les mêmes formules, les mêmes mots du pouvoir qui se retrouvent [32]. En Bretagne, comme ailleurs prédomine un langage administratif [33]. C'est dans les termes du vocabulaire juridique romain que la plainte est exprimée, la menace formulée [34]. La maiestas du dieu est invoquée qui fonde ses pouvoirs d'investigation, l'enquête qui permettra de découvrir (invenire) les coupables, de réclamer (exigere) la restitution du bien. C'est bien la justice du dieu qui est sollicitée, celui-ci jugeant à son tribunal, « in suum rostrum ». En certains endroits de l'Empire, le sanctuaire semble bien avoir été le lieu d'une justice alternative à celle des tribunaux et la récurrence de formules types, le recours à un langage administratif illustrent la volonté de l'Empire d'encadrer strictement ces procédures [35].

30. Mais si l'analyse comparatiste met en lumière une forme de croyance répandue et un certain modèle commun d'action, cela ne signifie pas pour autant que partout les conduites, les aspirations aient été les mêmes [36]. Car, il ne faudrait pas l'oublier, les prières judiciaires mettent en œuvre des procès qui sollicitent l'intervention d'un dieu et c'est dans cette utilisation de l'irrationnel qu'elles pouvaient trouver des applications qui variaient selon les lieux et les mentalités [37].

31. Pour mieux comprendre ce type de procédure où la malédiction est utilisée comme moyen de pression sur l'adversaire, il peut être utile de se référer aux travaux des anthropologues. Autrement dit de passer outre la frontière du temps pour comparer les tablettes judiciaires de l'Antiquité avec les récits des ethnologues rapportant les coutumes en vigueur dans les sociétés exotiques [38]. Voici ce que dit Frazer à propos des Dayak de Bornéo. En cas de vol, la victime commençait par maudire en public et solennellement le voleur. Elle adjurait tous les esprits des eaux, des montagnes ou des airs de prêter l'oreille à ses paroles, puis donnnait les faits. En dernier lieu, venaient les imprécations maléfiques : « Si le voleur est un homme, qu'il échoue dans toutes ses entreprises ! Puisse-t-il souffrir d'un mal qui ne le tue pas mais le rende impotent, le torture sans répit et le mette à charge à autrui, que sa femme soit infidèle …S'il va à la guerre, qu'il s'y fasse tuer … Si le voleur est une femme, qu'elle reste stérile, ou si elle se trouve enceinte, puissent ses espoirs être déçus et son enfant mort-né ; ou mieux encore qu'elle meure en couches ! Que son, mari lui soit infidèle et la méprise et la maltraite… ». Le lendemain soir, le bien était restitué, déposé devant la porte du plaignant [39]. On peut encore citer les travaux de Catherine Baroin sur un mode extrême de résolution des conflits, chez les Rwa de Tanzanie [40]. A côté de la justice publique et en dépit des efforts de l'Eglise, lorsque les voies habituelles ne suffisent pas à régler un litige, est organisé un rituel qui exploite la crainte de la malédiction divine. Soumis à cette pression, le fautif est incité à se dénoncer et à payer la compensation pour le dommage causé. Les leçons de l'anthropologie sont claires et permettent de restituer le sens des prières judiciaires dans l'Empire romain. La malédiction vaut d'abord comme moyen de pression car, en fin de compte, le but de l'action est de restaurer la paix, fondamentale pour le bien-être de la communauté. Ce n'est qu'à défaut de restitution que le sort est jeté, le maléfice recherché, le châtiment divin requis.

32. Quant aux leçons de l'histoire, elles témoignent que quelles que soient les époques, à côté de la justice publique, fonctionnaient des justices alternatives, d'autres formes de justice qui, chacune à sa façon, devaient conduire à apaiser le conflit. Il faut donc se représenter un vaste éventail de procédures, une articulation complexe où chaque action prend son sens par rapport aux autres. C'est à jouer cette partie que les plaideurs s'employaient. Stratégies où chaque action vaut conduite et également enjeu en considération d'autres procédures plus contraignantes ou plus risquées.

33. Dès lors que penser de l'intrusion des justices alternatives dans les systèmes juridiques continentaux ? Menacent-elles véritablement leur structure ? Ou faut-il considérer qu'il ne s'agit finalement que de renouer avec le fil d'une certaine histoire ? Le fétichisme juridique a vécu. A l'aube du XXI^e siècle, l'enjeu est important car c'est en saisissant mieux la réalité des passés nationaux que les juristes des systèmes continentaux pourront résister plus efficacement à certaines tentatives de marginalisation des justices publiques. L'essentiel est dans l'altérité et aussi dans les rapports de force, la densité des réseaux de solidarité. Lorsque ceux-ci ne sont définitivement plus, mieux vaut sans doute s'en remettre à la justice publique.

34. Réécrire l'histoire du droit impose de sortir des frontières spatiales et temporelles, de tenter aussi de s'affranchir des frontières de l'esprit. « Le droit est plus petit que les relations entre les hommes », disait Jean Carbonnier. Les rapports sociaux s'accommodent mal du strict rationalisme juridique et il faut penser le droit comme un phénomène social dont les hommes sont les acteurs ; les hommes avec leurs exigences, leurs limites, le besoin qu'ils ont de faire du procès un moment particulier de leur histoire, un temps fort qui leur appartient, où leur parole est entendue, quitte à être mise en forme. Procès passant par la conciliation, procès réalisant une théophanie, tout cela ne se laisse guère capturer et enfermer au sein d'une parfaite rationalité juridique. L'histoire, l'anthropologie montrent l'inanité du juridisme absolu. Le droit – et le terme même le dit bien, directum – est autre chose, doit être autre chose, une combinaison entre une certaine fiction et des réalités construites autour de consensus, la réalité de ceux qui la vivent [41]. La représentation du droit est à l'image des hommes qui le fabriquent, diverse car il est bien vrai qu'il y a plus de choses dans les vastes champs de la pratique que quelques juristes ne veulent parfois l'imaginer.

Soazick Kerneis soazick.kerneis orange.fr
Paris Ouest – Nanterre
Centre d'Histoire et d'Anthropologie du Droit (CHAD-EA 4417)

ANNEXE
1 - Pomponius Mela, De Chorographia (éd. A. SILBERMAN, Paris, 2003, p. 71-72) 3, 2, 18 : Gentes superbae superstitiosae aliquando etiam immanes adeo, ut hominem optimam et gratissimam diis uictimam crederent. Manent uestigia feritatis iam abolitae, atque ut ab ultimis caedibus temperant, ita nihilominus, ubi deuotos altaribus admouere, delibant.

2 – Les prières judicaires

TOMLIN R.S.,”The Curse Tablets”, in B. CUNLIFFE (éd.), The Temple of Sulis Minerva at Bath vol. 2 : The Finds from the Sacred Springs (Oxford University Committee for Archaeology Monograph 16, Oxford 1998), p. 159-277. R.S.O. TOMLIN, « Votive objects : the inscribed lead tablets », in A. WOODWARD & P. LEACH, The Uley Shrines : Excavation of a ritual complex on West Hill, Uley 1977-1979, Londres, 1993, p. 113-130.

Concordia

Tab. Uley 72 : Deo sancto Mercurio Honoratus/conqueror numini tuo me per/didisse rotas duas et vaccas quat/tuor et resculas plurimas de/hospitiolo meo/roguaverim genium numinis tui ut ei qui mihi /fraudem/fecerit sanitatem(manque : tolleat) et non per/mittas nec iacere nec sedere nec/bibere nec manducare si baro/si mulier si puella si servus/si liber nisi meam rem ad me/pertulerit et meam concordiam/hanuerit itratis precibus ro/go numen tuum ut petitio mea/statim pareat me vindica/tum esse a maiestate tua

Au chaudron, eau et sang

Tab.Sul. 4 (capitales) : Qu(i) mihi Vilbiam in(v)olavit/Sic liquat com aqua/(Ataeli ) m(ihi) qui eam (invol)avit/Velvinna Exupereus/Verianus Severinus/Agustalis Comitianus/Minianus Catus/Germanill(a) Jovina

Tab.Sul. 31 ( cursive ancienne) : Si cus (=quis) vome/rem Civilis/involavit/ut aini(o) conce/suua in tem/plo deponat/(c)o(m) vom/(erem) (.......)/(.. si se)rvus/si liber si li/bertinus (..)/in annio/finem faci/(e)m

Tab.Sul. 44 (cursive ancienne) : (avers)(courte lacune : le nom ?) dono si mul(ier) si/baro si servus si lib/er si puer si puel/la eum latr(on)/em qui rem ipsa/m involavi(t) d/eus (i)nveniat
(revers) ain(o me)um qui levavit (e)xc/on(v)ic(tu)s s(i)t templo Sulis/dono si mulier si baro si ser/vus si liber si pure (=puer) si puella/et qui hoc fecerit san/guem suum in ipsmu (=ipsum) aen/um fundat

Tab. Brandon (Norfolk) (cursive nouvelle) : sera duas oris duas /si servus, si ancilla si libertus si/liberta si mulier/si baro popia ferr/ea enec ( ?) furtum fece/rit domino Neptuno/corulo parentatur

Tab.Sul. 40 : Qui Calamae ea / negat, sanguine / (suo) in eniio / deticat

Tab.Sul 98 (en cursive nouvelle, plaquette plus épaisse, non roulée) : Seu gentilis seu c/h(r)istianus quaecumque utrum vir/(u)trum mulier utrum puer utrum puella/utrum s(er)vus utrum liber mihi annia(n)/o matutene de bursa mea s(e)x argente(o)s/furaverit tu d(o)mina dea ab ipso perexi(g)/e(s eo)s si mihi per (f)raudem aliquam inde /pregustum dederit nec sic ipsi dona sed ut sangu/inem suum (r)eputes qui mihi hoc inrogaverit (au revers, une liste de 14 noms, les voleurs possibles)

Tab.Sul. 37 (cursive ancienne) : (avers) illorum anima /lassetur (=laxetur)/ Titumus Sedileubi /(filius) Sediacus / aque sanum. (revers) Exsibuus/Lothuius/Masc(e)ntius/Aesibuas/Petiacus

[1] Présentation générale par L. TESTOT, Histoire globale. Un autre regard sur le monde, Sciences Humaines Editions, 2008. Mise en œuvre de la méthode pour tenter de comprendre pourquoi l'Europe fut le berceau de la révolution industrielle et pas la Chine, par K. POMERANZ, Une grande divergence. La Chine, l'Europe et la construction de l'économie mondiale, Bibliothèque de l'évolution de l'humanité, 2010, cr. C. Judde de Larivière, Le Monde du vendredi 2 avril 2010, p. 6.

[2] Sur la dimension anthropologique de l'étude du conflit, les différentes typologies des modes de résolution des conflits, L. ASSIER-ANDRIEU, Le droit dans les sociétés humaines, Paris, 1996, p. 163-249.

[3] Définitions données par le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, dir. A.-J. ARNAUD & alii, Paris, 1993, notice de André-Jean Arnaud et Jean-Pierre Bonafé-Schmitt.

[4] Essor reconnu par les Nations Unies dans un rapport du Secrétaire Général de 2004 sur le Rétablissement de l'état de droit et administration de la justice pendant la période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d'un conflit. Voir rapport S/2004/616 du 23 août 2004, http://www.un.org/unowa/unowa/scdoc.... Sur la justice transitionnelle, il faut aller sur le site de l'ICTJ, International Center for Transitional Justice http://www.ictj.org/en/index.html. Nous remercions notre ami Olivier Bercault pour ses conseils sur cette question. Depuis 1983, plus de trente commissions de vérité ont été mises en place à travers le monde. C'est sans doute dans les sociétés multiculturelles du Commonwealth qu'elles ont trouvé leur plus belle expression avec notamment la célèbre "Truth and Reconcilation Commission" créée en 1993 (ou 1995) en Afrique du Sud. M. PIQUET, J.-C. REDONNET & F. TOLRON, L'idée de réconciliation dans les sociétés multiculturelles du Commonwealth. L'exemple de l'Afrique du Sud, de l'Australie, du Canada et de la Nouvelle-Zélande dans les années 1990, Paris, 2002. A. SPARKS, Tomorrow is Another Country : the Inside Story of South Africa's Road to Change, Chicago : University of Chicago Press, 1996. R. WILSON, The Politics of Truth and Reconciliation in South Africa, Cambridge University Press, 2001

[5] Sur ces critiques, ibid, Dictionnaire encyclopédique.

[6] Sur les difficultés du modèle juridique français à supporter la concurrence des systèmes anglo-saxons, L. ASSIER-ANDRIEU, L'autorité du passé. Essai anthropologique sur la Common Law, Paris, 2011 souligne le rapport différent des traditions juridiques au passé, l'enracinement dans le temps de la culture anglo-saxonne facilitant son pouvoir de conquête : « c'est en Common Law la déférence qu'entretient le droit envers son propre passé qui assure non seulement sa capacité de perdurer mais surtout sa faculté de se renouveler ».

[7] N. ROULAND, Aux confins du droit, Paris, 1991, p. 104. Sur l'expérience nord-américaine, Dictionnaire, ibid. p. 15-17 (Chr. Harrington et A.-J. Arnaud).

[8] M. JACCOUD, « Introduction » in M. JACCOUD éd., Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences ou divergences, Paris, 2005, p. 8 ; sur les échecs des pratiques pénales au Canada vis-à-vis des autochtones, B. P. ARCHIBALD, « La justice restaurative : conditions et fondements d'une transformation démocratique en droit pénal », in Justice réparatrice, op. cit., p. 126-129. M. JACCOUD, « La justice pénale et les autochtones : d'une justice imposée au transfert de pouvoirs », Revue canadienne Droit et société, 2002, vol 17, n°2, p. 107-121.

[9] P. LABURTHE-TOLRA, Ethnologie. Anthropologie, Paris, 1993, p. 134, notamment Durkheim évoquant la dimension « normale » et non « pathologique » du conflit. A propos des Nuer, M. GLUCKMAN, « The peace in the feud », Past and present 1955, 8, p. 1-14.

[10] J. FAGET, « L'institutionnalisation de la médiation : réflexion à partir de l'exemple français », in Justice réparatrice, op. cit., p. 228.

[11] BONAFÉ-SCHMITT, « Justice réparatrice et médiation pénale : vers de nouveaux modèles de régulation sociale ? », in JACCOUD éd., Justice réparatrice, op. cit., p. 39 souligne l'utilisation de la médiation par les groupes religieux, le rôle dans les pays anglo-saxons des Ménnonites et des Quakers dans le développement du mouvement de Victim-Offender Mediation. Selon l'auteur, il faudrait aussi évoquer pour la France le rôle joué par la Confédération Française des Travailleurs Chrétiens, seule confédération syndicale ouvrière à avoir organisé un colloque sur la médiation.

[12] N. ROULAND, Aux confins du droit, op. cit., p. 104.

[13] Sur l'adaptation de pratiques traditionnelles dans les systèmes judiciaires d'Australie, d'Amérique du Nord ou d'Europe, « Qu'est-ce que la justice réparatrice », Centre pour la justice et la réconciliation – Fraternité internationale des prisons mai 2005, p. 1-4 (www.pfi.org/cjr/restorative-justice...). B. P. ARCHIBALD, « La justice restaurative : conditions et fondements d'une transformation démocratique en droit pénal », op. cit., p. 127-128 souligne l'intégration de la pratique autochtone du « cercle de guérison » dans le système de justice pénale canadien par certains juges de première instance.

[14] Dans le titre que consacre Xavier Lagarde à « L'exportation du modèle vers les MARL et l'arbitrage » dans le Précis Dalloz Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, Paris, 2009, p. 1181-1288, on lit : « L'existence des modes alternatifs de règlement des différends et des procédures d'arbitrage n'est pas une nouveauté. C'est un phénomène à éclipses ; certaines périodes sont favorables, d'autres non. La présente période est favorable et l'on assiste à une indiscutable promotion , en France et ailleurs, de ces dispositifs. La Commission sur la répartition des contentieux, présidée par le recteur Guinchard, a d'ailleurs préconisé dans son rapport rendu le 30 juin 2008, un nouveau développement des modes alternatifs de règlement des litiges, tant en matière civile que pénale ».

[15] Sur ce paragraphe, P. ANCEL, G. BLANC, M. COTTIN, O. GOUT, X. HAUBRY, L. LAWSON-BODY, J.-L. POURRET, M.-Cl. RIVIER, I. SAYN, « Les Modes Alternatifs de règlement des conflits : un objet nouveau dans le discours des juristes français ? », http://dossier.univ-st-etienne.fr/c... ; : Recherche effectuée avec le soutien du GIP, ,mission de recherche Droit et Justice, mai 2001.

[16] Principes Ali/Unidroit de procédure civile transnationale, Rev. dr. unif. 2004-4. 783. (www.unidroit.org/french/.../ali-uni...)

[17] Annexe à la Recommandation N°R (99) 19 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 15 septembre 1999 (www.coe.int/t/dghl/standardsetting/...) : 6 - « La législation devrait faciliter la médiation en matière pénale ».

[18] « La médiation entre auteurs et victimes dans le cadre de la loi du 22 juin 2005 », diffusé par Médiante : Forum pour une justice restauratrice et pour la médiation a.s.b.l., p. 1-9 (www.mediante.be/documentation/loi__...). Sur « les difficultés du dialogue en matière pénale », LAGARDE, Droit processuel, op. cit., p. 1157-1162 qui précise (p. 1161) le « plaider-coupable » « s'inscrit dans la continuité de la composition pénale (mêmes délits), la différence essentielle tenant à ce que dans le « plaider coupable », il s'agit de « vraies » peines, pas de mesures accessoires ».

[19] J. CARBONNIER, « Regard d'ensemble sur la codification de la procédure civile », in Le nouveau Code de procédure civile, vingt ans après, La Documentation Française, 1998, p. 15.

[20] Dans l'exposé des motifs à la Recommandation N°R (99) 19 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le 15 septembre 1999, ibid., p. 9.

[21] BONAFÉ-SCHMITT, « Justice réparatrice et médiation pénale », op. cit., p. 23.

[22] Comme le fait par exemple, B. LEMESLE, Conflits et justice au Moyen Age. Normes, loi et résolution des conflits en Anjou aux XI^e et XII^e siècles, Paris, 2008, p. 5-6 reconnaissant ce que sa recherche doit à l'anthropologie : « Le modèle du règlement des conflits introduit par l'anthropologie juridique dans les années 1980 a pour principal intérêt d'avoir obligé à penser autrement les conflits…il aura fallu le détour par l'anthropologie africaniste, en France tout au moins, pour lire autrement les conflits et pour que l'on cesse de plaquer sur eux les schèmes des siècles postérieurs où l'Etat se construit et où la justice devient savante ».

[23] N. CASTAN Justice et répression en Languedoc époque des Lumières, Paris 1980 ; Id.Les criminels de Languedoc, Toulouse 1980.

[24] Il est évidemment impossible de recenser la bibliographie ici. Citons notamment P. GEARY, « Vivre en conflit dans une France sans Etat : typologie des mécanismes de règlement des conflits (1050-1200) », Annales ESC 1986, p. 1107-1133. Benoît GARNOT (ed.), L'Infrajudiciaire du Moyen-Âge à l'époque contemporaine : Actes du colloque de Dijon 5-6 Octobre 1995 (Publications de l'Université de Bourgogne, 81 : Série du Centre d'Études Historiques, 5), Dijon, Éditions Université de Dijon, 1996

[25] ROULAND, Aux confins du droit, op. cit., p. 305. LEMESLE, Conflits, ibid., p. 10 citant notamment C. GAUVARD, A. BOUREAU & R. JACOB, « Les normes. Normes, droit, rituels et pouvoirs », in J.-C. SCHMITT & G. OEXLE (dir.), Les tendances actuelles de l'histoire au Moyen-Age en France et en Allemagne, Paris, 2002, p. 461-482.

[26] Pour les tablettes de Vindolanda, A.K. BOWMAN & J.D. THOMAS (edd.), Vindolanda : The latin Writing-Tablets (Tabulae Vindolandenses I) (Britannia Monographs 4), British Museum Press, Londres, 1983 ; Id. The Vindolanda Writing-Tablets (Tabulae Vindolandenses II), Londres, 1994 ; id. (with contributions by John Pearce), The Vindolanda Writing-Tablets (Tabulae Vindolandenses III), Londres, 2003. Un site électronique leur est consacré qui permet de les consulter, de les visualiser en ligne grâce au remarquable travail photographique d'Alison Rutherford avec analyse paléographique, traduction et commentaire : http://vindolanda.csad.ox.ac.uk/tablets. Les tablettes de Bath font l'objet d'une publication, par R.S.O. TOMLIN, « The Curse tablets » in B. CUNLIFFE (éd.), The Temple of Sulis Minerva at Bath, vol. 2 : The Finds from the Sacred Spring, Oxford Committe for Archaeology Monograph 16, Oxford, 1988. L'autre lieu important de découverte des tablettes est Uley ; leur publication a été assurée par R.S.O. TOMLIN, « Votive objects : the inscribed lead tablets », in A. WOODWARD & P. LEACH, The Uley Shrines : Excavation of a ritual complex on West Hill, Uley 1977-1979, Londres, 1993, p. 113-130. On peut aussi consulter le site du Center for the Study of Ancient Documents publié avec le concours de la Society for the Promotion of Roman Studies, Curse Tablets of Roman Britain (http://curses.csad.ox.ac.uk/ qui donne quelques unes des tablettes en ligne et expose leur contexte archéologique.

[27] Rares études sur l'intérêt de ces tablettes pour l'histoire du droit, M. Peachin, « Five Vindolanda Tablets, Soldiers and the Law », Tyche 14, 1999, p. 223-235 qui conclut à l'absence d'organisation de l'administration de la justice dans l'armée ; si la présence militaire suscite le contentieux, aucune règle n'encadrerait les décisions prises par les différentes autorités ; de même qu'il n'y a pas de « grande stratégie », l'armée ferait preuve de pragmatisme dans ses fonctions judiciaires. Nous pensons qu'il est difficile d'imaginer les autorités militaires locales agissant en toute liberté de leur propre chef

[28] S. KERNEIS, « Le clos blanc. L'armée romaine et les débuts de la procédure extraordinaire », El ejercito, la paz y la guerra, éds J.X. de los Mozos Touya & I.S. Leon-Borja, 2009,Valladolid , p. 65-90.

[29] Nous renvoyons ici à notre article, S. KERNEIS, « La question enchantée. Les jugements des dieux dans l'île de Bretagne (II^e-IV^e siècle), RHDFE 88, 4, 2010, p. 483-498.

[30] En 44, Pomponius Mela, De Chorographia (cf annexe 1), après avoir évoqué la cruauté des anciens Gaulois, souligne que la pratique est de son temps révolue. Pour autant, il nuance son affirmation : « il reste des traces de ces mœurs sauvages maintenant abolies et s'ils s'abstiennent de perpétrer d'ultimes massacres, quand ils conduisent aux autels ceux qui sont dévoués (devoti), ils prélèvent un peu de liquide en offrande (delibere) ». « In anio finem facere », c'est au chaudron que le procès prendra fin. Ici, il ne s'agit pas de l'ordalie du chaudron telle que nous la connaissons pour des époques postérieures. Les tablettes y insistent à plusieurs reprises, dans ce chaudron doit couler le sang « sanguine suo in aenio », le sang du suspect ou de celui qui est accusé de fausse accusation. C'est ensuite au prêtre de lire le jugement du dieu à partir du jet de baguettes (cf annexe 2).

[31] Domaine géographique illustré notamment par H.S. VERSNEL, Prayers for Justice, East and West : new finds and publications since 1990, in R.L. GORDON – F. MARCO SIMÓN, Magical Practice in the Latin West. Papers from the International Conference held at the University of Zaragoza 30 sept.-1oct. 2005, Leiden-Boston 2010, pp. 275-354 qui souligne leur rareté en Italie et dans la région du Danube, leur faible nombre en Gaule et dans le Nord de l'Afrique, en Germanie, mis à part le cas de Mayence, l'importance du matériel dans l'île de Bretagne. Assurément, ces variations mériteraient d'être étudiées.

[32] Sur cette comparaison, R. TOMLIN, Cursing a Thief in Iberia and Britain, in GORDON – MARCO SIMÓN, Magical Practice, op. cit. p. 247 qui relève les concordances, tout en notant la liberté que peuvent prendre les demandeurs dans la rédaction de la plainte. J. BLÄNSDORF, The defixiones from the sanctuary of Isis and Mater Magna in Mainz, in Magical Practice, cit. p. 146-147 constate que la récurrence de formules types n'empêche pas le rédacteur d'user d'expressions qui lui sont propres.

[33] TOMLIN, Cursing, ibid. p. 249 : “the language is not magical but bureaucratic or quasi-legal” ; ainsi pour la formule “eas res quae infra scriptae sunt”.

[34] Sur la terminologie juridique, parallèle avec D.R. JORDAN, Une prière de vengeance sur une tablette de plomb à Délos, in « RA » 2002, pp. 55-60 cité par Versnel, Prayers, op. cit., p. 339, n. 175. BLÄNSDORF, The defixiones, in Magical Practice, op. cit., p. 155 et 162 relève l'emploi de dolus malus dans les tablettes de Mayence (ex : inv., no. 28, 27) et d'une façon générale la prédominance du langage juridique sur le vocabulaire religieux.

[35] Le caractère juridique de la formule a été souligné notamment par TOMLIN, Finds from the Sacred Spring, op. cit, p. 66 donnant les termes petitio, iterates precibus. Sur le « latin » vulgaire, l'apparition de nouveaux concepts juridiques et les nombreux parallèles qui peuvent être faits entre les tablettes de Bretagne et les lois barbares germaniques, J.N. ADAMS, British Latin : The Text, Interpretation and Language of the Bath Curse Tablets, in « Britannia », 23(1992), pp. 1-26. Sur l'importance de la pétition comme modèle structurant dans l'Empire, le parallèle qui peut être fait entre la pétition adressée aux différentes autorités administratives et celles formulées à l'endroit des divinités, VERSNEL, Beyond Cursing, op. cit.., pp. 60-106 et GORDON & MARCO SIMÓN, Introduction, op. cit., pp. 24-25.

[36] VERSNEL, Prayers, op. cit.., p. 300 : “Given that the idea of offering a hostia/victim to a deity is formulaic, it is perfectly possible that different principals had different practices, or different interpretations of similar practices”.

[37] Cf cependant l'opinion de D. OGDEN, Binding Spells : Curse Tablets and Voodoo Dolls in the Greek and Roman Worlds, in B. ANKARLOO & S. CLARK (éds), Witchcraft and Magic in Europe, vol. 2, V. FLINT, R. GORDON, G. LUCK & D. OGDEN, Ancient Greece and Rome, Londres, 1999, p. 39 : “many of the prayers for justice seem to have more in common with ordinary pious religious practice than magic”, cité par Versnel, Prayers, op. cit.., p. 327 qui l'approuve.

[38] C'est la méthode que prône notamment Henri LÉVY-BRUHL, Quelques problèmes du très ancien droit romain (essai de solutions sociologiques), 1934.

[39] J.G. FRAZER, La tâche de Psyché. De l'influence de la superstition sur le développement des institutions, Paris 1914, p. 61-62.

[40] C. BAROIN, « Un mode extrême de résolution des conflits chez les Rwa (Tanzanie), in R. VERDIER & S. KERNEIS (dir.), Puissances de la Nature - Justices de l'Invisible : du maléfice à l'ordalie, de la magie à sa sanction, Colloque pluridisciplinaire Université Paris-Ouest, 2 décembre 2010, Paris, 2012.

[41] S. KERNEIS, « Les mots du droit. Archéologie du discours juridique », in Vertiges du droit. Mélanges franco-helléniques à la mémoire de Jacques Phytilis, Paris, 2011, p.125-140.

Comment forger une identité nationale ? La culture juridique française vue par la doctrine civiliste au tournant des XIXe et XXe siècles

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:37Z

Résumé [*] : Le but de cette étude est de montrer, à travers l'exemple des générations de civilistes français qui se succèdent de la III^ème à la IV^ème République, combien les catégories de notre histoire juridique nationale sont moins des données neutres et objectives que des constructions élaborées dans des contextes particuliers. Lorsqu'en effet ces derniers parlent de culture juridique, c'est pour définir leur propre approche du droit et non pas pour forger les outils susceptibles de permettre la compréhension des autres cultures juridiques. Dans cette approche du droit, on glisse insensiblement de la méthode et du style au fond, afin de mettre en exergue un critère idéologique : l'esprit de justice, conçu pour l'essentiel contre le positivisme et en conformité avec la tradition libérale de sauvegarde de l'individu qu'incarnerait, par opposition à l'esprit allemand, l'esprit français. La culture juridique que façonnent ces juristes est donc moins un constat que le vecteur d'une certaine idéologie, dont on cherche à affirmer la légitimité et la force en la rattachant à une tradition nationale qui, à bien des égards, n'est au fond elle-même qu'une construction doctrinale. Parce qu'elle n'est qu'une construction, cette culture juridique française se montre parfois indifférente à la réalité juridique, en exagérant des oppositions entre ordres juridiques dont l'histoire comparée des droits montre les limites ou, pire encore, à la réalité historique, comme le montre, après la Libération, le silence prudent gardé par la plupart sur le droit vichyste. Quoi qu'il en soit, cette construction léguée aux juristes de la seconde moitié du XX^ème s. est celle d'un libéralisme à la française, qui ne néglige pas absolument le point de vue social mais choisit de placer l'individu au cœur des représentations du droit.

Mots clefs : Culture ; libéralisme ; race ; Allemagne ; Code civil : Association Henri Capitant

Abstract : The purpose of this study is to show that the categories of our national legal history are fewer neutral and objective data than constructions, elaborated in particular contexts, and that when the French leading civilistes (1890-1950) speaks about legal culture, it is to define their own approach of the law and not to forge tools susceptible to allow the understanding of the other legal cultures. The legal culture which shape these jurists is thus less a report, a result, than the vector of a certain ideology, the legitimacy and the strength of which they try to assert by connecting it with a national tradition which, in many respects, is in fact itself only a doctrinal construction. This construction is widely indifferent to the legal and historic reality : it exaggerates the oppositions between national legal orders to let better believe that the real French legal tradition is the one which places the individual in the heart of the conception of law.

Key words : Culture ; Liberalism ; Germany ; French civil Code ; Henri Captitant Association

1. Une histoire du droit s'inscrivant exclusivement dans un cadre national n'est pertinente qu'à la condition qu'elle s'attache à des objets ayant eux-mêmes un caractère proprement national. Mais, à supposer vérifiée l'existence d'un tel objet, il convient encore de s'interroger sur son élaboration. Le cas de l'objet culture juridique française est, à cet égard, révélateur. Pour ne pas céder à l'illusion d'un nationalisme juridique, il est en effet nécessaire de recourir à une histoire comparée des droits et de considérer le discours des juristes sur cette culture dans sa dimension performative, dans la mesure où celle-ci, loin de s'imposer d'elle-même, se crée à travers ce discours. Elle procède d'une construction consciente, réfléchie, de la part des acteurs eux-mêmes (la doctrine) et répond à une stratégie précise : labelliser ou disqualifier des méthodes (attitudes, techniques), des institutions ou concepts juridiques et les valeurs qu'elles peuvent véhiculer. Autrement dit, le choix consistant à inscrire une histoire du droit dans un cadre national n'est adéquat que s'il s'accompagne d'une mise à distance du discours des juristes pour montrer combien et comment ce cadre est forgé par les juristes eux-mêmes, ce qui suppose la comparaison avec d'autres traditions nationales et, dans cette démarche, la prise en compte surtout des applications jurisprudentielles des institutions ou techniques présentées par ces derniers comme typiques (donc clivantes par rapport aux autres traditions, comme le montrera rapidement l'exemple de l'engagement unilatéral) de leur culture.

2. Réfléchir à la culture juridique nationale est donc, de ce point de vue, plutôt congruent, même si la notion est délicate à manier. En effet, l'expression culture juridique est peu utilisée par les juristes de la première moitié du XX^ème s. Quand elle l'est, elle signifie souvent la formation intellectuelle de l'individu, sa culture personnelle appréciée dans un champ académique particulier : le droit [1]. On parle en revanche plus volontiers de la « conscience juridique d'un pays » [2] ou du « sentiment juridique contemporain » [3], de l'esprit français ou de la tradition nationale. Si l'on excepte une occurrence chez Saleilles, où elle paraît désigner les manières de procéder sur le droit admises par la communauté des juristes [4], il faut en effet attendre la création de l'Association H. Capitant, dont le but, indiqué par ses statuts, est « d'établir des relations régulières » entre juristes de quelque nationalité qu'ils soient dès lors qu'ils sont « convaincus de la haute valeur de la culture juridique française », et d'organiser périodiquement des congrès portant essentiellement sur des questions de droit privé, dans le dessein avoué de « mettre en relief les méthodes juridiques françaises et d'en faire apparaître la haute portée » (art. 1), pour que l'expression s'emploie davantage [5]. On pourrait dire que, d'emblée, elle prend alors au sens propre du terme une charge polémique : identifier, défendre et promouvoir sur le marché international du droit une certaine manière de l'appréhender, dont découleraient des règles juridiques spécifiques.

3. Il n'en reste pas moins que, si le signifiant n'existe pas ou peu, le signifié est bien présent. Parmi les diverses manières de définir la culture juridique [6] (ensemble des concepts élaborés par les juristes pour rendre compte des règles normatives et permettre leur généralisation ou leur intégration dans un système ordonné ; manière partagée par la plupart des juristes de raisonner sur les règles normatives pour légitimer l'interprétation / application qu'ils en font ; ensemble des valeurs et des présupposés partagés par la communauté des juristes), on retiendra ici l'idée de la culture juridique comme legal ideology, parce que cette étude sera restreinte aux idées et aux influences des professionnels du droit, plus spécialement de la doctrine, et dans la mesure où cette legal ideology désigne les idées et les valeurs présupposées et mises en œuvre par la doctrine juridique [7]. Or comme au XVI^ème s., au moment de l'élaboration doctrinale d'un droit français [8], national (on peut dire en effet qu'il y a eu une première nationalisation du droit à ce moment ; et c'est ainsi que la doctrine moderne perçoit l'action de nos anciens jurisconsultes [9]), la doctrine française cherche, dans la première moitié du XX^ème s., à caractériser à nouveau son modèle juridique par rapport aux autres, animée de la conviction qu'il doit reposer sur l'idée que les règles juridiques sont essentiellement des règles de conduite qui ne sont jamais que la traduction, sur le plan du droit, d'une certaine conception de la Justice. Si elle ne s'en souciait pas vraiment au XIX^ème s., sans doute du fait de la codification (l'identité du droit français allait de soi), la question devient plus cruciale à partir du moment où, dès la fin du siècle, une partie des juristes français commence à s'intéresser à ce qui se passe ailleurs, notamment outre-Rhin et, ensuite, avec la Libération qui, en consommant la défaite allemande, est perçue comme la possibilité d'un regain d'influence française.

4. Lorsque les civilistes français parlent de culture juridique, c'est donc pour définir leur propre approche du droit et non pas forger les outils susceptibles de permettre la compréhension des autres cultures juridiques, qui demeurent perçues à partir des a priori de l'observateur, de la grille de lecture qu'il se donne ou dont il hérite. Elles ne sont pas saisies en elles-mêmes et pour elles-mêmes mais instrumentalisées pour servir de contrepoint permettant, précisément, de mieux caractériser certaines habitudes comme nationales, typiquement françaises. Les juristes, en caractérisant eux-mêmes comme culturelles certaines institutions, pratiques ou manières de penser le droit et en assurant leur promotion par des représentants « dignes… qualifiés, authentiques » [10], précisent finalement les conditions dans lesquelles une représentation de l'ordre social prend une forme juridique. Or ces conditions sont éminemment politiques et tributaires à la fois de la tradition (mais la tradition est elle-même le fruit d'un regard rétrospectif, donc d'une construction) et du contexte [11]. Quoi qu'il en soit, cette approche de la culture juridique n'a donc rien d'anthropologique. Elle fonctionne selon un mode binaire qui consiste à poser les cultures juridiques comme des réalités étrangères les unes aux autres pour mieux dire les spécificités nationales, dans une démarche essentialiste. Bref, s'il s'agit parfois de comparer (car certains envisagent vraiment la méthode de la législation comparée comme l'art -plus que la science d'ailleurs- visant moins à dire la culture juridique nationale qu'à mettre au jour les éléments communs aux diverses traditions nationales [12]), il est rarement question d'ouvrir une culture à une autre mais, plus souvent, de fermer, de verrouiller : l'objectif n'est pas tant d'accéder à l'autre que de se mieux définir soi-même.

I. Définir la culture juridique française

5. De tous les critères envisageables pour classer les droits nationaux [13], donc pour les définir, notre doctrine en retient deux. D'une part, un critère physique, lié à la race. Conforme à l'idéologie du moment (sous la IIIème République), ce critère finit pourtant par être abandonné, tant en raison du développement des visées universalistes (mouvements vers l'unification des droits) que de la volonté, après la Libération, d'en finir avec l'emploi fatal qu'en fit la législation de l'Etat français. D'autre part, des critères d'ordre méthodologique (la manière de raisonner, l'importance attachée à des principes qui ne soient pas pour autant assimilés à des abstractions [14]) définis en opposition à ce qui, aux yeux de nos auteurs, constituait le cœur de la méthode de leurs prédécesseurs, i.-e. le culte servile rendu à la loi [15]. Seuls ces derniers subsisteront après la Libération, comme le legs offert par ces deux générations de juristes.

A. Flux et reflux : le critère racial

6. Au commencement de la IIIème République, les enseignements tirés des recherches de l'Ecole historique se joignent aux présupposés colonialistes pour faire apparaître, aux yeux de nombreux juristes, le critère racique comme déterminant. Cela dit, portant plus ou moins à conséquences avant la Grande Guerre (il n'interdit pas le rêve d'uniformisation), discrédité par Vichy, il finit par être abandonné.

7. Pour la plupart de nos juristes, l'existence de cultures juridiques nationales est un fait, voire une nécessité, et ne constitue jamais que l'une des dimensions de l'existence des nations. Cette conviction est évidemment liée au reflux de la conception du droit naturel (comme modèle immuable de législation) issue du rationalisme du XVIII^ème s. Elle s'explique aussi par la conviction qu'il existe ou qu'il doit exister une culture juridique française (de la même manière, par exemple, qu'il existe une musique française différente des autres musiques nationales [16]) en raison de l'unité profonde de toutes les manifestations extérieures de la vie d'une nation, qu'il s'agisse de la culture -juridique ou non-, de l'action militaire ou politique [17]. La culture juridique comme les autres formes d'expressions culturelles a, pour nos juristes habitués à l'unité nationale du droit consacrée en 1804, une dimension d'abord nationale. Cette manière de voir est liée, dans la France du début du XX^ème s., à l'identification discutée mais persistance dans la conscience juridique moyenne du Droit à la Loi propre à légitimer une perception nationale du Droit (puisqu'elle localise précisément sa production : la Loi est l'œuvre d'un Législateur national) et, même dans l'esprit de ceux qui entendent luter contre le fétichisme de la loi [18], l'idée que l'Etat est l'être-là du droit : « le droit ne se réalise pleinement que dans l'Etat et par l'Etat », affirme Gény [19]. Peu importe : la plupart estiment que « les habitudes, les traditions, les occupations d'un peuple ont un reflet sur ses lois intérieures », et en tirent la conséquence que « les mêmes codes ne sauraient convenir à des nations qui ne vivent pas de la même existence » [20].

8. Or, de cet ancrage national on glisse insensiblement vers un critère ethnique. On le sait, la IIIème République soulève la question de la race dans un contexte particulier (colonisation) pour la résoudre en affirmant clairement la supériorité morale de certaines races sur les autres ; supériorité en vertu de laquelle elles ont des devoirs (civiliser les races inférieures) mais aussi des droits, comme l'explique J. Ferry dans son fameux discours de 1885 à l'Assemblée nationale. Invoquée par le politique qui, dans un contexte de développement des nationalismes, relie souvent la race à l'appartenance religieuse ou nationale, la notion de race appartient aussi au vocabulaire scientifique de l'époque, qui caractérise les races essentiellement selon la couleur et affirme entre elles une hiérarchie : il n'est que de songer à l'Essai sur l'inégalité des races humaines de A. de Gobineau, ouvrage teinté de romantisme et publié dans les années 1853-1855 (traduit en anglais dès 1856 et en allemand en 1898), ou du développement de l'anthropologie physique (grâce aux efforts de P. Broca [21]) pour voir combien, à partir du biologique, sont tirées des conséquences sur le plan culturel et idéologique [22]. Il n'est pas étonnant, dans ces conditions, qu'un fondement racial soit invoqué à l'appui des distinctions culturelles.

9. Du côté des juristes, cette conception raciale culmine chez le belge Edmond Picard, dont Le droit pur, publié à Paris en 1908, connaît un réel succès en France, où ses idées reçoivent un large écho et contribuent à alimenter la discussion. Adepte du polygénisme, Picard explique que les groupes humains sont distincts quant à leur physique et leur psychisme, qu'ils sont apparus sur terre « en des temps et des lieux divers et sous des influences variées », si bien que tous les individus ne sont pas « raciquement fongibles », contrairement aux prétentions des défenseurs des droits de l'homme [23]. Il distingue plusieurs races : les aryens, les sémites, les mongols, les hindoustanis (Birmanie) et les « nègres ». La race, qui « n'a qu'une âme et qu'un corps », lui apparaît comme une « totalité complexe et magnifique, rayonnant dans tous les ordres de la vie », écrit Picard [24]. Or, outre la couleur, les races se séparent surtout, d'après lui, par « leurs natures psychiques » qui les font développer des formes artistiques, linguistiques, morales, religieuses ou juridiques différentes. La race induit donc le comportement. Certaines races comme la « blanche » (le type aryen) et la « jaune » (le type chinois) sont plus « sociables » que d'autres, par exemple celles qui peuplent l'Afrique qui, du fait des « rivalités de tribu à tribu… si fréquentes, est une vaste nécropole de peuplades » [25]. Dans le même ordre d'idées et concluant ainsi, après avoir cité Gobineau, à une hiérarchie des races, Picard n'exprime pas un point de vue iconoclaste (pour l'époque) lorsqu'il affirme que l'Aryen incarne « l'avant-garde de l'Humanité » et représente la force créatrice, tandis que les autres races se complaisent dans l'inertie et l'imitation [26]. On ne peut plus clairement assumer la confusion du biologique, du racial et du juridique.

10. Transposée sur le plan du droit (le doit matériel aussi bien que la représentation du droit), l'importance accordée au critère racial produit des conséquences fondamentales parce qu'un peuple « est non seulement dépositaire de son Droit, mais émetteur de celui-ci », à travers notamment la coutume : « un droit établi par elle, est un murmure de la Race figé à travers les siècles ». Fortement attaché à la production coutumière du droit (l'influence de l'Ecole historique pèse ici beaucoup), Picard souligne qu'« un peuple sue son Droit », qu'il « le suinte, l'émane comme la fleur son parfum ». Le droit est donc causé naturellement. Mais il est aussi et nécessairement historique : « chaque époque, chaque race projette son Droit comme elle projette son Art, sa Morale, sa Religion, sa Langue, son Industrie, son Commerce, sa Politique… son Amour » [27]. Bref, le droit est « un instinct ethnique » parce que « un bloc ethnique crée et pousse son droit de la même manière qu'il grandit ». En conséquence, on ne saurait concevoir l'existence d'un droit mondial : « il n'y a que des droits raciques » [28], même si, lorsque plusieurs peuples procèdent de la même race, ils sont soumis à « l'action d'une psychologie racique commune indomptable » qui explique les analogies qui peuvent, éventuellement, rapprocher leurs systèmes juridiques. Le droit n'est donc qu'« une facette de l'expression visible du génie d'un peuple, un trait caractéristique de son visage », qui exprime son « individualité », son « originalité », c'est-à-dire ce qui fait de lui une « patrie » [29]. On comprend dès lors que « une âme raciquement étrangère » (la formule est audacieuse : l'âme n'est plus l'universel, le désincarné) ne peut pas comprendre « l'esprit » des institutions juridique du peuple à laquelle elle n'appartient pas [30].

11. En France (mais l'importance attachée au critère racial se vérifie aussi en dehors de la doctrine française [31]), un représentant de l'école libérale comme Ch. Beudant évoque pour sa part la race saxonne qui, selon lui, partage avec la race latine une préférence pour l'individu contre la collectivité : « l'esprit si profondément individualiste de la race saxonne la préparait mieux et plus que toute autre à l'idée des droits de l'homme et du self government » [32]. R. Saleilles, à propos du droit constitutionnel, estime que l'étude des textes doit nécessairement se réaliser en conformité au « génie traditionnel de la race et à son développement historique » [33]. L. Josserand explique que le droit, par exemple le Code civil, est le « miroir où se reflète fidèlement l'âme d'une race » et qu'un droit national est préférable à un « article d'importation » [34]. Quant à R. Demogue, il paraît restreindre l'utilité du droit comparé aux études concernant des « pays voisins, qui sont soumis aux mêmes influences de race et de climat… » [35], tandis que Fr. Gény estime que chaque peuple a son tempérament et que celui-ci, conjugué aux « forces » présentes dans le milieu où il évolue, influe sur le Droit [36]. Du « génie » de la race dépend donc l'élaboration du juridique par la jurisprudence lato sensu, c'est-à-dire l'identification par les interprètes, parmi tous les faits de la vie sociale, de ceux auxquels une nature juridique et une « protection publique » sont attribuées [37]. La race anglo-saxonne, par exemple, commande selon lui d'attribuer une place importante à la coutume, parce qu'elle repose sur la forte cohésion des unités qui la composent et parce que ces unités jouissent d'une liberté d'activité importante Par ailleurs, la fusion des races conduit évidemment à des modifications dans le droit matériel comme dans l'attitude face au droit ou la conception générale de ce qu'est une règle juridique. Ainsi aux Etats-Unis la coutume recule-t-elle devant le droit écrit « sous la poussée envahissante du cosmopolitisme international » [38].

12. Un tel attachement au facteur racial dans la production du droit conduit évidemment à une forme de nationalisme juridique [39]. Picard en a pleinement conscience. Ce nationalisme lui apparaît même comme une « vérité » voilée à tort par « le concept enfantin de l'unité du couple adamique originaire accepté par le Christianisme » et la « prétendue unité humaine très chère aux idéologues sentimentaux ». Il en conclut que « l'unification de l'humanité terrestre… en un seul tout identique, soit religieux, linguistique… soit juridique, est utopique » et serait « arbitraire » et tyrannique [40]. D'une certaine manière, ce nationalisme peut être compris comme l'adaptation à la matière juridique de la notion de race historique développée par les historiens français depuis Michelet (y compris par Renan, chez qui l'idée d'adhésion renouvelée côtoie celle de la continuité des générations) et de l'idée romantique du génie national, dont Taine faite la synthèse lorsqu'il évoque à propos de l'étude des faits historiques la nécessaire prise en compte des interactions de la race, du milieu (localisation, climat) et du moment. Nos juristes sont donc des hommes de leur temps.

13. Il n'en demeure pas moins que certains d'entre eux (peu nombreux), bien qu'ils accordent une certaine importance au critère racial, tentent cependant de dépasser ce nationalisme. Demogue reconnaît ainsi que, s'il existe « sous tous les climats » une même réalité humaine faite des mêmes sentiments, aspirations, désirs et besoins, celle-ci donne naissance, concrètement, à des droits matériels et à des conceptions juridiques qui divergent selon les lieux : « même les besoins de l'humanité qui semblent les plus généraux –par exemple : créer une famille, organiser sa succession- se traduisent par des lois très diverses » [41]. Il reconnaît aussi que cette diversité s'explique au moins en partie par le lien qui peut exister, et qu'il ne répudie pas, entre le contenu des règles juridiques et le substrat ethnique, auquel il fait allusion à plusieurs reprises pour lui conférer un rôle moteur dans la création du droit [42]. Mais, suivant l'idée développée par G. del Vecchio [43], Demogue soutient que les systèmes juridiques les plus développés, parce qu'ils font une part plus grande aux principes rationnels, donc universels, et parce que l'homme est un être rationnel, peuvent atteindre une certaine similitude facilitant leur unification. Les « différences résultant de la race » n'empêchent pas de manière absolue l'unification internationale du droit [44]. Des peuples de races différentes, dès lors qu'ils ont subi une influence commune –comme celle du droit romain ou de la codification napoléonienne- peuvent parfaitement réussir leur unification juridique (Demogue pense aux peuples de « race latine ou non : comme la Pologne ou l'Egypte » [45]). La condition en est à la fois simple et délicate à mettre en œuvre : l'unification internationale du droit privé ne doit pas être conduite selon une démarche qui donnerait systématiquement la préférence à tel ordre national sur les autres (en cédant à « l'état d'esprit dominateur », qui se manifeste par « un effort pour faire triompher le droit national » et le faire adopter par les autres nations), mais en recherchant « la solution la meilleure » ou bien, entre deux solutions de valeur égale, en s'arrêtant à celle qui « rallie déjà le plus grand nombre d'adhésions » [46]. Demogue invite finalement le juriste à mettre à distance sa propre culture juridique, son droit pour ne plus l'envisager comme le droit.

14. Quant à Larnaude, il estime que la culture juridique se confond essentiellement avec la manière d'appréhender la règle de droit. Puisque cette manière doit être rationnelle, la science juridique n'a pas « de frontières » [47] et produit une culture juridique à son image, c'est-à-dire qu'elle peut proposer des modèles transposables d'un pays à un autre, du moins dans les branches du droit où « le caractère national, autochtone, particulariste » des règles juridiques n'est pas trop accusé [48]. Plus franchement que Demogue il affirme une anthropologie universaliste : la Vérité n'est pas une mais l'homme est un être de besoins et ces besoins, qui forment la trame de la vie sociale et économique, sont partout les mêmes, explique Larnaude [49]. Comme le pense également H. Capitant, l'extension d'un modèle culturel en dehors de sa sphère géographique originelle ne lui paraît cependant possible que là où l'état économique et social, les besoins, sont déjà semblables. Elle nécessite donc une grande homogénéité des régimes de production et des conditions de vie dans les pays concernés, où les « mêmes besoins appellent les mêmes remèdes » [50]. Mais le rapport entre cette homogénéité et l'extension des règles juridiques est plus complexe, puisque l'adoption de règles communes issues du même fonds culturel juridique conditionne, à son tour, le développement entre les nations d'une certaine « uniformité de pensée, de vue », préalable à leur rapprochement et à leur entente [51]. Bref, Demogue et Larnaude, sans dire que les divers systèmes nationaux ne sont, au fond, que des manifestations d'une civilisation commune [52], insistent sur le fait que, par un effort de la raison vers l'objectivité, les disparités locales peuvent être dépassées. Ils n'incarnent cependant pas la doctrine dominante qui, sans toutefois rester dans « l'auto-contemplation du droit national » [53], estime que ce droit national conditionne les emprunts au droit comparé.

15. Quoi qu'il en soit, la référence à la race tend, après la IIème Guerre mondiale, à s'estomper dans la littérature étrangère [54] et française, même si elle persiste un temps chez certains, notamment A. Rouast, qui parle d'une « race latine », porteuse d'une certaine culture juridique parce qu'elle se caractérise par un tempérament particulier : l'individualisme [55], ou encore dans certaines introductions à l'étude du droit, par exemple celle de J. Brèthe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste. Chez ces derniers, les « facteurs ethniques » (« tempérament d'un peuple, génie national, ensemble de ses comportements sociaux caractéristiques ») sont rangés, à côté des facteurs naturels ou historiques, parmi les « principaux facteurs sociaux du droit » et justifient de distinguer les peuples individualistes, portés à la démocratie, des peuples aux tendances plus communautaires. Et même si la référence faite par ces deux auteurs aux comportements sociaux peut être comprise comme définissant ces facteurs ethniques moins par la génétique que d'un point de vue sociologique (constat que, en un lieu donné, un groupe d'individus partage les mêmes habitus), ceux-ci prennent soin de préciser que l'ethnologie permet de « classer les peuples en différents types et finalement en races » en fonction non seulement de critères linguistiques et culturels mais aussi physiques [56]. Deux causes au moins expliquent la raréfaction du recours à telle notion : d'une part, l'usage nauséabond qu'en fit le droit de Vichy [57] et dont il convient, désormais, de se départir (en dissociant race et culture) et, d'autre part, les thèses sociologiques qui, de Durkheim à Mauss, rejetaient depuis la fin du XIX^ème s. toute idée de déterminisme racial des comportements sociaux, mais dont l'influence sur ce point était jusqu'alors limitée par le rayonnement de l'école de l'anthropologie physique.

B : Une méthode scientifique spécifique

16. S'intéresser à l'esprit français ou à la tradition juridique nationale, c'est tout autant porter l'attention sur le contenu de la règle de droit que s'attacher à la manière dont elle est conçue et présentée, aux structures du Droit (vocabulaire, catégories, classifications), dans une approche formelle qui permet de mieux saisir la spécificité d'une culture juridique. Mais parce qu'elle accorde une place importante aux principes qui doivent guider la réflexion du juriste, cette approche formelle débouche sur l'affirmation de certaines valeurs. Glissant insensiblement de la méthode au fond, nos juristes cherchent en effet, escamotant ainsi l'expérience vichyssoise, à mettre en exergue un critère idéologique : l'esprit de justice, conçu pour l'essentiel contre le positivisme et en conformité avec la tradition libérale de sauvegarde de l'individu.

1) La dimension formelle

17. À cet égard, les civilistes français conçoivent la spécificité de leur droit, en premier lieu, d'un point de vue stylistique. Des affirmations parfois anciennes, comme celle qui consiste à mettre en exergue le style particulier du Législateur napoléonien, sont, à partir de la fin du XIX^ème s., désormais exploitées dans le cadre de la compétition internationale que se livrent les systèmes juridiques et non plus seulement pour vanter les mérites intrinsèques des codes français. Elles deviennent une antienne jusqu'à la Libération au moins. Il n'est que de rappeler, par exemple, les jugements portés sur le droit français par Ch. Beudant, qui évoque le « génie français, réputé pour son bon sens et sa clarté » [58], par R. Saleilles, qui vante ses formules « claires, précises, dégagées de toute théorie inutile » [59] et affirme que le droit français, comme la langue française, est « fait pour donner droit de cité aux idées qui ont une valeur universelle » [60], ou par Larnaude, qui singularise l'« esprit juridique français » par son amour pour la « clarté » et la « précision » et souligne qu'il ne se réalise au fond pleinement que dans un ordre juridique « systématisé, logiquement ordonné et classé dans de grandes œuvres législatives aux divisions claires et méthodiques », c'est-à-dire un droit codifié dont les origines remontent au moins au XVI^ème s., temps de la rédaction officielle des coutumes et des premières grandes ordonnances royales [61]. Telle est aussi l'opinion du romaniste G. May (la codification est un art qui s'inscrit parfaitement dans « la tradition française » parce qu'il est conforme « à l'esprit français, épris de logique, de clarté, de précision, attaché aux idées générales » [62]) et de Colin et Capitant [63].

18. Si souvent il s'agit ainsi de critiquer le style allemand, le style anglais finit à son tour, surtout après la Libération (à un moment où les Anglo-Saxons incarnent eux aussi la conception libérale qui l'a emporté sur l'Allemagne et où il faut donc, dans le groupe des vainqueurs, se singulariser), par faire les frais de telles louanges. On n'hésite pas à affirmer que « la France a toujours apporté des formules infiniment plus claires, plus précises que ce droit un peu flottant… qu'est le droit anglo-saxon » [64] ; clarté et synthèse qui sont aussi présentées comme caractéristiques de l'esprit français par des juristes étrangers, notamment le suisse Schumacker [65] qui se montre moins critique que ne l'avait été C. Crome à l'occasion du centenaire du Code civil [66].

19. Outre le style dans lequel les règles juridiques sont exprimées, l'approche formelle donne à voir la culture juridique comme le résultat produit par le recours à une certaine méthode de raisonnement : la rationalité (ce que certains appellent la méthode scientifique) comme instrument de recherche de la solution raisonnable. Plus généralement, on peut considérer ce que Gény appelle la dogmatique française [67], c'est-à-dire la façon d'appréhender le fonctionnement du Droit et dont sont construites les institutions juridiques (comment choisir, parmi toutes les pratiques sociales, celles qui vont revêtir un vêtement juridique ?), qui est d'ailleurs aussi une manière de délimiter l'ordre juridique (que l'on adopte le principe formaliste ou que l'on prenne en considération les éléments substantiels, de fond, des institutions en cause, il s'agit d'élaborer des catégories, des types, des classifications [68]), comme l'un des éléments de la culture juridique. En effet, par la mise en œuvre de cette technique, le donné se trouve informé et accède véritablement à la vie juridique [69] sous la forme d'une institution ou d'une notion aux contours désormais nettement définis et permettant de réunir « sous une enveloppe commune » des éléments jusqu'alors dispersés (comme le montre, d'après Gény, l'exemple des droits de la personnalité).

De ce point de vue, la culture juridique est précisément ce qui permet au droit français de faire système d'une manière que l'on prétend originale. Elle est faite d'un vocabulaire, de concepts [70], de catégories classificatoires (genres, espèces) et de techniques de formulations et d'interprétation des règles, en relation évidemment avec une certaine conception de l'ordre social [71]. Il ne faut donc pas s'étonner du fait que, pour le juriste français, le souci de la systématisation soit perçu comme typiquement français [72] et opposé par exemple à l'esprit pratique et à la conception empirique du droit des Canadiens. Le juriste français –celui de l'Ancien régime comme celui de l'après 1804 [73]- n'a cependant pas « le même penchant pour les idées purement doctrinales et les généralisations abstraites » que ses homologues allemands ou autrichiens [74]. Il prétend ne pas avoir développé les procédés de la logique abstraite jusqu'à leur ultime limite, contrairement aux Allemands, dont il dit qu'ils sont mus tant par la « nature favorable du terrain juridique » que par les « aspirations innées de l'esprit germanique » [75]. Outre l'apologie de la force, on reproche en effet à l'esprit juridique allemand son abstraction [76]. Saleilles, après Bufnoir [77], en convient d'ailleurs : « nos habitudes d'esprit s'effraient quelque peu de cette méthode de généralisation dont nous ne sentons pas toujours au premier abord la portée exacte et la juste mesure, au point de vue des applications concrètes » [78].

20. Si l'esprit français est rationaliste (goût pour les principes et les constructions synthétiques, comme l'explique Planiol [79], mais on peut penser aussi à ceux qu'on a longtemps présenté comme de simples exégètes), il n'est donc pas abstrait. Il sait distinguer les principes des « constructions abstractives ». Le principe, un peu à la manière des regulae iuris du Digeste (50, 17), est, selon l'expression de Gény, une synthèse de réalités, fondée sur l'observation de la vie, exprimée de manière générale, et non pas une pure conception de l'esprit, idéale, déconnectée de la réalité [80]. R. Saleilles n'aurait pas dit mieux, lui qui considére que toute construction doctrinale (principe) est un « a posteriori qui résultera de la loi » et non « un a priori qui domine la loi » [81]. La généralité (dont le Code français sait faire preuve, notamment à l'art. 1382) ne doit pas être confondue avec l'abstraction. Le code français « ne formule pas de règles abstraites », parce que ses rédacteurs étaient étrangers à « tout esprit de système », écrit Beudant [82]. Après lui, H. Solus expliquera encore que « la règle générale procède d'une abstraction mais n'énonce pas une abstraction » [83].

21. On comprend mieux ainsi les remarques formulées, à la Libération, par L. Mazeaud : ce qui fait la spécificité de la culture juridique française, c'est moins sa dimension nécessairement philosophique que son souci de la précision. Ce sont, indique celui-ci, « d'autres écoles juridiques qui ont la réputation d'être les écoles philosophiques », tandis que la France est « l'école de la précision, des solutions exactes » (même si celles-ci reposent évidemment sur des principes). Nombreux sont ceux, en effet, qui voient dans le Code civil français une somme de règles certes générales mais de portée concrète, donc distinctes des abstractions, ce qui n'est pas contradictoire avec l'affirmation selon laquelle la tradition française est celle de la philosophie (contre la tradition allemande qui serait celle du concret) : la vraie philosophie n'est pas la vaine spéculation... . C'est ainsi qu'il faut comprendre l'affirmation selon laquelle, contrairement au B.G.B., le Code civil français « ne contient pas de philosophie du droit et c'est ce qui a fait sa valeur à l'étranger ». C'est par-là surtout qu'il se distinguerait des autres codifications plus philosophiques et dont on convient qu'il ne faut pas se rapprocher pour ne pas lui perdre sa spécificité. Là encore, on l'aura compris, c'est l'esprit allemand, tel que les juristes français d'après guerre le conçoivent, qui est visé. Le Code civil français renferme, comme le B.G.B., des théories générales, des « principes généraux » mais, contrairement au B.G.B., il ne les exprime pas de manière abstraite et dogmatique : « les abstractions, les généralisations de portée presque métaphysique ne sont pas conformes au génie français », explique ainsi Ancel [84]. La discussion relative à la nécessité d'introduire dans le Code civil une partie générale (qui contiendrait notamment une théorie de l'acte juridique débordant celle du contrat), ouverte à la Libération dans le cadre du processus devant conduire à une révision du Code civil, illustre parfaitement cet a priori, en même temps qu'elle dévoile, au-delà de son aspect technique, sa dimension politique. Pour les partisans de cette partie générale, il s'agirait de faire en sorte que le futur Code civil français révisé donne « au monde entier », comme celui de 1804 en son temps, « sous une forme très claire, très précise et en même temps très pratique, l'énoncé des grands principes du droit de l'avenir » [85]. Mais ses détracteurs ne l'entendent pas ainsi et d'emblée soulèvent la question du rapport à l'Allemagne : faut-il procéder à la manière des Allemands parce que, depuis la promulgation du B.G.B. en1900, « on nous a expliqué qu'il était bon de suivre sur ce point son exemple », s'interroge Ancel ? Assurément non [86] : introduire une partie générale, dont on voit mal comment elle pourrait être conçue différemment de la manière dont elle l'a été en Allemagne dans le B.G.B., reviendrait à rompre avec la culture juridique française, « avec ce qui a été jusqu'à présent la méthode de notre droit codifié, une méthode qui remonte au-delà même du Code civil, qui remonte à Pothier et plus loin encore… avec ce qui a été l'esprit de notre Code civil » [87]. En résumé, on prétend que l'allgemeine Teil du B.G.B. n'est pas conforme à la méthode du droit civil. Il vaut mieux, comme le recommande Boulanger dans un rapport rédigé pour l'Association H. Capitant, s'en tenir à la solution donnée par le Code civil suisse à propos du régime général des actes juridique : plus élégant [88], il ne contient pas cette fameuse partie générale et, comme le Code civil français, il est une œuvre de transaction animée d'un souci de clarté et de synthèse (selon Schumacker, qui ironise sur le fait que l'esprit français, « éminemment synthétique au fond » a débouché sur un code « assez analytique » alors que l'esprit suisse, « aussi peu synthétique qu'on peut l'être, remporte en quelque sorte le prix de synthèse » [89]).

22. Le « génie français » [90] serait donc celui qui, à travers des règles générales, au prix d'un effort de l'esprit pour s'élever au-delà des cas concrets, est en mesure d'adapter la généralité aux applications pratiques, sans se laisser enfermer dans le dogmatisme ; celui qui, d'une idée générale, fait sortir « tout un monde » (à l'exemple de la construction prétorienne élaborée à partir de l'art. 1384 C.Civ.). C'est dire s'il y a une bonne et une mauvaise approche philosophique, celle qui éclaire, par la mise au jour des principes qui sous-tendent les solutions concrètes, et celle qui se complait dans une abstraction peu fertile, c'est-à-dire peu soucieuse d'applications fécondes en jurisprudence. Bref, d'un côté des principes, une généralité bien comprise, c'est-à-dire porteuse de solutions pratiques ; de l'autre des définitions. Ce faisant, la doctrine française expose sa conception de la règle de droit, ni trop générale, parce qu'elle perdrait alors tout intérêt pour la pratique, ni trop spécifiée, parce qu'elle se réduirait alors à n'être, sur le modèle anglais, qu'une solution de litige. D'une certaine manière, elle tient le milieu entre la legal rule et les principes abstraits et dogmatiques du Pandectisme recueillis dans le B.G.B. Or cette conception, si elle prétend se fonder sur des exemples tirés du droit positif (on peut songer aux formules compréhensives des art. 1382 ou 1134 C.Civ. par exemple), permet aussi, lorsque le Législateur s'en écarte en rédigeant des lois aux règles trop précises, de porter sur le travail législatif un regard critique.

2) Le rejet du positivisme et la question des valeurs

23. Dans sa lutte contre le positivisme, dont Gény affirme qu'il est « impuissant à satisfaire la raison » [91], de nombreux civilistes affirment la nécessité du Juste [92], d'un « idéal de justice tenu pour obligatoire » dont « tout le monde » présuppose, d'après Gény toujours, l'existence [93], sous la forme d'un droit naturel rénové, appelé aussi droit rationnel ou objectif, ou même plus largement de la morale sociale. Il n'est que de lire Demogue, qui, une fois n'est pas coutume, exprime un sentiment plutôt général : « nous croyons d'abord à la possibilité, à la nécessité de mettre un idéal au-dessus des faits » [94]. C'est là le but commun vers lequel tendent, malgré certaines divergences, ceux (Saleilles, Gény, Capitant…) qui entendent alors rénover la méthode du droit : faire sa place à l'observation et à l'induction dans l'élaboration du droit tout en maintenant la part belle à l'élément idéal ou rationnel dans son interprétation.

a) Une illustration du positivisme aveugle : l'Allemagne [95], la loi du plus fort et le mépris du Droit

24. À l'esprit juridique allemand on reproche à la fois ses valeurs (apologie de la force, du droit du plus fort), jugées contraires aux tendances libérales incarnées par la France, et sa manière de procéder, son abstraction obscure [96]. La critique est dévelopée dès avant la Grande Guerre. L'antilibéralisme allemand est notamment pointé du doigt, à l'extrême fin du XIX^ème s., par Ch. Beudant selon qui « la race germanique, on l'a observé maintes fois, est mystique et fataliste », soumet la volonté non pas à la raison mais au « besoin d'une puissance… qui s'impose à elle et l'entraîne ». Ainsi s'explique son goût, en philosophie, pour le panthéisme et, en politique, pour le « culte de la force » symbolisé par la soumission à la Herrschaft, « mot qui veut dire à la fois autorité et domination » [97]. Le résultat, amusant, d'une telle appréciation, consiste à voir en Kant un Français plus qu'un Allemand ! Parce qu'il exalte « dans l'homme le sentiment de sa personnalité et de ses droits », Kant est en effet davantage en accord avec la philosophie française du XVIII^ème s. qu'avec celle de son propre pays, dont il méconnaît au fond « les tendances essentielles » de son « génie », le développement de l'Ecole historique n'étant finalement qu'une réaction contre Kant en tant qu'il représente une tradition étrangère [98]. Or l'Ecole historique, si elle partage certaines des idées de Montesquieu ou de Portalis [99], adopte une conception du fondement du droit (ce que Beudant appelle le principe philosophique du droit) assurément originale et opposée à celle qui doit être considérée comme la tradition française : contre l'idée libérale, qui le place dans l'homme, elle le situe en effet dans le sentiment collectif du peuple. Le message est simple et s'adresse aux juristes français sans doute davantage qu'aux étrangers : toutes les théories qui ne ramènent pas le droit dans l'individu ne sont pas conformes à la culture juridique française. Cela ressort également de sa critique de Hegel et des publicistes allemands, qui vise à opposer la tradition libérale française à l'attitude allemande, censée attendre à tort de l'Etat la résolution de la question sociale [100]. Pour le préciser davantage encore, Beudant dresse le tableau de l'évolution de la pensée juridique en Europe pour en tirer la leçon suivant laquelle l'Angleterre représente l'intérêt, l'Allemagne la force, tandis que la France « ne serait plus elle-même si elle venait à cesser de représenter le droit » [101]. A la même époque, une telle critique se déploie également parmi des auteurs secondaires. On peut ainsi lire dans une thèse de 1892 que la conception germanique du droit assimile ce dernier au « déploiement de l'énergie physique » et conduit à « l'affirmation de la force sous toutes ses formes » [102].

25. Pendant la Grande Guerre, les lyonnais Josserand et Bouvier dressent le même constat et font le procès du pangermanisme [103]. Pour le premier, la conception allemande du droit est fondée essentiellement sur la force et légitime le non-respect de la parole donnée. Elle n'est pas le résultat de quelques spéculations individuelles (Schopenhauer, Ihering) mais exprime un trait culturel national, une « mentalité » : « les refrains sur la force deviennent la voix du peuple allemand » [104]. Le peuple allemand est désormais, du fait de l'action politique de la Prusse, de son sentiment de supériorité et du culte qu'il voue à l'Etat, « le peuple d'une pensée, celle de la force » [105]. Pour le second, l'idée que le droit implique la force explique des traits culturels allemands : la résignation et l'esprit d'obéissance [106]. Lasson lui-même, dans son Système de philosophie du droit, ne voit-il pas dans l'obéissance passive du soldat « l'idéal de la culture et de la civilisation » [107] ? En 1916, Larnaude, qui accuse la philosophie du droit allemande, spécialement celle de Hegel, de fonder le droit sur la force, ne dément pas, bien au contraire : « la fameuse théorie inventée et soutenue en Allemagne, à savoir que la Force est la source du Droit, que la Force est le Droit lui-même » lui semble insupportable et ceux qui la soutiennent ne sont que des « ennemis de l'humanité », parce qu'elle ruine aussi bien la liberté que l'égalité et contrevient au besoin juridique et social essentiel de tranquillité, ce qui, remarque-t-il, ne paraît pas gêner les Allemands qui « ont les opinions qui conviennent à leurs intérêts » et dont les « volte-faces » sont des « habitudes » [108]. Un tel jugement est d'ailleurs relayé par des auteurs qui pourraient être qualifiés secondaires, comme J. Cruet, dont la cinquième édition, en 1918, de La vie du droit et l'impuissance des lois, souligne encore que, dans l'ordre social, « l'esprit alleman... se caractérise par une hypertrophie du sentiment de la discipline », ajoutant que, en Allemagne, la « manie de l'autorité… n'a pas de bornes » [109]. Parmi tous les jursites allemands, Jhering fait évidemment les frais d'une telle critique : relayé en France avant la Grande Guerre, notamment par Gény et Saleilles mais aussi Planiol, il passe désormais pour le défenseur apologétique d'une conception brutale du droit [110].

26. Il s'agit là d'idées assez répandues en France depuis la fin du XIX^ème s., dont la propagation n'est sans doute pas étrangère à la défaite de Sedan (même si, paradoxalement, celle-ci a pu aussi inciter certains juristes, comme Saleilles ou Gény, à s'intéresser davantage à la culture juridique du vainqueur). Elles se rencontrent dans l'élite intellectuelle, avant comme pendant la Grande Guerre. En philosophie, Bergson s'en prend au mécanisme allemand, inflexible, pour mieux mettre en exergue l'idée de conscience. A. Fouillée, bien connu des civilistes français et dont Josserand notamment s'inspire parfois, critique dès 1878 dans son Idée moderne du droit la conception allemande de l'origine et du fondement du droit (la force comme source créatrice du droit), tandis que, en France, philosophes et juristes s'accordent à trouver le fondement du droit dans la raison et la liberté [111]. Du côté des sociologues, Durkheim, parti à la cherche de la « mentalité » allemande, i.-e. de l'ensemble « d'idées et de sentiments » qui fait le trait d'union entre toutes les manifestations de « l'âme allemande » [112], dans le but de montrer que les atrocités allemandes trouvent leur origine dans cette mentalité si favorable à la guerre (restée, pendant la paix, « à l'arrière-plan des consciences » [113]), la définit comme fondamentalement favorable à la guerre parce qu'elle voit l'Etat comme puissance, l'affranchit de toute soumission à la morale (sauf lorsqu'il y va de son intérêt [114]) et lui commande comme seul devoir celui d'être toujours plus fort.

27. En réalité, au-delà du cas allemand [115], on instruit le procès du positivisme [116], allant même, comme c'est le cas de Saleilles, jusqu'à affirmer la responsabilité sociale du juriste, plus spécialement du professeur, auquel il n'est pas être permis « de se désintéresser des résultats de fait d'une doctrine ou d'une solution juridique » [117] ; responsabilité que l'Occupation fera cependant oublier… Ce procès est conduit soit au nom soit de la précellence de la morale sur le droit (Ripert [118]), soit d'un droit naturel que les premières générations de commentateurs du Code civil sont accusées d'avoir fait peu de cas [119] et que l'on cherche à renouveler (pour prendre acte des critiques que lui a adressées l'Ecole historique [120]), tout en affirmant sa fonction de guide et de censeur du Législateur (Saleilles, Gény [121], Josserand…) [122], pour des raisons à la fois théoriques (rénovation des méthodes de création et d'interprétation du droit) et circonstancielles : pendant la Grande Guerre, l'exaltation du droit du plus fort et « les abominations du réalisme allemand » sont censées provoquer chez les juristes français un « incoercible dégoût » auquel seule l'invocation du droit naturel peut mettre un terme, écrit Josserand [123].

b) La promotion d'une idéologie protectrice de l'individu ?

28. Fidèles à une habitude qui plonge ses racines dans notre ancien droit, les civilistes français n'envisagent pas les notions de principes et de règles générales seulement d'un point de vue formel ou fonctionnel (au regard de leur rôle structurant dans l'ordre juridique) mais aussi d'un point de vue matériel. A leurs yeux, un principe exprime nécessairement la raison, l'équité, la justice. Telle est, notamment, l'opinion de Gény : les principes généraux, placés à la base de la loi, doivent s'accorder, quant au fond, avec les traits permanents de la nature humaine [124]. Ils sont, d'une certaine manière, le vecteur d'une idéologie juridique. Par le truchement du principe s'opère ainsi un glissement insensible vers une définition substantielle de la culture juridique, qui se caractériserait donc par un certain contenu : l'illustration et la défense de certaines valeurs, dans la mesure où tout système juridique exprime une conception particulière de l'homme et de la société, traduit juridiquement le lien qui unit l'homme à la société et forme donc, de ce point de vue, une culture. Malgré la tendance à la socialisation du droit puis l'Occupation, ces valeurs finissent par s'épanouir pleinement dans le discours des leading civilists à partir de la Libération.

29. A la fin du XIX^ème siècle, tout Le droit individuel de Ch. Beudant, par exemple, est destiné à montrer, d'une part, que la conception française du droit s'inscrit dans la tradition du droit naturel, depuis Sophocle jusqu'à Montesquieu et le titre préliminaire du Code civil en passant par Grotius, Constant ou Tocqueville et, d'autre part, que cette conception se confond avec celle du libéralisme : « en dépit des irréconciliables, des renégats, des frondeurs ou des raffinés, l'idée de liberté envisagée comme principe du droit n'en reste pas moins la tradition nationale et vraiment française », héritée de 1789, écrit Beudant [125]. Elle peut être définie assez simplement : voir dans la société un « groupement d'êtres unis dans un commun sentiment de sympathie, d'assistance et de protection mutuelles ». En conséquence, l'approche sociologique, parce qu'elle renoue avec la précellence antique du Tout sur l'Individu, et plus généralement les approches organicistes, parce qu'elles réduisent l'homme à n'être qu'un simple rouage ou une cellule, se placent de facto en marge de la culture juridique française : les « sociologistes français… se trompent étrangement en se croyant hommes de progrès ; ils ne sont, qu'ils le sachent ou non, qu'ils en conviennent ou non, que des revenants du droit antique et des renégats de 89 » [126]. Opposées au libéralisme, ces approches aboutissent à valoriser « le droit du plus Fort », lequel n'est que « la négation du droit dans ce qu'il a de plus élémentaire, dans son essence même » [127], mais ne parviennent pas, estime Beudant, à infléchir la tradition nationale : « le pays reste invinciblement libéral ; il l'est de tempérament, d'aspirations et par la tradition toujours vivante de 89 » [128].

30. Si la plupart de nos civilistes ne sont pas aussi authentiquement libéraux que Beudant, le constat que dresse ce dernier n'est pas récusé. Durant la première moitié du XX^ème s., les juristes français demeurent convaincus d'incarner le droit, la liberté et la démocratie, ce qui autorise par exemple E. Gaudemet, en 1904, à juger que le B.G.B. ne répond pas « à toutes les exigences d'un Etat démocratique » [129]. Les propos adressés par Larnaude aux étudiants américains au lendemain de la Grande guerre [130] en sont une illustration parmi d'autres. Pour le doyen de la Faculté de droit de Paris, la « doctrine française » a « toujours » consisté dans l'énoncé d'idées « les plus généreuses, les plus idéalistes, les plus conformes aux grandes idées de justice, de raison, d'équité, de droit individuel » (et Larnaude de citer Oudot, Boistel, Renouvier, Tanon, Tissot, Charmont, Vareilles-Sommières ou encore Beudant [131]). Et le même de préciser un peu plus tard, au moment de l'élaboration du Projet franco-italien Code des obligations, que la tradition juridique française place au cœur du Droit le souci de l'équité, de la justice et de l'humanité, qu'elle est animée d'une forte tendance à l'universalité et, enfin, qu'elle rejette la force comme fondement du droit [132]. Quant à Colin et Capitant, s'ils préconisent dans les années Trente la révision du Code civil, ils espèrent qu'elle saura conserver « à la pensée française son rôle séculaire d'émancipation du genre humain » [133].

31. La culture juridique française et latine serait donc définie par son libéralisme essentiel. Certes, certains auteurs reconnaissent l'évolution qu'a connue le droit français sous l'impulsion des idées nouvelles promues par la IIIème République. C'est le cas notamment de L. Josserand (« l'évolution bienfaisante s'est poursuivie sans relâche dans une même direction : elle a été constamment sociale » [134]), de E. Gaudemet, selon qui l'individualisme excessif hérité de la Révolution s'atténue « dans la moyenne du sentiment juridique contemporain » (en 1904 [135]), ou encore de A. Colin et H. Capitant, qui expliquent que la socialisation du droit [136] conduit à élargir le champ d'intervention de l'Etat « surtout en vue de la protection des faibles et du redressement des inégalités naturelles », que cette extension est « dans une certaine mesure » contradictoire avec l'individualisme consacré par la Révolution et par nos codes mais qu'elle doit être acceptée parce qu'elle est, finalement, « conforme à notre sentiment de la justice et aux tendances de plus en plus démocratiques de notre société » ; extension dont ils estiment qu'elle est appelée « sinon à renouveler de fond en comble, du moins à élargir considérablement notre Droit naturel moderne et, par là, notre Droit positif » [137]. Mais une partie importante de la doctrine se charge, à sa manière, de limiter l'impact de cette socialisation, feignant parfois de l'incorporer à sa propre réflexion pour mieux la dépasser [138]. Elle affirme, également, son attachement à la notion de sujet de droit, parce que sa négation, proposée notamment par Duguit, reviendrait à « supprimer toute idée de personnalité individuelle » [139], y compris ceux qui, comme Josserand ou Saleilles, préconisent la prise en compte du point de vue social et la conciliation des droits individuels avec ceux de la communauté par le moyen de la théorie de l'abus de droit [140].

32. Une conclusion paraît donc pouvoir être tiré de tout cela : la mission du juriste ne se limite pas à la seule exposition des règles mais l'autorise également à les évaluer ; raison pour laquelle, d'ailleurs, Gény l'invite à accorder une place à la métaphysique, à laquelle il serait « puéril » [141], si bien que, contrairement au positivisme kelsénien, il n'est pas question de reléguer la discussion du caractère juste ou injuste de ces règles dans le domaine de la politique juridique. Mais alors que nos juristes rendent ainsi un hommage appuyé à l'idéal de Justice ou au droit naturel, ils ne se servent de ce dernier qu'assez peu, par crainte ou par incapacité d'en préciser davantage le contenu. Après la Libération, le silence prudent gardé par la plupart sur le droit vichyste est, de ce point de vue, éloquent. S'il peut se comprendre de la part des civilistes issus des rangs de la Résistance, tel Julliot de la Morandière, il ne doit pas masquer la contradiction dans laquelle ce droit a placé ceux qui ont dû en présenter le contenu ou l'appliquer [142]. Jusqu'alors contempteurs d'un positivisme étroit au nom du Juste, c'est pourtant à cette posture qu'ils prétendent se limiter (sauf ceux, plus nombreux ou plus franchement du côté des publicistes, qui proclament la nécessité d'un jugement de valeur fondé sur les principes du nouveau régime [143]) lorsqu'ils l'étudient. La plupart adoptent à l'égard du droit positif une démarche d'observation / explication qu'ils disent placée sous le signe de l'objectivité [144]. Au pire ils se montrent indifférents aux conséquences qu'elle peut engendrer : G. Ripert vante ainsi l'objectivité des Etudes de droit allemand qu'il préface en plein conflit, expliquant que le juriste, comme homme de science, peut « se désintéresser des conséquences pratiques de ses études » [145]. Au mieux ils trouvent refuge dans une rassurante neutralité (qu'ils dépassent tout de même parfois, par exemple lorsqu'ils estiment « naturel » [146] que l'autorité publique écarte certains individus -les Juifs- de certaines fonctions, en raison des qualités morales ou du comportement atavique qui leur sont prêtés). En guise de justification, il suffira d'écrire, après guerre, que quels que soient ses présupposés, il n'est pas possible au juriste d'empêcher que le droit positif soit, à un moment donné, injuste [147]…

33. La Libération, parce que la guerre qui vient de s'achever est présentée comme un affrontement entre deux conceptions politiques, donc deux conceptions juridiques, s'avère, sur ce point, un moment crucial. La vision allemande ayant sombré avec la défaite militaire du Reich, on annonce (mais sans grande lucidité) la victoire des conceptions françaises [148]. Le bâtonnier Charpentier, Président de l'Association H. Capitant [149], continue alors de la caractériser par des éléments de fond : pétri de l'idée que le droit n'est pas une simple technique, que les juristes ne sont pas « des auteurs de manuels de recettes, destinés à fournir des procédures aux plaideurs ou des prétextes honorables aux gouvernements », il affirme la conviction que toute doctrine juridique repose sur « une certaine philosophie et sur une certaine morale », ce qui rejoint le point de vue de Niboyet, selon lequel la culture juridique française est celle qui privilégie le « point de vue philosophique » sur les « points de vue étrangers plus utilitaires » et se place volontiers sur le terrain moral [150]. C'est ainsi d'ailleurs qu'est présentée l'œuvre de G. Ripert : Roubier, dans son compte-rendu sur Les forces créatrices, insiste sur le fait que la pensée de Ripert exprime parfaitement la tradition française qui consiste à assigner à la règle de droit un fondement moral, donc à dépasser le positivisme froid [151]. On souligne également que, jusqu'à la fin du XIX^ème s., cette philosophie et cette morale seraient restées marquées par le legs du droit romain, du christianisme et de la Révolution de 1789 : elles se singulariseraient par la place fondamentale qu'elles accordent à l'individu. X. Janne [152], président du groupe belge de l'Association Capitant, confirme : la culture juridique française incarne le libéralisme des Lumières et de la Révolution de 1789, donc le respect de l'individu, garantie de son libre développement, mais aussi le respect du contrat (« à l'encontre des idéologies qui n'on plus de protection que pour les débiteurs »), la croyance dans le Droit contre « l'insolence affirmée du dieu de la force brutale et aveugle » (insolence allemande !) ; elle consiste, enfin, dans une « certaine manière d'enseigner les sciences juridiques et d'écrire à leur sujet qu'Aubry et Rau, puis tant d'autres… ont définitivement imposée » (en oubliant que la méthode d'exposition d'Aubry et Rau a été empruntée à un Allemand !). Bref, elle se définit aussi bien par son contenu (un ensemble de valeurs) que par sa forme, par l'approche intellectuelle de ses objets. Cette « conception traditionnelle française », que les idées du tournant des XIX^ème et XX^ème s. (l'individu n'est sujet de droit qu'autant qu'il est membre d'une communauté sociale qui, seule, crée du droit) ont tenté de battre en brèche, y compris par la force et les armes (Allemagne), doit être maintenue et protégée. Il faut, comme l'affirme Charpentier, substituer au « système hypocrite et brutal » qui a engendré « l'oppression de l'individu » et les désastres de la guerre, c'est-à-dire le système allemand, « ce respect de la personne, cet humanisme sur lequel est fondée notre civilisation » [153].

34. Pour de nombreux juristes, il s'agit donc de consolider une conception plus individualiste et libérale du droit, ce qui montre que l'affirmation d'une approche spécifique du droit répond le plus souvent à un souci idéologique, qui paraît cependant assez éloigné des orientations nouvelles du droit positif (mise en place de la Sécurité sociale) et de l'organisation économique (planification). Puisque la victoire des Alliés n'assure pas, à elle seule, le regain de cet humanisme, et même s'ils se défendent de toute propagande, plusieurs membres de l'Association Capitant développent ainsi, derrière le dialogue ou la méthode, un programme de fond : protéger le droit civil comme espace de la liberté individuelle, éviter sa publicisation, son étatisation, ou encore ce que certains appellent le « totalitarisme étatique » [154]. R. Savatier [155] résume parfaitement ce programme : le droit civil doit demeurer un droit où l'homme est l'homme, « œuvre de l'homme », destiné « à la protection et au libre développement de l'homme ». Pour cela, il convient de confier aux tribunaux judiciaires le règlement des conflits entre la liberté individuelle et « ce que l'on considère un peu, souvent a priori, comme l'intérêt social », de même qu'il faut tenter d'endiguer le flot des nationalisations, comme le souhaite Hamel. Plus radicalement, G. Ripert veut mettre le droit privé à l'abri d'une nouvelle « invasion, peut-être suivie d'une occupation », du droit public parce que la publicisation n'est que l'antichambre de la socialisation du droit [156], comme si le droit privé n'était pas seulement une technique mais aussi une substance, définie par un contenu spécifique et intangible (le droit privé comme champ d'action de l'autonomie individuelle) et comme si la culture juridique était l'expression d'une idéologie. En enracinant la culture juridique française dans une forme de libéralisme (conçu de manière souple et souvent conservatrice), c'est le développement de l'idée de solidarité que nos juristes tentent d'endiguer.

II. Une culture juridique, pour quoi ?

35. A quelles fins ces juristes s'évertuent-ils à identifier une culture juridique française ? Sans doute au moins pour deux raisons, selon que l'on se situe sur le plan interne ou sur le plan international.

A. Au plan interne

36. La notion de culture juridique fonctionne comme un outil de légitimation. Puisqu'elle exprime la manière de produire des règles, des institutions, des techniques, puisqu'elle leur sert de point d'appui, le fait d'inscrire une telle pratique, technique ou institution dans le champ culturel revient à en assurer la protection et la prospérité tandis que, au contraire, ne pas l'intégrer explicitement, c'est lui dénier sa valeur (quand bien même il s'agirait véritablement d'une spécificité française). Contre le modèle allemand [157], la doctrine française culturalise ainsi sa conception de l'acte juridique (empruntée au droit romain classique) comme rencontre nécessaire d'au moins deux consentements, c'est-à-dire comme acte bilatéral dans sa formation, parce qu'elle correspond non pas tant aux besoins économiques qu'à l'enseignement traditionnel des juristes français depuis l'Ancien régime. Il n'est que de se rappeler la position de Planiol [158], au début du XX^ème s., ou les débats auxquels a donné lieu la question de l'engagement unilatéral de volonté au sein de la commission de révision du Code civil mise en place à la Libération, la doctrine dominante n'hésitant d'ailleurs pas à exagérer l'opposition entre ce que A. Rieg a appelé le subjectivisme capricieux du droit français et l'objectivisme arbitraire du droit allemand [159].

37. C'est ainsi aussi qu'elle identifie le contrat à un produit de ces volontés ; produit qu'elle souhaite placer, pour l'essentiel, à l'abri des interventions extérieures. Au nom d'une certaine conception du respect de la parole donnée, elle limite la prise en compte de la lésion (dont le Projet franco-italien voulait quand même faire une théorie générale) et de l'imprévision. L'attachement viscéral dont fait montre une grande partie de la doctrine à l'égard de la notion d'autonomie de la volonté, même ramenée à une signification faible (effet obligatoire du contrat), le prouve assez. De même, lutter contre l'Allemagne, c'est combattre l'abus des droits, que le BGB a consacré en permettant au juge de chercher les limites objectives à l'exercice des droits d'après les mœurs, l'équité et son appréciation des nécessités des rapports sociaux. Dernier exemple : dans les pays « de race latine, au tempérament très individualiste », la notion de propriété privée ne saurait être méconnue.

38. Inversement, on refuse parfois d'intégrer dans l'horizon de la culture juridique française des techniques ou des solutions juridiques pourtant éprouvées. Le cas de la responsabilité objective du fait des choses élaborée par la jurisprudence à partir du premier alinéa de l'art. 1384 C.civ. illustre bien une telle pratique : alors que l'idée même d'une clause générale de responsabilité du fait des choses est inconnue des autres droits continentaux et du common law, personne ou presque ne songe à voir en elle un élément typique ou topique de la culture juridique française. La raison est simple : la doctrine civiliste, qui décrète ce qui relève ou non de cette culture, n'est pas en général favorable au régime juridique mis en place par les juges. A quelques exceptions près (Saleilles, Josserand), elle cherche par tous les moyens à ramener cette cause de responsabilité dans le cadre connu et éprouvé de la faute classique. La résistance dont font preuve de nombreux juristes français à l'égard d'une définition du droit subjectif comme intérêt juridiquement protégé [160], proposée en Allemagne par Ihering, illustre aussi l'effet délégitimant que produit le refus d'inscrire une notion dans la culture juridique nationale, de sorte que le droit subjectif reste perçu comme une prérogative du sujet [161]. De même, la volonté unilatérale, la culpa in contrahendo et l'acte abstrait de transfert sont-ils considérés comme des notions typiques du droit allemand, fruits d'une conception particulière du droit, qu'il ne faut pas transposer en droit français, tout comme d'ailleurs le trust anglais. Quant à la classification des personnes énoncée dans le B.G.B., elle constitue rien de moins qu'une « faute lourde », sans doute parce qu'elle ne correspond pas à « nos traditions françaises et latines » [162]. Enfin, ce refus de considérer comme culturellement française une technique juridique peut également s'étendre à des pensées ou des hommes. Il s'agit alors non plus seulement de critiquer les constructions doctrinales d'un auteur, mais de les disqualifier purement et simplement. L'attitude de J. Bonnecase à l'égard de R. Saleilles paraît révélatrice d'une telle tentation : bien qu'il s'en défende (en citant Thaler : « surtout, qu'on ne lui reproche pas son germanisme ! » [163] et en protestant du fait que « Saleilles ait jamais renié le génie français » [164]), il réduit Saleilles à un simple commentateur du droit allemand, en affirmant que sa notoriété ne repose que sur deux ouvrages « dont le droit allemand lui a fourni la substance » [165], à un admirateur excessif et irraisonné de la culture juridique allemande, lui attribuant le même rôle que G. de Mme Staël au début du siècle : il est celui qui a le plus fait pour la pénétration en France du mysticisme allemand, ce qui expliquerait le succès très relatif à ses yeux de ses propositions.

B. Le plan international

39. Culturaliser des manières de penser permet donc de baliser le terrain et de distribuer les compétences entre les aires géographiques. Au-delà de l'opposition des modèles, il s'agit de situer l'offre française de droit sur le marché international où sont mis en concurrence les divers systèmes juridiques. Mieux : l'identification d'une culture juridique permet de soutenir le droit national qu'elle produit dans sa compétition avec les autres systèmes juridiques et d'élaborer une taxinomie desdits systèmes. Car si la IIIème République est bien un moment d'ouverture du droit, par le développement du droit international et du droit comparé, celle-ci « se fait dans l'exaltation du droit national » [166].

1) La compétition des droits

40. Le programme des leading civilists pourrait être résumé en deux points : ne plus chercher en Allemagne les matériaux d'une reconstruction du droit français et exacerber les spécificités du droit français au point d'en faire l'archétype d'une culture particulière, la culture latine, de laquelle l'Allemagne évidemment ne participerait pas. Si en effet, à la charnière des XIX^ème-XX^ème s., on cherche parfois outre-Rhin de nouvelles techniques (on peut penser à la tentative de Josserand d'acclimater en droit français, pour combler les lacunes de la théorie de l'indivision, trop individualiste, la Gesammte Hand ou propriété en main commune) [167] ou les matériaux propres à stimuler, en France, de nouvelles interprétations ou à rajeunir, selon le mot de Saleilles, les conceptions doctrinales [168], l'Allemagne, son droit et son rayonnement apparaissent par la suite plutôt comme des problèmes, auxquels les deux guerres mondiales donneront une acuité toute particulière. Dès 1904, E. Gaudemet présente le programme qui sera suivi par la doctrine dominante : reconnaître les lacunes du Code français par rapport au B.G.B. sans pour autant préconiser sa révision générale, dans la mesure où des « institutions traditionnelles du droit national » peuvent parfaitement, grâce à la souplesse de l'interprétation doctrinale et jurisprudentielle, rendre des services équivalents à ceux des techniques allemandes nouvelles [169]. Par exemple, il n'est pas indispensable de consacrer législativement la technique allemande de la reprise de dette, parce que la délégation passive et la stipulation pour autrui permettent de parvenir au même résultat. Autres exemples : la reconnaissance d'une société tacite entre les copropriétaires permettrait de suppléer l'absence, en droit français, de la technique allemande de la propriété en main commune, de même qu'il est possible d'expliquer certaines solutions juridiques en matière d'engagements « sans abandonner les idées classiques » au profit de la notion allemande de déclaration de volonté [170]. On prétend même que l'évolution des idées générales (par exemple la socialisation des droits) peut se réaliser sans modification législative, par des interprétations nouvelles, notamment, de l'article 1382 C.Civ. (pour l'abus des droits) [171]. Gaudemet conclut ainsi son étude sur la révision du Code civil : « le droit privé en France n'a pas besoin d'un Code nouveau », à la condition que « la science renouvelée de l'interprétation » sache faire « circuler sous l'écorce antique la sève vivifiante » [172]…

41. Avec la Grande Guerre, cette tendance au repli sur les institutions nationales s'épanouit davantage encore. Elle est alimentée, dans ce contexte si particulier, par la critique du génie allemand (« rigorisme logique, brutalité et idéalisme » [173]), dont on dit qu'il a tort d'afficher sa prétention « de représenter ou de condenser l'esprit général de l'humanité » [174], alors que, rappelle Larnaude [175], il ne saurait y avoir d'hégémonie scientifique dans le droit, pas plus qu'il ne doit en exister une sur le plan politique. La « manière française » d'utiliser les apports juridiques des autres pays montre d'ailleurs selon lui combien la France adopte une attitude plus ouverte : si elle « a prêté et prête encore beaucoup », elle « emprunte » aussi et ne « prétend imposer une direction exclusive et tyrannique au droit ni aux institutions d'aucune nation » (« il n'y a pas de peuple moins exclusif dans ses opinions même juridiques, bien que son patrimoine propre dans cet ordre de faits et d'idées ne soit pas le moins riche, que le peuple français »). Le contexte politique (nous sommes en 1916) pèse ici, évidemment, de tout son poids et explique la conclusion en forme d'avertissement que Larnaude donne à son étude sur la contribution de la science juridique française au « patrimoine commun des peuples civilisés » : « Nous désirons rendre justice à chacun, aux petits peuples comme aux grands… une hégémonie intellectuelle ou morale serait aussi odieuse qu'une hégémonie matérielle dans le concert des nations qui doit rester libre pour être fécond » [176]. Après la guerre, le père lyonnais du comparatisme, Ed. Lambert, estime lui aussi que l'influence allemande doit être combattue et qu'il faut rappeler aux Anglo-américains, qui tendent à considérer le B.G.B. comme « la dernière expression de la pensée juridique continentale » [177], que les « codifications latines » ne sont pas des « étapes dépassées » [178]. D'ailleurs, si le B.G.B. est perçu, en ce début de XX^ème s., comme le nec plus ultra de la codification, faisant pâlir le vieux Code civil des Français, la faute n'en revient-elle pas, dans une certaine mesure, à la doctrine française elle-même, qui encourt le reproche d'avoir relayé trop facilement la « propagande » allemande en se « pliant trop avec trop de complaisance aux rites et aux modes de l'érudition germanique », oubliant du coup de lutter pour « l'avortement des efforts faits par l'Allemagne pour établir son hégémonie scientifique dans les compartiments juridiques de la science » [179] ? La critique vise évidemment Saleilles, peut-être aussi Gény, et c'est pourquoi E. Gaudemet, dans le Recueil d'études sur les sources du droit offert à Fr. Gény en 1934, cherche à dédouaner le premier de toute responsabilité : Saleilles « échappe au reproche de germanisme, qu'on lui a injustement adressé », parce qu'il n'a « jamais cherché, sous prétexte de comparatisme, à détourner l'esprit juridique français de la ligne normale et droite de son développement national, pour l'engager dans les chemins de la pensée allemande, ou pour le subordonner à aucune direction étrangère » : ce qui revient à affirmer le cadre nécessairement national de l'évolution du droit, en contradiction peut-être avec les visées de Saleilles (Gény n'indique-t-il pas d'ailleurs que son Essai d'une théorie générale de l'obligation fondée sur l'étude du premier projet de Code civil allemand « tendait à modifier, parfois à bouleverser ou supplanter les conceptions classiques issues du droit romain et tenues jusqu'alors en honneur » [180] ?) et sûrement avec l'objectif du comparatisme de Lambert. Il n'en demeure pas moins que, à la Libération, la génération des juristes (du moins certains d'entre eux) des années 1890-1900 est toujours accusée de s'être mise, à l'exemple de Saleilles, « dans une large mesure à l'école de la doctrine allemande » pour y découvrir des théories générales (sur les personnes, les actes juridiques, l'exercice des droits) que le Code français, sans les exprimer formellement, est pourtant censé contenir déjà implicitement [181].

42. Quoi qu'il en soit, après la Libération, la victoire des Alliés apparaît à la doctrine française l'occasion de remédier à ce qu'elle perçoit comme une perte d'influence [182], voire un repli français [183]. L'heure est venue pour la France « d'exercer dans tous les pays du monde une influence semblable à celle qu'elle avait pu exercer pendant toute la première moitié du XIXè siècle. », déclare par exemple Niboyet [184]. Il est donc temps de lutter contre la cause de ce déclin, à savoir la diffusion d'autres cultures, qui à leur tour se sont lancées « à la conquête du monde », principalement, en fait, la « culture germanique ». C'est dans ce contexte que l'on croit favorable que l'Association H. Capitant, créée avant guerre (en 1934 sous le nom : Association des juristes de langue française), est appelée à « rendre de très grands services au pays » en permettant à la France de « reprendre une place qu'elle a perdue » [185]. Les cultures juridiques ne sont-elles pas des marchandises que leurs « représentants » (sic !) sont chargés de défendre ? N'existe-t-il pas, comme l'affirme Niboyet, des « marchés juridiques », intellectuels, à côté des « marchés commerciaux » [186] ? Et, même si certains des membres de l'Association s'en défendent, notamment X. Janne (qui se veut rassurant : l'Association Capitant n'est pas une association « de propagande ‘impérialiste'… elle n'est pas attachée au service de la propagande » [187]), beaucoup n'hésitent pas à souligner qu'il s'agit non seulement de faire connaître la culture juridique française mais de « montrer sa supériorité » [188].

43. Les moyens ? D'une part, faire reconnaître l'éminence de la culture juridique française [189] à l'extérieur, tout en se défendant, selon les mots de son Président le bâtonnier Charpentier, de toute propagande (« nous ne venons pas ici, sous l'inspiration d'un nationalisme étroit, prétendre à je ne sais quelle supériorité de culture ; nous ne faisons pas œuvre de propagande », terme qui lui paraît « une des inventions les plus néfastes du dernier demi-siècle » [190]). Or la culture juridique française ne pourrait-elle pas trouver dans un Code civil révisé un nouvel outil de sa propagation, on pourrait même dire, avec Niboyet, un nouvel instrument de la « propagande juridique française » ? La plupart de nos auteurs en sont convaincus et c'est la raison pour laquelle l'Association H. Capitant, dès 1945, incite le Gouvernement français à mettre en place une commission de révision du Code civil, à laquelle Julliot de la Morandière, vice-président de l'Association, prendra une part importante [191] : il faut refondre le Code civil pour reconquérir le monde, ce qui est une manière de reconnaître que la production doctrinale stricto sensu n'est pas le seul vecteur de diffusion d'une culture juridique.

44. D'autre part, ne pas négliger pour autant l'« activité interne », c'est-à-dire celle qui consiste à contribuer au développement de la culture juridique française « dans ses sources », par un travail de réflexion sur l'ordre juridique français lui-même, de mise à l'étude de certains problèmes fondamentaux du Droit pour mieux affronter, à l'extérieur, la discussion avec les autres systèmes juridiques en montrant la « virtualité d'évolution du droit français ». C'est là une manière, souligne Niboyet, de « servir la culture juridique française » [192] ; c'est là aussi une façon de dire que s'intéresser à la culture juridique, c'est exposer, voire exporter un modèle, mais c'est aussi élaborer ce modèle en se plaçant « essentiellement sur le terrain des hauts sommets juridiques » (ce que Niboyet appelle un « but culturel ») et non pas en étudiant spécialement quelques problèmes de droit concrets (tâche dont s'occupent déjà la Société d'études législatives ou la Société de législation comparée).

2) Une taxinomie des systèmes juridiques

45. Peut-on inclure la France et l'Allemagne dans un même groupe de familles juridiques ? Ont-elles pour cela suffisamment de points communs ? Tous nos auteurs sont d'accord sur un point : si la distinction entre le droit français et le droit anglais peut être fondée sur l'importance que chacun d'eux accorde ou non à telle ou telle source de droit (jurisprudence, coutume), ce critère n'est pas opérant s'agissant d'une comparaison du droit français avec le droit allemand, puisqu'il s'agit de deux droits codifiés. En conséquence, c'est plutôt vers l'approche conceptuelle des droits, la question de la place et de la fonction du Droit dans l'ordre social (de quel type de société est-il porteur ?) qu'il faut se tourner. C'est là que les divergences apparaissent entre ceux que l'on peut qualifier de véritablement comparatistes et les autres.

46. Pour les premiers, les disparités ne sont pas si fondamentales qu'elles doivent empêcher le regroupement des systèmes juridiques français et allemand dans le même groupe. Par exemple, si l'équipe mandatée par la Société d'études législatives pour traduire le B.G.B. estime qu'il existe un « esprit allemand », il n'empêche que le droit allemand fait partie avec le droit français des « législations issues d'une même technique initiale… celles qui tirent leur unification première du Droit romain », de sorte que son étude, spécialement celle de ses principes généraux, est indispensable à l'évolution de la science juridique « prise dans son unité intégrale, et en dehors de toute question de frontières politiques et de divergences législatives » [193]. De même, E. Glasson classe, sans doute en raison de son goût pour l'histoire du droit, les divers systèmes juridiques selon leurs origines historiques et place la France et l'Allemagne (avec la Suisse) dans le même groupe de législations (celui où le droit romain a fusionné avec les éléments de droit barbare) [194]. Mais parmi ces juristes français [195] qui adoptent la méthode comparative, l'unanimité ne règne pas. H. Lévy-Ullmann opte finalement pour un classement tripartite des systèmes juridiques (pays continentaux -de droit écrit-, pays de langue anglaise et pays musulmans) et, dans le premier groupe, range à la fois la France, l'Allemagne et la plupart des pays européens auxquels s'ajoutent ceux de l'Afrique et de l'Asie [196]. Quant à Ed. Lambert, il souligne d'un côté, parce qu'il adopte la manière anglo-saxonne d'exposer les divers groupes de systèmes juridiques, que l'Allemagne appartient comme la France à la culture juridique que les Américains appellent droit civil ou droit continental par opposition au common law et de l'autre que, en dépit des luttes d'influence entre le droit français et le droit allemand, cette « culture commune faite d'un ciment de droit romain » et renforcée par les codifications du XIX^ème s. « tient encore solidement unies les législations latines et les législations germaniques » [197]. Il existe donc entre ces deux droits des divergences mais, comme celles qui existaient en France avant la Révolution entre les coutumes, elles trouvent leur origine moins dans des facteurs structurels ou raciaux que dans des accidents. Malgré tout, l'essentiel demeure : la France et l'Allemagne ne méritent pas à ses yeux de figurer dans des groupes radicalement distincts.

47. C'est à un jugement tout différent que parviennent, pour leur part, les civilistes. Parmi eux, nombreux sont ceux en effet qui tiennent que l'Allemagne et la France représentent chacune un type culturel spécial, que la différence entre ces deux nations et l'origine de leur « querelle » se ramènent à une « question de droit, la première se prévalant d'un droit nouveau, la dernière d'un droit ancien », comme l'expliquait déjà Lavisse [198]. Ils distinguent ainsi la culture juridique latine de la culture germanique, paradoxalement (au regard de la formation historique du droit allemand, de la réception officielle du droit romain au début de l'époque moderne) mais logiquement, en conséquence de la critique formulée contre la conception allemande du droit. A. Esmein par exemple, désireux de classer les droits nationaux en un petit nombre de familles ou groupes et s'attachant aux sources historiques, à la structure générale et aux caractéristiques particulières de chacun d'eux, distingue, à côté des groupes anglo-saxon, slave et musulman, un groupe latin (France, Belgique, Italie, Espagne, Portugal, Roumanie et républiques latines d'Amérique) et un groupe germanique (y compris les peuples scandinaves et la Hongrie). Même s'il est difficile de discerner le critère sur lequel se fonde un tel classement (la race, la langue, l'origine commune ?) [199], son attitude est révélatrice d'une tendance forte, de la part de la doctrine française, à séparer la France de l'Allemagne en faisant de la première la principale incarnation de la tradition latine-romaine. L'identification d'une culture juridique française (ou latine) fonctionne véritablement comme un repoussoir contre l'Allemagne. Pour Josserand, la conception allemande du droit (le droit n'est pas l'équilibre des intérêts mais l'action et la lutte des intérêts contre les autres) est radicalement différente de celle que la France tient des Grecs, des Romains et du Christianisme et qui forme la « conception latine du droit » [200]. La mentalité allemande ne peut que révolter l' « âme latine » [201]. La réception du droit romain en Allemagne n'aura été qu'une greffe artificielle, dont la culture allemande n'est pas sortie affectée ou transformée. On arrive même à dire que l'Allemagne est une terre réfractaire au droit écrit et « aux tendances de l'esprit latin, alors qu'au début du siècle Saleilles insistait au contraire sur le fait que le droit romain fournit au B.G.B. sa source d'inspiration principale [202].

48. Bien que l'Allemagne ait été terre de romanité (peut-être plus que la France, où le droit romain n'a pas été officiellement reçu), la France, avec aussi l'Italie, est donc présentée comme la fille de Rome, l'héritière de ses méthodes, y compris par des étrangers d'ailleurs, même des Allemands. G. Ripert notamment se plait à rappeler le jugement formulé par le journaliste et critique littéraire Fr. Sieburg, correspondant à Paris du Frankfurter Zeitung, qui écrivait dans son Dieu est-il français traduit en 1930 que « être français, c'est se sentir l'héritier, l'admirateur et le continuateur de Rome et des pays latins » [203], en omettant de signaler qu'un juriste allemand comme C. Crome écrivait au contraire que « au XIXè siècle, le droit commun allemand avait une structure beaucoup plus romaine que le droit français » [204]. Après Rome, la France et l'Italie, dont on dit qu'elles partagent une « discipline de raisonnement » et une logique semblables, sont ainsi présentées comme des lieux d'incarnation d'une certaine manière de penser le droit qui se caractérise par sa méthode (précision, clarté, codification) et ses objectifs (équité, justice, humanité, universalité [205]).

49. C'est à cette manière de voir que se rangent, au lendemain de la IIème Guerre mondiale, la plupart de ceux qui appartiennent à l'Association H. Capitant. La tendance à spécifier une culture juridique latine et à la réduire essentiellement à la France et à l'Italie s'affirme alors davantage encore dans la doctrine française (alors que, en Suisse, A. Schnitzer réunit la France et l'Allemagne dans ce qu'il identifie comme le troisième « cycle juridique » [206]) parce que, avec la défaite militaire, explique notamment le bâtonnier J. Charpentier, se sont effondrées non seulement la puissance militaire et politique de l'Allemagne mais aussi « pour la plus grande part la pensée allemande, la culture allemande » [207]. Pour autant, le conflit politique avec l'Allemagne résorbé, elle tend irrémédiablement à refluer [208].

50. Les travaux de R. David, qui donnent une importance capitale à l'idéologie du système juridique (fondements philosophiques ou religieux, conceptions de la justice) et, peut-être dans une moindre mesure, aux techniques qui le font vivre, viennent sonner le glas, en France du moins [209], d'une telle présentation des familles juridiques, pour ce qui concerne l'Europe continentale, et consacre l'existence de ce qu'il appelle la famille romano-germanique, qui regroupe tous les pays dont la science du droit s'est formée sur la base du droit romain [210]. Ce classement nouveau, qui tient l'opposition si souvent formulée entre droits latins et droits germaniques pour « très superficielle et factice » [211], s'explique par deux raisons au moins. D'une part, R. David refuse d'associer le système romano-germanique à une forme particulière d'organisation politique nationale et insiste au contraire sur le fait qu'il s'est développé « indépendamment de toute visée politique », ce qui le distingue sur système de common law, et sur la base seulement d'une « communauté de culture » [212] diffusée par les universités (ce qui accentue son caractère transnational). D'autre part, il tient pour un « accident » de l'histoire le triomphe de l'école pandectiste en Allemagne et en tire la conséquence que les différences de méthodes ou de style qui peuvent exister entre le Code civil français et le B.G.B. ne sauraient fonder, du moins de manière permanente, une « opposition de principe entre conception latine et germanique du droit ». Il en conclut que le droit français n'est pas moins proche du droit du droit allemand que du droit italien, voire plus [213].

51. C'est en donc fini du mythe forgé dans l'entre-deux-guerres d'une culture juridique latine spécifique, la race, d'ailleurs, n'apparaissant pas aux yeux de R. David comme un facteur fondamental de distinction [214]. Mythe en effet parce qu'une telle affirmation ne correspondait pas vraiment à la réalité des choses et sous-estimait volontairement la proximité du droit allemand avec le droit français. Celle-ci n'est pourtant pas négligeable. Tous deux recourent à des catégories classificatoires qui sont parfois identiques (parce qu'elles sont héritées du droit romain : personne / chose), voire définies de la même manière : par exemple l'affirmation, de chaque côté du Rhin, de la corporéité de la chose, d'où découle l'idée que seuls les corporels sont véritablement objets de propriété. Tous deux partagent en réalité la même conception du rôle social du Droit : le Droit est ensemble de règles qui structurent l'ordre social et prescrivent certains types de comportements (la règle de droit comme règle de conduite, ce qui les distinguent des pays de common law). On pourrait ajouter, encore, le souci, présent chez de nombreux français dès le début du XXème siècle. (Planiol, Baudry-Lacantinerie…), d'élaborer une théorie de l'acte juridique et d'adopter la distinction des faits et des actes juridiques [215], tandis qu'une étude comparée des interprétations jurisprudentielles, dans chacun des deux pays, montrerait leur relative convergence s'agissant de la formation des obligations, le juge français ne se montrant pas toujours récalcitrant à faire produire à la volonté unilatérale certains effets et le juge allemand ne l'appréciant pas de manière si objective (ce qui a fait dire à certains que « l'originalité du droit allemand est plus technique que fondamentale » [216]).

52. Que conclure de tout cela ? Certes, certains juristes français de la première moitié du XXème siècle. rêvent d'un droit commun législatif, plus ou moins étendu d'ailleurs (Lambert et Saleilles [217]). Certes encore, Demogue affirme que les civilisations les plus développées doivent et peuvent combiner les aspirations nationales avec le souci de l'unification internationale du droit parce que, ayant atteint un haut degré de complexité, elles « arrivent à tenir compte d'un plus grand nombre d'idées » [218]. Mais la plupart d'entre eux cherchent au contraire, dans un contexte marqué par deux guerres mondiales et une forte hostilité au pangermanisme, à spécifier, singulariser « l'esprit français ». Pour eux, penser la culture juridique française, c'est offrir une certaine manière de penser sur le droit de sorte que « les questions traitées par nous le sont autrement que quand elles sont traitées par la méthode et la science d'autres pays » [219]. De ce point de vue, R. David n'avait pas tort quand il expliquait que les codes promulgués au XIX^ème s. ont été considérés comme l'aboutissement de phénomènes de création de droits nationaux, c'est-à-dire comme les « instruments d'une ‘nationalisation' du droit », et non comme un « exposé nouveau du droit commun » [220].

53. La culture juridique que façonnent ces juristes est donc moins un constat, un résultat (de la conjonction de certains faits, même si la tradition pèse de tout son poids : la conception française de la règle de droit comme prescription générale remonte aux juristes de l'Ancien régime) que le vecteur d'une certaine idéologie, dont on cherche à affirmer la légitimité et la force en la rattachant à une tradition nationale qui, à bien des égards, n'est au fond elle-même qu'une construction doctrinale. Construction également, cette culture juridique française se montre parfois indifférente à la réalité juridique, en exagérant des oppositions entre ordres juridiques dont l'histoire comparée des droits montre les limites ou, pire encore, à la réalité historique : après la Libération, le silence prudent gardé par la plupart sur le droit vichyste est, de ce point de vue, éloquent. S'il peut se comprendre de la part des civilistes issus des rangs de la Résistance, tel Julliot de la Morandière, il ne doit pas masquer la contradiction dans laquelle ce droit a placé ceux qui ont dû en présenter le contenu ou l'appliquer [221]. Contempteurs d'un positivisme étroit au nom du Juste, c'est pourtant à cette posture qu'ils prétendent se limiter (sauf ceux, plus nombreux ou plus franchement du côté des publicistes, qui proclament la nécessité d'un jugement de valeur fondé sur les principes du nouveau régime [222]) lorsqu'ils l'étudient. La plupart prennent à l'égard du droit positif une posture d'observation / explication qu'ils disent placée sous le signe de l'objectivité [223] et se montrent indifférents aux conséquences qu'elle peut engendrer. G. Ripert vante ainsi l'objectivité des Etudes de droit allemand qu'il préface en plein conflit, expliquant que le juriste, comme homme de science, peut « se désintéresser des conséquences pratiques de ses études » [224]. Après avoir rendu hommage à l'idéal de Justice ou au droit naturel, nos juristes s'en servent donc finalement assez peu, par crainte ou par incapacité d'en préciser davantage le contenu, et trouvent refuge dans une rassurante neutralité (qu'ils dépassent tout de même parfois, par exemple lorsqu'ils estiment « naturel » [225] que l'autorité publique écarte certains individus -les Juifs- de certaines fonctions, en raison des qualités morales ou du comportement atavique qui leur sont prêtés). En guise de justification, il suffira d'écrire, après guerre, que quels que soient ses présupposés, il n'est pas possible au juriste d'empêcher que le droit positif soit, à un moment donné, injuste [226].

54. Quoi qu'il en soit, cette construction léguée aux juristes de la seconde moitié du XX^ème s. est celle d'un libéralisme à la française, raisonnablement accueillant (donc pas trop !) au point de vue social (par opposition au point de vue individuel), mais plaçant l'individu au cœur des représentations du droit. Cela explique que les tentatives de renouvellement des méthodes d'interprétation du droit (Saleilles, ou Gény condamnant les « procédés étriqués et stériles » de la doctrine classique [227]) ou du regard posé sur ses fonctions aient fait long feu, à supposer qu'elles aient véritablement eu en vue de mettre fondamentalement en cause le classicisme dont elles montraient pourtant les limites. L'idée demeure que le droit s'organise par le moyen d'une succession de principes hiérarchisés et acceptés « par le consensus réfléchi des esprits désintéressés » [228]. Des années Trente à la Libération s'opère donc une sorte de fermeture. Pour s'en convaincre, il suffit de lire ce qu'écrit Julliot de la Morandière, qui n'incarne pourtant pas l'attitude la plus réfractaire au point de vue social, en 1960 : si le droit français « hésite » désormais entre la conception individualiste et les doctrines sociales, sa « terminologie, sinon son contenu… reste cependant, à l'heure actuelle, conforme aux postulats des conceptions classiques libérales » [229] : la « persistance de la notion classique » des droits subjectifs [230], la référence constante à l'autonomie de la volonté, même réduite à la liberté contractuelle, demeurent par exemple des catégories essentielles pour la présentation du droit civil français [231]. Si l'on feint parfois d'adopter un langage nouveau, la classicisme domine, les leçons potentiellement subversives (de la sociologie) sont neutralisées : « on a commencé par opposer droit et sociologie, sociologie et spiritualisme ; et aujourd'hui nous constatons que la sociologie devient de plus en plus spiritualiste et que la science du droit tend à se pénétrer de cette sociologie » [232]. Bref, les catégories de notre histoire nationale du droit sont moins des données neutres et objectives que des constructions, élaborées dans des contextes particuliers.

David Deroussin, professeur des Universités en histoire du droit et des institutions à l'Université Jean Moulin Lyon 3
Directeur du Centre lyonnais d'histoire du droit et de la pensée politique EA 669

[*] Le présent travail prend pour objet principal la doctrine civiliste française, à travers ses représentants des années 1890 (sur le « moment » 1900, cf. Ch. Jamin, « Dix-neuf cent : Crise et renouveau dans la culture juridique », Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland et St. Rials (sous la dir. de), Paris, PUF, pp.380-384), c'est-à-dire à partir du moment où de nouvelles codifications viennent concurrencer le rayonnement du Code civil français, jusqu'aux années qui suivent la Libération. Il encourt donc le reproche de négliger, d'une part, la doctrine publiciste (sur laquelle : A. Stora-Lamarre, « La guerre au nom du droit », Revue d'histoire du XIXè siècle, 30/2005 en ligne), ce qui peut toutefois s'expliquer par le fait que la culture juridique française s'exprime à l'époque essentiellement dans un texte fondateur –le Code civil- que les civilistes conçoivent comme leur propriété exclusive, et, d'autre part, le temps de l'Occupation, dont l'étude aurait conduit à dépasser (davantage encore) les limites de cet exposé, encore que les figures de Ripert et peut-être aussi de Savatier introduisent une certaine continuité. En outre, il s'agit moins ici d'évoquer l'usage interne de cette notion (par exemple, de déterminer dans quelle mesure cette culture juridique a favorisé ou non la digestion du droit produit par l'Etat français) que son usage externe (permettant de situer, sur le plan international, une représentation française du droit par rapport à d'autres représentations nationales).
[1] Par exemple R. David, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1969, 3ème éd., préf., p. 2 et n° 3.

[2] L. Josserand, « Essai sur la propriété collective », Le Code civil 1804-1904. Livre du centenaire, Paris, Rousseau, 1904, I, p. 357.

[3] E. Gaudemet, « Les codifications récentes et la révision du Code civil », Le Code civil 1804-1904, op. cit., II, p. 969.

[4] Les méthodes juridiques, Leçons faites au Collège libre des sciences sociales, Paris, 1911, p. XX.

[5] Par exemple : J. Brèthe de la Gressaye et M. Laborde-Lacoste, Introduction générale à l'étude du droit, Paris, Sirey, 1947, n° 126 : la culture juridique, opposée à la culture générale, n'est pas la somme des connaissances qui permet de mieux comprendre l'histoire d'un pays mais consiste plutôt dans une certaine manière de raisonner sur le Droit, à la formation de laquelle, précisent nos auteurs, l'étude du droit romain (surtout celle du droit privé) prend une part plus grande que celle de notre ancien droit, trop marqué par la variété des coutumes et l'absence de « constructions juridiques générales » : voilà une manière de dire que la culture juridique française se caractérise par le goût des principes et des grandes synthèses.

[6] Pour d'autres définitions encore, cf. le Dictionnaire de sociologie juridique, v° culture. On ne s'arrêtera pas, notamment, à l'approche de Friedman ou de Legrand consistant à prendre en compte, pour l'élaboration des familles juridiques, le critère de la culture juridique entendue comme les attitudes significatives des citoyens à l'égard du droit, incluant leurs attentes, leur perception de ce qu'est la juridicité et de ce qu'est sa fonction sociale. Sur les problèmes conceptuels et méthodologiques soulevées par l'étude de la notion de culture juridique, cf. l'introduction de D. Nelken dans D. Nelken éd., Comparing legal cultures, Dartmouth, 1997. On peut même se demander si l'usage du concept de culture en droit est vraiment opératoire, cf. R. Cotterrell, « The concept of legal cultures », in D. Nelken, op. cit., p. 14.

[7] R. Cotterrell, art. précit., p. 22. C'est au fond ce que l'Allemand C. Crome, dans le livre du centenaire dédié au Code civil français, appelait « habitude de penser juridiquement ». Habitude à laquelle, plus qu'à un facteur politique, il attribuait le manque de compréhension et de compénétration des droits allemand et français (« Les similitudes… », Le Code civil 1804-1904…, op. cit., p. 589).

[8] Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux multiples travaux de J.-L. Thireau.

[9] Par exemple : A. Colin et A. Capitant, Cours élémentaire, I, p. 31 : « on peut dire que ce droit commun, construit par de grands jurisconsultes tels que Dumoulin et Domat, a fait l'unité rationnelle et morale du Droit français avant que la Révolution n'en réalisât l'unification légale ».

[10] A tout seigneur tout honneur : Charpentier, président de l'Association H. Capitant, affirme que « si quelqu'un est qualifié pour représenter la culture juridique française à l'étranger c'est elle (la doctrine) », Travaux de l'Association H. Capitant pour la culture juridique française, Paris, Dalloz, 1946, p. 31.

[11] On fait sienne l'idée évoquée par M. Troper (Revue internationale de droit comparé, 1977, vol. 29, n° 1, p. 213) à propos de A.-J. Arnaud, Les juristes face à la société, Paris, PUF, 1975 : « ce qu'ils (les juristes) pensent de la société détermine ce qu'ils pensent du droit et ce qu'ils en font ».

[12] Telle est l'opinion d'Ed. Lambert, selon qui la législation comparée est d'ailleurs autant une méthode que le résultat de celle-ci, i.-e. « le fond commun de conceptions et d'institutions » qui se trouve à l'état latent dans des systèmes juridiques voisins, c'est-à-dire ceux qui sont « les plus semblables » et forment ce qu'il appelle une « communauté internationale ». En quoi Lambert s'oppose à Saleilles et à sa quête d'un droit commun universel, du moins élargi à toutes les nations civilisées –chrétiennes-, résultat de l'histoire comparée et non pas de la législation comparée (Ed. Lambert, Etudes de droit commun législatif ou de droit civil comparé, Première série : le régime successoral. Introduction : la fonction du droit civil comparé, Paris, Giard, 1903, p. 916 et sv.).

[13] Cf. par exemple Arminjon, Nolde et Wolff, Traité de droit comparé, Paris, 1950, pp. 30-31, qui proposent, d'une part, de définir les familles juridiques en utilisant la méthode de la linguistique (décrire les divers systèmes nationaux en retraçant leur histoire pour dévoiler « leurs caractères communs et leurs particularités ») et, d'autre part, de distinguer les « systèmes juridiques souches » (ceux qui regroupent d'importantes collectivités humaines et font preuve d'une plus grande originalité et d'une plus haute valeur technique) des systèmes juridiques « dérivés », qui trouvent leur origine et point d'ancrage dans les premiers.

[14] Rares sont ceux qui concèdent la relativité de ces critères et donc l'historicité des systèmes de classification qu'ils permettent d'élaborer, à l'exception d'Ed. Lambert, selon qui la communauté juridique formée par les systèmes de droit les plus voisins se divisent en « groupes » dont la composition n'est pas fixe et varie avec le temps (Etudes de droit commun législatif…, op. cit., p. 921). Cette historicité est cependant, et pour cause, affirmée de nos jours : cf. Legal families, op. cit., p. 67 : « so in the theory of legal families much dépends on the period of time of wich one is speaking ».

[15] La critique est excessive. D'une part, on trouve, par exemple chez Demolombe, bien d'autres choses que le texte de la loi… D'autre part, la référence au texte demeure une habitude ancrée dans la méthode des juristes français malgré la révolution scientifique qu'ils entendent mettre en œuvre, comme l'a montré N. Hakim (« Le miroir de l'autorité : l'instrumentalisation de l'autorité dans la doctrine contemporaine », R.H.F.D. 2007-27, pp. 459-477). Formulée notamment par ceux qui souhaitent en contrepoint caractériser cette révolution et l'émergence d'une nouvelle école (après Gény et L'école de l'Exégèse en droit civil, Paris, 1924 de Bonnecase, elle est prise à son compte par E. Gaudemet, cf. la présentation donnée par Ch. Jamin et Ph. Jestaz de L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, Paris, La Mémoire du droit, 2002, not. p. 14 : « l'invention d'une école »), elle demeure cependant présente encore après guerre (par exemple : P. Roubier, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1951, 2ème éd.).

[16] J.-P. Niboyet (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 41).

[17] A propos de l'Allemagne, on dit ainsi « qu'il n'y a pas deux Allemagnes, que la pensée et la culture allemandes, l'armée et la politique allemandes, et l'hégémonie allemande, tout cela n'est que le même phénomène » (Charpentier, dans : Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 31).

[18] L'expression est employée notamment par E.-H. Perreau, « Du rôle de l'habitude dans la formation du droit privé », R.T.D.Civ., 1911, p. 230 : « nous autres Français, qui avons le fétichisme de la loi écrite… ».

[19] Fr. Gény, « La notion de droit en France », A.P.D., 1931, p. 22.

[20] A. Pillet, « La méthode en droit international privé », dans : Les méthodes juridiques, op. cit., p. 162.

[21] Cf. Cl. Blanckaert, De la race à l'évolution. Paul Broca et l'anthropologie française (1850-1900), Paris, L'Harmattan, 2009, qui rappelle la part prise par Broca dans la fondation de la Société d'anthropologie de Paris (1858), dont l'objet était de promouvoir l'étude scientifique des races humaines et à laquelle appartenaient des disciples de Gobineau.

[22] L'idée n'est d'ailleurs pas ancienne. Elle se rencontre déjà chez Cabanis (Rapports du physique et du moral de l'homme, 1802), qui identifiait le physique et le moral.

[23] Ed. Picard, Le droit pur, Paris, Flammarion, 1908, p. 239.

[24] Ibid., p. 241.

[25] Ibid., p. 209.

[26] Ibid., p. 242.

[27] Ibid., p. 201.

[28] Ibid., p. 243.

[29] Ibid., p. 237.

[30] Picard illustre cette affirmation par un exemple tiré du droit romain : à Rome, la puissance paternelle, du moins à l'origine, donnait au Père le droit de vie et de mort sur son enfant ; « quel danger si elle eût été ainsi confiée à un sauvage d'Afrique ! », ibid., p. 189.

[31] Le comparatiste suisse Sauser-Hall considère ainsi la race comme élément clé de la classification des droits nationaux en familles, parce qu'une « évolution juridique particulière » ne peut être constatée « qu'à l'intérieur de chaque race » (Fonction et méthode du droit comparé, 1913, p. 63).

[32] Ch. Beudant, Le droit individuel, Paris, Rousseau, 1890, n° 65.

[33] R. Saleilles, « Quelques mots sur le rôle de la méthode historique dans l'enseignement du droit », Revue internationale de l'enseignement, t. 19, p. 500.

[34] L. Josserand, « Le Code civil français et ses destinées », Évolutions et actualités, conférences de droit civil, Paris, Sirey, 1936, p. 9 et 21.

[35] R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, Rousseau, 1911, p. 274.

[36] Fr. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1932, 2ème éd., I, n° 76.).

[37] Fr. Gény, Méthode…, op. cit., I, n° 77.

[38] Ibid., I, n° 111. Du côté des publicistes, cf. par exemple A. Esmein qui, à propos du case law et de l'autorité de la jurisprudence, évoque la « race anglo-saxonne », laquelle selon lui se caractérise par le fait qu'elle a toujours octroyé à ses magistrats « de très larges pouvoirs » (Bulletin de la société d'études législatives, 4ème année-1905, Paris, Rousseau, 1905, p. 542).

[39] Sur la question, cf. J.-L. Halpérin, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, Paris, Dalloz, 1999.

[40] Ed. Picard, op. cit., p. 239.

[41] R. Demogue, L'unification internationale du droit privé, Paris, 1927, p. 127.

[42] R. Demogue, Les notions fondamentales…, op. cit., p. 90 : « des modifications ethniques tenant à des immigrations, des changements importants dans la densité de la population font que les règles antérieures ne peuvent plus convenablement fonctionner ». Cf. aussi L'unification…, op. cit., p. 124 : « il est vrai de dire que la race, le milieu naturel, son état économique exercent une influence nécessaire et divergente » sur le Droit.

[43] G. Del Vecchio, « L'idée d'une science du droit universel comparé », Revue critique, 1910, cité par R. Demogue, L'unification…, op. cit., p. 132, qui postule, dans une tendance jusnaturaliste, l'unité fondamentale de l'esprit humain.

[44] L'unification…, op. cit., p. 6.

[45] Ibid., p. 122.

[46] Ibid., p. 138.

[47] F. Larnaude, Rapport à Monsieur le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, sur l'unification législative entre la France et l'Italie, Paris, Imp. nat., 1929, p. 37.

[48] Ibid., p. 41.

[49] Ibid., p. 61.

[50] H. Capitant, « Un projet de Code international des Obligations et des Contrats », Bulletins de la Classe des Lettres et des Sciences morales et politiques, Académie royale de Belgique, 5ème série, t. XIV, n° 6, p. 200. Capitant prophétise même ce qui, en ces années 1927-1930, n'est encore qu'une « utopie » : « l'unification générale de tout le droit civil ».

[51] H. Capitant, art. précit., p. 199.

[52] Cf. P. Arminjon, B. Nolde et M. Wolff, op. cit., I, p. 29.

[53] Le jugement ainsi posé par A. Stora-Lamarre (« La guerre au nom du droit », art. précit., n° 10) peut en effet sembler excessif.

[54] Ibid., I, p. 11 : la diversité des systèmes juridiques a des causes multiples et « n'est que dans une faible mesure la conséquence de la diversité des races… elle résulte surtout de circonstances accidentelles, d'événements historiques ».

[55] Trav. de l'Association H. Capitant, Paris, Dalloz, 1946, p. 51.

[56] Introduction générale à l'étude du droit, Paris, Sirey, 1947, n° 86.

[57] Cf. not. D. Lochak, « La race : une catégorie juridique ? », Mots, n° 33, 27 mars 1992. On rappellera pour exemple que E.-H. Perreau, dans son étude sur le nouveau statut des Juifs en France (JCP. 1942.I.244), précise que l'adoption ne crée qu'un lien « purement légal » qui ne saurait servir de canal à une « influence atavique », de sorte qu'elle ne transmet pas la « race juive de l'adoptant » à l'adopté. C'est une manière de préserver l'adopté, mais aussi de reconnaître que, en dehors de l'adoption, la race est bien constitutive de l'identité juridique des personnes.

[58] Le droit individuel, op. cit., n° 106. Voir aussi les « caractères généraux » qu'il prête au Code civil français dans son Cours de droit civil français, Paris, Rousseau, 1934, 2ème éd., I, n° 116 et sv., où il loue les mérites de la « langue classique française, simple, claire, concise, aussi pu technique que possible », estimant qu'elle constitue un « admirable instrument de vulgarisation » et que, à cet égard au moins, le Code civil français « se distingue profondément du Code allemand ».

[59] De la déclaration de volonté, contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand, Paris, Pichon, 1901, p. 9. On pourrait ajouter Planiol qui, pour caractériser le style du B.G.B., reprend le jugement d'Ed. Lambert : « M. Lambert reproche surtout au Code allemand l'abus des dispositions abstraites et théoriques, les formules compliquées et obscures, l'emploi d'une langue inaccessible aux profanes. Et comme il reconnaît en même temps que le fond est encore plus allemand que la forme, il est à prévoir que ce code, malgré son haut mérite, n'aura pas, hors les frontières de l'Allemagne, la même influence que le nôtre » (Traité élémentaire de droit civil, Paris, L.G.D.J. 1906, 4ème éd., I, n° 143).

[60] Mieux : ces idées ne prennent leur valeur universelle « que lorsqu'il les a marquées au coin de ses formules claires, précises, dégagées de toute théorie inutile » (cité par J. Bonnecase, Science du droit et romantisme, Paris, Sirey, 1928, p. 605).

[61] Larnaude, Les sciences juridiques et politiques, dans : La science française, Paris, Larousse, 1915, t. II, p. 14-15 : « une des tendances les plus marquées de l'esprit juridique français est celle qui l'a toujours poussé à préférer le droit écrit au droit coutumier, et la codification à l'accumulation des lois ».

[62] Introduction à la science du droit, dans : Cours professés à la Faculté de droit aux étudiants américains, Paris, 1921, p. 73.

[63] Cours élémentaire de droit civil français, Paris, Dalloz, 1934, 8ème éd., I, n° 18, où sont décrites les « qualités du style français » : « la clarté, la concision, la simplicité populaire, la mesure judicieuse que notre Code sait observer et maintenir entre les excès de l'abstraction et ceux d'une casuistique exagérément concrète, son éloignement des subtilités doctrinales. Là-dessus le Code civil allemand aurait gagné à nous emprunter davantage ».

[64] R. Capitant (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 43).

[65] Trav. de l'Association H. Capitant, op. cit., 1946, p. 107.

[66] L'Allemand en effet ironisait sur le fameux sens français de la clarté et s'étonnait que le comité mis en place par la Société d'études législatives pour la traduction du B.G.B. eût principalement pour but « de mettre en ‘clarté française' (clarté bien connue) les acquisitions scientifiques de notre science juridique » (C. Crome, « Les similitudes… », art. précit., p. 590).

[67] Fr. Gény, Méthode, I, n° 109, p. 318.

[68] Ibid., I, n° 77, p. 174.

[69] Le « construit… par un effort subjectif… vise à ériger la règle brute en précepte, capable de s'insérer dans la vie et d'animer à son tour celle-ci » (Fr. Gény, Leçons faites au Collège…, op. cit., p. 182).

[70] Planiol par exemple en donne une liste dans la préface à la 4ème éd. de son Tr. élémentaire : personne, auteur, tiers, acte juridique, titre, patrimoine, créance, droit réel, preuve, présomption… .

[71] On retrouve tous ces éléments chez R. David, Les grands systèmes…, op. cit., n° 15.

[72] « cet effort pour remonter au principe », explique R. Capitant (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 40).

[73] La « tradition juridique française », qui remonte à l'Ancien droit, ne consisterait pas en effet dans la production d'œuvres « doctrinaires, qui, dans les autres pays de l'Europe continentale, cherchent à dégager les principes universels du droit naturel », affirme R. David, Les systèmes de droit contemporains, XI : Le droit français, I, Les données fondamentales du droit français, Paris, L.G.D.J.,1960, p. 10.

[74] Fr. Gény, Méthode…, op. cit., I, p. 10. Cf. aussi Ch. Beudant, Cours…, op. cit., I, n° 118 (« le Code de 1804 est aussi éloigné que possible de tout esprit de système ») et 120 (« le Code civil ne formule pas de règles abstraites »).

[75] Ibid., I, n° 60, p. 125.

[76] P. Koschaker, Europa und das römische Recht, 1945, exprime sans doute une idée semblable quand il oppose le droit français, qu'il présente comme un Juristenrecht (en incluant parmi ces juristes des praticiens), au droit allemand, qu'il perçoit comme un Professorenrecht, plus abstrait et doctrinal

[77] Cf. en dernier lieu : N. Hakim, « De l'esprit et de la méthode des civilistes de la seconde moitié du xixe siècle : l'exemplarité de Claude Bufnoir », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, n°47, 2008, pp.45-75.

[78] R. Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet…, Paris, 1890, n° 1. Cf. M. Xifaras, « La veritas iuris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, n°47, 2008, pp.77-148.

[79] M. Planiol, Tr. élémentaire, op. cit., préf. p. XI. Cf. Ph. Rémy, « Planiol : un civiliste à la Belle Époque », R.T.D.Civ., 2002, n°1, pp.31-45.

[80] Fr. Gény, Méthode…, op. cit., I, n° 81.

[81] Préf. à L. Lyon-Caen, La femme mariée allemande de L. Lyon-Caen, Thèse Droit, 1903, p. 15.

[82] Cours de droit civil, op. cit., t. I, n° 119 et 120. Beudant voit là une autre preuve de la supériorité du code français sur le code allemand : ce dernier, en raison de sa « rigueur » et de la volonté de ses rédacteurs de n'omettre aucun détail, « laisse à l'interprète un rôle plus restreint » que celui qu'il peut jouer en face du texte français. Du coup, les évolutions rendues nécessaires par les modifications de la vie sociale auront « plus de peine à pénétrer dans un code aussi complet » (op. cit., n° 126).

[83] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 106.

[84] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 90. Cf. aussi A. Rouast (Trav. 1946, p. 88), à propos de la théorie allemande de l'acte juridique.

[85] Ibid., p. 99 : ambition « louable, non seulement du point de vue juridique, mais du point de vue national ».

[86] Une telle réponse, partagée par de nombreux adhérents de l'Association, tranche singulièrement avec l'opinion de celui dont elle porte le nom. Ce dernier en effet s'évertuait précisément à réunir « les éléments de cette partie générale » (H. Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, Paris, Pedonne, 1898, p. 13, sur lequel, en dernier lieu : D. Deroussin, « La pensée juridique de H. Capitant », Le renouveau de la doctrine française, études réunies par N. Hakim et F. Melleray, Paris, Dalloz, 2009, pp. 15-67) ! Elle montre le changement d'attitude de la doctrine vis-à-vis de l'Allemagne.

[87] Ancel (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 90). L'idée, de manière certes moins brutale, est encore exprimée par R. David à la fin des années 60 : « la partie générale du B.G.B. est la manifestation la plus voyante du divorce qui s'est produit, au XIXè siècle, entre la science juridique allemande… et la science française », au point qu'elle le « compromet sérieusement l'unité de la famille romano-germanique » (Les grands systèmes…, op. cit., n° 72).

[88] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 84.

[89] Ibid., p. 107.

[90] J.-P. Niboyet (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 10).

[91] Fr. Gény, « La notion de droit en France », art. précit. p. 15.

[92] Pour certains, la quête de l'idéal de justice censée animer le droit français permet de renouer avec une certaine idée du droit naturel. Voir not. H. Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, op. cit., p. 35 : « le droit naturel… n'est qu'un principe directeur… . C'est l'idéal de justice ».

[93] Art. précit., p. 18. A la conception du droit de Saleilles, Gény reproche ainsi d'être demeurée incomplète, dans la mesure où elle n'affirme pas franchement que les postulats intermédiaires sur lesquels le sens commun se fonde pour légitimer les solutions juridiques sont « subordonnés, pour leur justification profonde, à des principes supérieurs, que l'observation et l'expérience sont, à elles seules, impuissantes à révéler » (Fr. Gény, « Conception générale du droit dans l'œuvre de R. Saleilles », L'œuvre juridique de R. Saleilles, op. cit., p. 47).

[94] R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 22.

[95] Pour un exposé général des attitudes françaises face à l'Allemagne sur la période, il faut consulter Cl. Digeon, La crise allemande de la pensée française (1870-1914), Paris, PUF, 1959. Pour l'attitude des publicistes, not. de Carré de Malberg, cf. A. Stora-Lamarre, art. précit., n° 6.

[96] Pour Vareilles-Sommières, les juristes allemands ont trop franchement cédé « à l'érudition et à l'excès des lectures », au mépris de la « méthode d'observation directe » (« Lettre ouverte à la Commission de révision du Code civil », Bulletin de la société d'études législatives, 4ème année-1905, Paris, Rousseau, p. 476).

[97] Le droit individuel, op. cit., n° 119.

[98] Ibid., n° 120 : « C'est de la réaction contre Kant et son système qu'est sortie l'École historique. Elle a été au commencement du siècle, au moment où la fortune des armes venait d'abandonner la France, l'expression de l'affranchissement et du réveil de l'esprit germanique, d'une protestation nationale contre l'idée étrangère qui avait trouvé un écho dans la doctrine du philosophe de Koenigsberg ».

[99] Adéquation entre le droit et le pays qu'il régit, son climat, le genre de vie, la religion, les mœurs…, cf. Montesquieu, L'esprit des lois, I, III.

[100] Ibid.., n° 132.

[101] Ibid., n° 170.

[102] Aguilera, L'idée du droit en Allemagne depuis Kant jusqu'à nos jours, Thèse Droit, Aix, 1892, p. 103.

[103] Cf. L. Josserand, La force et le droit. Conférence faite à l'Université, Trévoux, imp. J. Jeannin, 1917, p. 10.

[104] Ibid., p. 12. L. Lévy-Bruhl (La conflagration européenne, ses causes économiques et politiques, Paris, Alcan, 1915) explique cet attachement allemand à la force par les conditions particulières de la formation de l'unité allemande : celle-ci s'est faite « par la victoire de ses armées » si bien que « l'unité nationale et la puissance militaire demeurent pour elle indissolublement liées.. Son armée est son orgueil, sa joie, sa vie », p. 13.

[105] L. Josserand, La force et le droit, op. cit., p. 22.

[106] E. Bouvier, La conception allemande de l'Etat, Trévoux, impr. Jeannin, 1917, p. 83.

[107] A. Lasson, System der Rechtsphilosophie, Halle, 1883, p. 54.

[108] Dans : Les sciences juridiques, op. cit., p. 14 et 49.

[109] p. 218. 1ère éd. : Paris, Flammarion, 1908

[110] Sur la réception de Jhering en France, cf. J. Q. Whitman, « Jhering parmi les Français, 1870-1918 » dans : O. Beaud et P. Wachsmann (dir.), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Strasbourg, PUS, 1997.

[111] A. Fouillée, L'idée moderne du droit en Allemagne, en Angleterre et en France, Paris, 1878. Pourtant, s'il est vrai que Fichte sépare morale et droit, toute la philosophie allemande du droit ne s'engage pas dans cette voie, à commencer par Kant, pour qui le droit ne s'identifie pas à la morale mais constitue malgré tout l'une de ses parties, ou Hegel, qui affirme l'identité du droit et de la moralité.

[112] E. Durkheim, L'Allemagne au-dessus de tout. La mentalité allemande et la guerre, Paris, Colin, 1915, p. 11.

[113] Ibid., p. 13.

[114] Ibid., p. 40.

[115] Que les civilistes ne sont évidemment pas seuls à critiquer, cf. A. Stora-Lamarre, art. précit., n° 17 à 19 (à propos de L. Renault) qui cite : J. Barthélémy, « La responsabilité des professeurs allemands de droit public », Bulletin mensuel de la Société de législation comparée, avril-juin 1916.

[116] Les Français se réjouissent d'ailleurs du fait que certains publicistes allemands, après la Grande Guerre, prennent leur distance avec le positivisme de Laband ou de Kelsen, cf. G. Leibholz, « Les tendances actuelles de la doctrine du droit public en Allemagne », Archives de philosophie du droit, 1931, p. 207 et sv. Ce procès est, mais peut-être dans une moindre mesure, instruit également par certains publicistes. On peut penser, par exemple, aux mots de H. Dupeyroux dans sa contribution aux Archives de philosophie du droit : « Que sombrent les régimes politiques, qu'une dictature emporte le parlementarisme ou que la loi de la majorité se substitue à la volonté d'un seul [...], le positiviste-juridique commente toujours, en principe avec une impassible tranquillité, parfois aussi avec le plus contagieux enthousiasme, la volonté changeante des maîtres du jour » (A.P.D. 1938, cité par D. Lochak, « Ecrire, se taire… Réflexions sur la doctrine antisémite de Vichy », Le genre humain, n° 30-31).

[117] La méthode d'enseignement qu'il préconise comme la plus apte à « l'éducation intellectuelle de la jeunesse » est celle qui doit faire sentir aux étudiants qu'ils n'auront pas le « droit », lorsqu'ils auront à réfléchir à un problème juridique, « d'ignorer les répercussions morales, pratiques et sociales qui peuvent se trouver en jeu ». En conséquence : entre deux solutions proposées pour interpréter une loi douteuse, il faut préférer celle qui est en « accord avec les exigences de l'équité ou de la pratique » plutôt que celle qui est « néfaste » (« Les méthodes d'enseignement… », Revue internationale de l'enseignement, 1902, t. 44, p. 313 et 324).

[118] Lequel stigmatise le « fameux verboten » qui a malheureusement selon lui « passé dans les mœurs françaises », Le déclin du droit, Paris, L.G.D.J., 1949, n° 13. Si Ripert peut trompeusement passer pour positiviste, dans la mesure où il renonce à recourir au droit naturel (il faut abandonner le droit naturel parce que les juristes sont dans l'impossibilité de lui donner un contenu facilement mobilisable), il rejette toute conception formaliste du droit : il n'est pas possible de séparer le droit de la morale et puisque que la société française est dominée par la morale chrétienne, c'est celle-ci qui doit servir de fondement au droit.

[119] Telle est du moins le point de vue de Gény, qui lui sert évidemment à mieux mettre en exergue le renouveau qu'il souhaite insuffler à la notion (Fr. Gény, Science et technique en droit privé positif, Paris, 1914-1924, II, p. 14). Le droit naturel n'était pourtant pas totalement ignoré ni réduit à de simples « truismes » à cette période, cf. Ph. Rémy, « 'La Thémis' et le droit naturel », Revue d'histoire des Facultés de droit, 1987, pp. 145-160.

[120] Comme l'écrit Saleilles, il ne saurait en effet être question de perpétuer les erreurs de l'école « dogmatique et philosophique » (« École historique et droit naturel d'après quelques ouvrages récents », R.T.D.Civ., 1902, p. 81).

[121] Gény, dans les Etudes offertes à G. Ripert (I, p. 7), reproche aux publicistes d'avoir abandonné le droit naturel et placé la production du droit exclusivement entre les mains de l'Etat (Carré de Malberg), et constate, à travers « les années troubles que la France a traversées depuis les récentes guerres mondiales », les « dangers » auquel cet abandon livre le Droit. Mais ce droit naturel, inscrit dans la nature des choses, n'est pas le droit rationaliste et abstrait de l'Ecole jusnaturaliste. Il se ramène aux « principes élémentaires de la justice » dont le mépris conduit au déclin du droit décrit par Ripert et consiste, sans davantage de précisions contraignantes, à affirmer que « le Droit dans son essence propre dérive d'une source supérieure aux décisions des volontés individuelles ou collectives » (suffrage universel, droit syndical : sans doute ce que d'autres appellent le droit corporatif). Ne s'agit-il pas là d'affirmer la prépondérance de la classe des interprètes, pour limiter l'impact sur le Droit du suffrage universel ?

[122] On pourrait ajouter G. Baudry-Lacantinerie à la liste, qui critique la conception classique du droit naturel pour mieux promouvoir, sous l'appellation « droit idéal », un droit naturel dont le contenu évolue avec le temps (Précis de droit civil, Paris, 1907, I, n°1). Cf. D. Deroussin, « Une renaissance du droit naturel dans la doctrine civiliste à la Belle Epoque : le droit naturel à contenu variable, le juge et le législateur », Un dialogue juridico-politique : le droit naturel, le législateur et le juge, Aix, P.U.A.M., 2010, pp. 409-431.

[123] L. Josserand, La force et le droit, op. cit., p. 27-28 : alors que l'Etat « n'est pas tout », qu'il est « soumis à des lois qui lui sont antérieures », les Allemands ont la fâcheuse tendance à le considérer comme « l'unique source du droit ».

[124] Fr. Gény, Méthode…, op. cit., I, p. 33.

[125] Le droit individuel, op. cit., n° 91 et n° 106 : les « traditions de l'esprit national » se ramènent au libéralisme. On pourrait en dire de même de Gény, sur lequel, en dernier lieu : J. Boulaire, « Fr. Gény et le législateur », Le renouveau de la doctrine française, op. cit., p. 75.

[126] Ibid., n° 143 et 157.

[127] Ibid., n° 145.

[128] Ibid., n° 167.

[129] E. Gaudemet, « Les codifications récentes et la révision du Code civil », Le Code civil 1804-1904, op. cit., p. 969.

[130] Le 7 mars 1919, cf. l'avant-propos des Cours professés à la Faculté de droit de Paris aux étudiants américains, Paris, 1921.

[131] Larnaude dans : Les sciences juridiques, op. cit., p. 49. Les mêmes auteurs (Oudot, Renouvier, Fouillée, Boistel, Beudant) sont cités par Gény pour illustrer la persistance, en France, d'une « philosophie du droit » visant à « maintenir le flambeau de l'idéale justice au-dessus du terre à terre du droit positif » (Fr. Gény, « Conception générale du droit dans l'œuvre de R. Saleilles », L'œuvre juridique de R. Saleilles, Paris, 1914, pp. 9-11).

[132] F. Larnaude, Rapport…, op. cit., p. 17.

[133] A. Colin et H. Capitant, Cours de droit civil français, Paris, Dalloz, 1934, 8ème éd., I, n° 18.

[134] L. Josserand, « Essai sur la propriété collective », Le Code civil 1804-1904, op. cit., p. 357.

[135] E. Gaudemet, « Les codifications récentes… », art. précit., p. 978.

[136] Sur ce thème, on consultera évidemment les travaux de Fr. Audren, not. « Comment la science sociale vient aux juristes ? Les professeurs lyonnais et les traditions de la science sociale (1875-1930) », in D. Deroussin (dir.), La Faculté de droit de Lyon et le renouvellement de la science juridique sous la IIIe République, Paris, La Mémoire du droit, 2007, pp. 3-50 et sa thèse de doctorat : Les juristes et les mondes de la science sociale 1789-1914, Université de Bourgogne, 2005 (sous la dir. de J.-L. Halpérin).

[137] Cours élémentaire de droit civil, Paris, 1930, 6ème éd., I, p. 6.

[138] La théorie de l'institution, développée par G. Renard et appréciée par Gény, traduit par exemple la prise en compte du point de vue social par rapport au point de vue individuel mais transcende cette opposition au moyen d'une référence ultime au Bien commun, dont la charge idéologique est évidente.

[139] Fr. Gény, « Conception générale du droit dans l'œuvre de R. Saleilles », art. précit., p. 32.

[140] Rejeter le droit subjectif, n'est-ce pas nier le droit, comme l'explique Saleilles ? A la définition du droit de Jhering, il entend (avec Michoud) en effet ajouter l'idée d'un « pouvoir correspondant et autonome ». Il propose même de mettre au premier plan de la définition du droit cette idée de pouvoir-volonté (« autonome », pour le distinguer des « pouvoirs publics »), avant l'idée d'intérêt, car c'est là selon lui « la caractéristique même du droit » : le droit est une force active et non pas « inerte », qui suppose une volonté (même s'il ne s'agit pas nécessairement de la volonté du titulaire du droit, De la personnalité juridique, 22ème leçon, Paris, Rousseau, 1922, 2ème éd., p. 546).

[141] Science et technique, op. cit., II, p. 358.

[142] Sur la période : M. Fabre, « La doctrine sous Vichy. Analyse systématique des revues de droit privé de juin 1940 à juin 1944 », in : B. Durand, J.-P. Le Crom et A. Somma (dir.), Le droit sous Vichy, Frankfort, 2006, pp. 375-402.

[143] Il n'est que de rappeler les mots de R. Bonnard : « A cette œuvre de restauration, nous devons, particulièrement, nous les juristes de droit public (...), apporter une collaboration ardente et passionnée » (avertissement, R.D.P. 1941, cité par D. Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, p. 253 et G. Bigot, « Vichy dans l'œil de la revue de droit public », B. Durand, J.-P. Le Crom et A. Somma (dir.), Le droit sous Vichy, op. cit., pp. 419).

[144] Sur la question : D. Lochak, « La doctrine sous Vichy… », art. précit., p. 266 et sv. et, dans le même ouvrage, la mise au point de M. Troper sur le « positivisme » des juristes sous l'Occupation. Au-delà de la question de savoir si ces juristes se montrent authentiquement, i.-e. scientifiquement, positivistes, il n'en demeure pas moins que, comme le remarque J. Marcou, « des juristes, sous l'Occupation, se sont mis à faire du droit antisémite, comme l'on fait du droit civil ou du droit administratif », classifiant, distinguant, et interprétant des normes en faisant totalement abstraction de leur contenu (J. Marcou, Le Conseil d'Etat sous Vichy, Th. Droit, Univ. Grenoble II, 1984, p. 236).

[145] Paris, L.G.D.J., 1943.

[146] Telle est l'opinion de E.-H. Perreau dans sa seconde étude sur le statut des Juifs (« Les mesures complémentaires concernant le statut des juifs », JCP. 1942.I.244). E.H. Perreau, alors professeur honoraire à la Faculté de droit de Toulouse, s'était fait une spécialité d'étudier le nouveau statut des Juifs dans des commentaires sous arrêts et dans ses deux contributions à la Semaine juridique. Dans la première (« Le nouveau statut des juifs en France », J.C.P. 1941.I.216), il justifiait avec une neutralité plus grande l'analyse des lois nouvelles en les présentant comme des « faits juridiques » dont le juriste, par métier, doit faciliter la connaissance –et donc aussi l'application. De l'une à l'autre de ces deux études, il glisse insensiblement de l'exposé du fait à celui de la ratio legis.

[147] Telle est la ligne de défense qui ressort notamment de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955.

[148] On prédit l'effondrement de l'Allemagne, la disparition de la science des « Herren Professoren », l'effacement de « ce fameux Code civil allemand » qui, paradoxalement, avait trouvé en France avant 1914 « ses plus grands apôtres » (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946).

[149] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 114.

[150] A propos du droit de la responsabilité, Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 40 : les juristes français ne doivent pas se contenter d'être des « contremaîtres du droit » mais montrer qu'ils sont aussi des « ingénieurs ».

[151] Revue internationale de droit comparé, 1955, vol. 7, pp. 877-878.

[152] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, p. 112.

[153] Ibid., p. 32.

[154] C'est là une manière de répondre à l'expansion du droit public, que nos civilistes ressentent comme une menace (cf. A.-J. Arnaud, Les juristes face à la société. Du XIXè siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975).

[155] Ibid., p. 163. On trouve le même constat (en réalité une pétition de principe) chez Julliot de la Morandière (Droit civil d'après le Traité de droit civil d'A. Colin et H. Capitant, Paris, 1960, 2ème éd., Dalloz, I, n° 33) : par son « caractère », le droit privé se distingue du droit public parce qu'il laisse « une large part à l'autonomie de la volonté », de sorte que la plupart de ses règles ne sont pas impératives.

[156] G. Ripert, Le déclin du droit, op. cit., not. le chap. II Tout devient droit public : « dans le monde politique, on ne dit pas la publicisation du droit, on dit la socialisation du droit », p. 38.

[157] On peut songer à la passe d'armes qui eut lieu entre J. Bonnecase et L. Duguit, le premier reprochant précisément au second son « conceptualisme » révélé notamment par l'emploi de termes techniques allemands (J. Bonnecase, Science du droit et romantisme, Paris, Sirey, 1928, p. 658).

[158] Par exemple : Tr. élémentaire de droit civil, Paris, L.G.D.J., 1906, 4ème éd., I, n° 270.

[159] A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique en droit civil français et allemand, Paris, L.G.D.J. 1961.

[160] Sauf, au moins, M. Planiol, n° 2 et H. Capitant (Introduction à l'étude du droit civil, Paris, 1898 pour la 1ère édition).

[161] Julliot de la Morandière, Droit civil…, op. cit., I, n° 24.

[162] G. de Vareilles-Sommières dans sa Lettre ouverte à la Commission de révision du Code civil, précit., p. 476.

[163] Avant-propos à L'œuvre juridique de R. Saleilles, Paris, 1912, p. 28.

[164] J. Bonnecase, Science du droit.., op. cit., p. 601.

[165] Il vise : Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après le projet de Code civil allemand et De la personnalité juridique, omettant ici volontairement la part du droit romain et de l'histoire du droit que l'ouvrage recèle, J. Bonnecase, Science du droit.., op. cit., p. 606.

[166] A. Stora-Lamarre, « La guerre au nom du droit », Revue d'histoire du XIXè siècle, 30/2005, n°

[167] Par exemple, la propriété en main commune, étudiée par Josserand dans le Livre du centenaire du Code civil.

[168] Essai d'une théorie générale de l'obligation…, op. cit., préf., p. VIII. L'introduction à la traduction du B.G.B. (p. XXVI), à laquelle il participe, insiste pour sa part sur le fait que si le nouveau droit allemand représente « sinon un progrès qui s'impose sur tous les points, tout au moins un essai plus complet d'adaptation du droit aux nécessités économiques de l'heure présente, il est indispensable que l'étude des conceptions qu'il a introduites, ou des institutions qu'il a créées, soit poussée un peu partout, et de la part de tous les hommes compétents, aussi loin que possible ». Mais Saleilles paraît finalement assez seul lorsqu'il dénonce le risque d'une « nationalisme intransigeant » qui consisterait, à l'occasion d'une révision du Code civil français, à frapper « d'ostracisme… des idées et des conceptions destinées à s'universaliser » (Introduction à l'étude du droit civil allemand, Paris, 1904, p. 123).

[169] Plus radicalement, A. Esmein (« La jurisprudence et la doctrine », R.TD.Civ. 1902, I, pp. 17-18) rejette toute influence légitime du droit étranger sur la doctrine et la jurisprudence françaises.

[170] E. Gaudemet, « Les codifications récentes… », art. précit., p. 973.

[171] Ibid., p. 980.

[172] Ibid., p. 986.

[173] Aguilera, Th. précit., p. 381.

[174] Ibid., p. 379.

[175] Dans : Les sciences juridiques…, op. cit., p. 20.

[176] Ibid., p. 58.

[177] Selon l'expression qu'il emprunte à R.-W. Lee, Harvard Review, XXX, p. 789.

[178] Ed. Lambert, L'Institut de droit comparé, son programme, ses méthodes d'enseignement, Leçon faite à la séance d'inauguration, Lyon, Rey, 1921, p. 6.

[179] Ibid., p. 6.

[180] Fr. Gény, « L'évolution de la pensée juridique… », art. précit., p. 4.

[181] D'après Ancel, qui oublie d'ailleurs que Bufnoir et Saleilles se sont montrés critiques à l'égard de la partie générale du projet de B.G.B. (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 89). Curieusement cependant, personne ne songe à tenir rigueur à G. Ripert d'avoir recommandé à ses collègues de tirer pour la France les leçons des expériences menées dans l'Allemagne nazie ou l'Italie fasciste (G. Ripert, « Ebauche d'un droit privé professionnel », Etudes de droit civil à la mémoire de H. Capitant, Paris, Dalloz, 1939).

[182] Perte d'influence que C. Crome, Professeur à Bonn, évoquait dans un hommage peut-être ironique au Code français à l'occasion de son centenaire : il a été le « chef d'œuvre ».... mais « de son époque » et, en 1904, c'est désormais le B.G.B. qui incarne « toute l'exemplarité que le Code civil français présentait à son début » et se présente comme « la source et le point de départ » du nouveau mouvement scientifique (« Les similitude du Code civil allemand et du Code civil français », Le Code civil…, op. cit., II, p. 614). Pour lui, le nouveau droit allemand doit « féconder » le droit français « parce qu'il part de conceptions naturelles aux deux nations » (ibid., p. 589).

[183] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit. : « la langue française, la culture française, sous toutes ses formes, qui autrefois débordait nos frontières, qui avait conquis l'Europe jusqu'aux confins de la Russie, qui ensuite avait conquis le monde entier, depuis un siècle a subi de terribles assauts ».

[184] Ibid., p. 36.

[185] Ibid., p. 30-31.

[186] Ibid., p. 36.

[187] Ibid., p. 112.

[188] J.-P. Niboyet (Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 38). Est-il alors exagérer d'estimer que, au moins dans les premières années qui suivent la Libération, l'Association s'est en quelque sorte éloignée de ce qu'affirmaient, sans doute en référence à Saleilles et à Lambert, A. Colin et H. Capitant dans leur Cours élémentaire (I, p. 34) : « notons, en passant, une nouvelle fonction assignée à la science juridique par des écrivains plus audacieux encore. Cette fonction consisterait à tirer de l'étude des législations étrangères, et de leur rapprochement avec la nôtre, les grandes lignes d'un Droit commun législatif qui, en attendant la formation de groupements nouveaux de peuples, plus étendus que nos patries actuelles, éclairerait l'interprétation des diverses lois nationales de manière à leur faire produire ensemble des solutions aussi conformes que possibles à la moyenne des aspirations communes au monde civilisé. Il est évident que, si la Doctrine du XXème siècle pouvait jamais jouer un rôle aussi élevé, sa mission acquerrait une importance et une grandeur qui ne lui laisseraient rien à envier à nos grands jurisconsultes d'autrefois ».

[189] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946, op. cit., p. 38.

[190] Pourtant, l'Association H. Capitant, du moins à ses débuts, paraît bien offrir les moyens d'une action volontaire et concertée et exprimer, malgré les inévitables divergences, une relative homogénéité idéologique.

[191] Part importante qu'il doit également à son attitude pendant l'Occupation.

[192] Ibid., p. 38.

[193] C. Bufnoir et alii, Code civil allemand traduit et annoté, Paris, imp. nat., 1904, introduction, p. 1.

[194] E. Glasson, Le mariage civil et le divorce dans l'antiquité et dans les principales législations modernes de l'Europe, Paris, Pedone, 1880, 2ème éd.

[195] En Suisse, le système de Sauser-Hall, fondé sur le critère de la race, conduit à distinguer plusieurs familles juridiques : le droit des peuples de race aryenne (parmi lesquels les droits gréco-latins sont particularisés, à côté des droits iranien, celtique, anglo-saxon…), le droit des races sémitiques, celui des races mongoles et, enfin, des peuples barbares (Indonésie, Australie…).

[196] Les transformations du droit. Livre du cinquantenaire de la Société de législation comparée, Paris, 1922, I, pp. 87-89. Cf. aussi « Vers le droit mondial », cité par J.-L. Halpérin, « Henri lévy-Ullmann, classicisme et singularités », Le renouveau de la doctrine française, op. cit., p. 114. L'accent ainsi mis par Lévy-Ullmann sur la différence des sources et de leur interprétation, parce qu'il conduit à opposer radicalement le système continental à celui du case law, est aujourd'hui parfois jugé exagéré (cf. Legal families, op. cit., p. 71).

[197] L'institut de droit comparé…, op. cit., p. 13. Dans ses Etudes de droit commun législatif, op. cit., p. 895, il explique aussi que les « législations latines et germaniques », parce qu'elles sont proches « à la fois par la similitude des états de culture et des conditions de vie économique qu'elles reflètent et par l'existence de nombreuses influences historiques et qui se sont exercées simultanément sur les unes et les autres… », sont un terrain fertile pour les études de droit comparé.

[198] Journal des débats, 5 mars 1892.

[199] « Le droit comparé et l'enseignement du droit », Congrès international de droit comparé, 1905, P.-V. des séances, I, pp. 445 et sv. Cette classification est d'ailleurs critiquée par Arminjon, Nolde et Wolff dans leur Traité de droit comparé (1950) en raison de ses critères.

[200] La force et le droit, op. cit., p. 1-2 : « nos philosophes, nos jurisconsultes, nos écrivains, le peuple même ont recueilli le précieux héritage légué par la Rome expirante ».

[201] Ibid., p. 13.

[202] Essai…, op. cit., n° 2 ; il est vrai cependant que, suivant en cela les Pandectistes allemands, il estime par exemple que la technique du contrat abstrait d'aliénation est typiquement romaine… .

[203] Cité par G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, L.G.D.J., 1955, p. 4.

[204] C. Crome, « Les similitudes… », art. précit., p. 589.

[205] F. Larnaude, Rapport…, op. cit., p. 17.

[206] A. Schnitzer, Vergleichende Rechtslehre, Bâle, 1945. Il s'agit de cycles plus ou moins historiques : le premier est constitué par les peuples primitifs, le deuxième par la culture antique, le troisième pour moitié par l'Europe continentale et pour l'autre moitié par le droit anglo-américain, le quatrième par les droits religieux et le cinquième par les droits des pays asiatiques.

[207] Trav. de l'Association H. Capitant, 1946.

[208] Par exemple, L. Julliot de la Morandière (Droit civil…, op. cit, I, n° 172) range le droit français au sein du « groupe occidental » et, à l'intérieur de ce groupe, distingue les systèmes juridiques légalistes (dont la source essentielle est la loi promulguée), qui comprennent la France et les pays influencés par son Code mais aussi la Suisse, l'Allemagne et l'Autriche ; les systèmes coutumiers / jurisprudentiels (anglo-saxon), quoiqu'ils soient tempérés de plus en plus par l'augmentation du nombre des lois ; et enfin le système scandinave, plus coutumier.

[209] Ailleurs, on continue parfois à affirmer l'appartenance de la France et de l'Allemagne à des groupes différents en raison de l'antériorité du Code civil français, de l'absence de réception de ce Code en Allemagne ou en Autriche, de l'apparition en Allemagne, sous l'influence du pandectisme, d'une technique juridique mettant en œuvre des concepts aux contours bien arrêtés. Cela n'empêche cependant pas de reconnaître que les systèmes continentaux se ressemblent, spécialement si on les compare au common law, du fait de la place qu'ils accordent dans la manière de penser le droit aux règles générales (ce qui s'explique historiquement : « Common law comes from the court, Continental law from the study », Legal families, op. cit., p. 69 et p. p. 73, où l'on trouve la classification suivante : famille romaniste, famille germanique, famille scandinave –nordique-, common law, auxquelles s'ajoutent les droits chinois, japonais, musulman et hindou).

[210] Les grands systèmes…, op. cit., n° 17 : après avoir classé les systèmes en : occidentaux, socialistes, musulmans, hindou et chinois, il finit par réduire le nombre de ces familles à trois : famille romano-germanique, famille de common law, famille socialiste, en intégrant les droits musulmans et hindous dans le groupe des « autres systèmes ».

[211] Ibid., n° 110.

[212] Ibid., n° 30.

[213] Ibid., n° 111.

[214] Ibid., n° 59. Arminjon, Nolde et Wolff (Tr. de droit comparé, op. cit.), en se fondant sur la substance qui caractérise chacun des systèmes nationaux (même s'ils assignent à la législation de la plupart des nations européennes une origine commune « dans une doctrine juridique qui se fonde sur le droit romain et qui s'est développée et précisée depuis le XIIè siècle en Italie, en France, en Allemagne et en Hollande », ibid., p. 17), élaborent une cartographie des systèmes juridiques souches distinguant : la France, l'Angleterre, l'Allemagne, la Scandinavie, la Russie, le monde musulman et le monde hindou (ibid., p. 49). Il faut cependant prendre garde au fait que cette identification des systèmes souches et des systèmes dérivés n'est pas assimilable à une classification des cultures juridiques puisque, comme l'expliquent les auteurs, ces systèmes sont tous des « manifestations » de la culture juridique moderne (celle des pays civilisés) « qui est commune aux grandes et petites nations entre lesquelles le monde est partagé » (ibid., p. 47). Surtout, un tel classement repose bien sur l'idée que la France n'a pas le monopole (même partagé avec l'Italie ou l'Espagne) de l'incarnation de la tradition romaine / latine, puisque tous les systèmes souches, sauf le musulman et l'hindou, ont puisé dans le droit romain et que, si l'on considère la réception des règles du droit romain, elle a été au moins aussi profonde en Allemagne qu'en France.

[215] D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Paris, Economica, 2007, p. 99.

[216] R. Houin, « Codification européenne des contrats et des obligations », Etudes juridiques offertes à L. Julliot de la Morandière, Paris, Dalloz, 1961, p. 230.

[217] Puisque la vie est diversité, Saleilles ne rêve pas d'un droit « unique et toujours le même pour tous les peuples » (« Ecole historique et droit naturel », R.T.D.Civ. 1902, p. 80). Mais il accorde un pouvoir important à la doctrine en affirmant que, si de l'étude des différentes législations elle parvient à une « construction successivement admise par les juristes comme la solution de droit commun qui tende à se faire accepter à peu près partout », alors cette construction doctrinale devrait revêtir une véritable valeur juridique par rapport aux droits nationaux : quoique subsidiaire, elle devrait être tenue pour « un élément, si infime que ce soit, du droit national » (Congrès international de droit comparé. P.-V. des séances et documents, 1905, I, pp. 173-174, cité par Arminjon, Nolde et Wolff, op. cit., p. 38).

[218] R. Demogue, L'unification internationale…, op. cit., p. 9.

[219] J.-P. Niboyet (Trav. de l'Association h. Capitant, 1946, op. cit., p. 41).

[220] R. David, op. cit., n° 55.

[221] Sur la période : M. Fabre, « La doctrine sous Vichy. Analyse systématique des revues de droit privé de juin 1940 à juin 1944 », in : B. Durand, J.-P. Le Crom et A. Somma (dir.), Le droit sous Vichy, Frankfort, 2006, pp. 375-402.

[222] Il n'est que de rappeler les mots de R. Bonnard : « A cette œuvre de restauration, nous devons, particulièrement, nous les juristes de droit public (...), apporter une collaboration ardente et passionnée » (avertissement, R.D.P. 1941, cité par D. Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, p. 253 et G. Bigot, « Vichy dans l'œil de la revue de droit public », B. Durand, J.-P. Le Crom et A. Somma (dir.), Le droit sous Vichy, op. cit., pp. 419).

[223] Sur la question : D. Lochak, « La doctrine sous Vichy… », art. précit., p. 266 et sv. et, dans le même ouvrage, la mise au point de M. Troper sur le « positivisme » des juristes sous l'Occupation. Comme le remarque J. Marcou, « des juristes, sous l'Occupation, se sont mis à faire du droit antisémite, comme l'on fait du droit civil ou du droit administratif », classifiant, distinguant, et interprétant des normes en faisant totalement abstraction de leur contenu (J. Marcou, Le Conseil d'Etat sous Vichy, Th. Droit, Univ. Grenoble II, 1984, p. 236).

[224] Paris, L.G.D.J., 1943.

[225] Telle est l'opinion de E.-H. Perreau dans sa seconde étude sur le statut des Juifs (« Les mesures complémentaires concernant le statut des juifs », JCP. 1942.I.244). E.H. Perreau, alors professeur honoraire à la Faculté de droit de Toulouse, s'était fait une spécialité d'étudier le nouveau statut des Juifs dans des commentaires sous arrêts et dans ses deux contributions à la Semaine juridique. Dans la première (« Le nouveau statut des juifs en France », J.C.P. 1941.I.216), il justifiait avec une neutralité plus grande l'analyse des lois nouvelles en les présentant comme des « faits juridiques » dont le juriste, par métier, doit faciliter la connaissance –et donc aussi l'application. De l'une à l'autre de ces deux études, il glisse insensiblement de l'exposé du fait à celui de la ratio legis.

[226] Telle est la ligne de défense qui ressort notamment de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955.

[227] « L'évolution contemporaine de la pensée juridique dans la doctrine française », Le droit privé au milieu du XX^ème s. Etudes offertes à G. Ripert, Paris, L.G.D.J., 1950, I, p. 4

[228] Fr. Gény, « La notion de droit en France », Archives de philosophie du droit, 1931, n° 1-2, p. 12.

[229] L. Julliot de la Morandière, Droit civil…, op. cit., I, n° 19. Le même, I, n° 172, indique que le droit français appartient au « groupe occidental », i.-e. à l'ensemble constitué par les systèmes juridiques européens, américains, de l'Afrique du Sud et de l'Australie, dans lesquels les règles juridiques « ont pour fondement les conceptions libérales, qui sont celles du droit français et leur origine tant dans le Droit romain que dans la morale chrétienne, les traditions des peuples européens et la philosophie de la fin du XVIIIè siècle ». Ici, libéral s'oppose aux démocraties populaires de l'Europe de l'Est.

[230] Ibid.., n° 24, malgré les critiques qui lui ont été adressées depuis la fin du XIX^ème s. et même si l'auteur reconnaît que la socialisation des droits rappelle « à juste titre » que ces droits ne sont pas reconnus seulement à l'individu pour « ses besoins égoïstes » ; pour autant, ils « ne sont pas que des fonctions ».

[231] Ibid., n° 27.

[232] Fr. Gény, préf. au n° 1 des Archives de philosophie du droit, 1931.

Le ius commune européen : ‘hareng rouge' de l'approche comparative des traditions juridiques anglaise et française

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:20Z

Résumé [*] : Pour saisir l'ancien droit anglais dans une approche comparative, le ius commune constitue une tête de pont inefficace. Au départ, l'historien du droit français est mal préparé, principalement en raison des carences de son historiographie nationale, laquelle, trop exclusivement axée sur les spécificités françaises, ignore largement les caractéristiques européennes de la tradition romaniste et son évolution aux Temps Modernes. Mais même en supposant que cette défaillance puisse être surmontée, la civil law anglaise ne permet d'appréhender ni le génie de la common law, ni même l'esprit dans lequel l'Equity s'est développée à l'époque moderne. L'interface que constitue dans l'orbis exiguus du ius commune la méthode moderne – l'usus modernus systématisant ratione materiae et opérant une fusion substantielle du ius commune et des iura propria d'un territoire – a été trop peu développée par les juristes anglais du XVI^e au XVIII^e siècle, qu'il furent des civil lawyers comme John Cowell ou Thomas Wood, ou, exceptionnellement, un common lawyer comme Sir William Jones.
Mots-clés : ius commune – usus modernus anglais – historiographie française – John Cowell – Thomas Wood – Sir William Jones

Abstract : In order to understand the late-medieval or early-modern English law in a comparative perspective, an approach based on ius commune only leads to a dead end. The French legal historian is handicapped from the start because his national historiography focuses too exclusively on specific French developments and fails to grasp the essential and changing features of the early-modern European civil law tradition. Even supposing that these constraints could be overcome, the English civil law does not pave the way to a proper understanding of the character of the English common law or early-modern Equity. In the small world of European ius commune, the early-modern method (i.e. the usus modernus, which merged ius commune and territorial iura propria in a systematisation by subject-matter) maintained an interface between continental legal systems, but the English usus modernus literature of early-modern English writers such as the civilians John Cowell and Thomas Wood or (exceptionally) a common lawyer such as Sir William Jones was too peripheral to have any major impact on English law.
Keywords : ius commune – English usus modernus – French historiography – John Cowell – Thomas Wood – Sir William Jones

1. L'une des grandes faiblesses de l'historiographie du ius commune européen est le défaut d'une historiographie européenne suffisamment cohérente pour les Temps Modernes. Sans doute, si l'on se place d'un point de vue doctrinal, il est tentant de ne reconnaître dans le littérature juridique des derniers siècles de l'Ancien Régime qu'un faible écho de la dynamique intellectuelle et scientifique des civilistes (et même des canonistes) du Second Moyen Âge : l'expression « post-glossateurs », depuis longtemps dépassée, mais encore toujours utilisée par certains historiens du droit (soit les plus intransigeants – ils se font rares , soit les plus paresseux– sensiblement plus nombreux),rappelle combien les puristes d'antan reconnaissaient déjà les signes d'un déclin dès le XIII^e siècle – c'est-à-dire dans l'œuvre des légistes et canonistes du Bas Moyen Âge qui ont précisément joué un rôle décisif dans la transmission et la diffusion des doctrines du ius commune dans la pratique administrative et judiciaire.

I. Œillères françaises...

2. Ainsi, si l'on prend l'historiographie française, le ius commune n'y figure en général pas – du moins dans la grande majorité des manuels et autres synthèses, notamment celles utilisées pour offrir un cadre de référence historique aux étudiants en droit, partant à la grande majorité des futurs juristes français – comme une catégorie sui generis. Pour la période médiévale, il est davantage question de « droit(s) savant(s) », et l'historiographie du droit en France a compté jusqu'à nos jours d'excellents historiens ayant étudié les différents apports et aspects de l'œuvre et de l'action des légistes et canonistes français ou ayant travaillé en France au Moyen Âge – les premiers juristes savants dans le Midi, l'École parisienne des canonistes, les légistes des universités de Montpellier, Toulouse, Orléans... pour ne citer que quelques chapitres célèbres qui font désormais partie de l'historiographie européenne – ; puis, pour le XVI^e siècle (avec encore quelques grands représentants au siècle suivant), l'historiographie conventionnelle traite de l'École dite humaniste, qui même à l'étranger est encore régulièrement désignée de mos gallicus, et ne peut donc manquer de prendre une place éminente dans le Panthéon de l'histoire du droit en Europe, mais là déjà, l'historiographie semble s'effriter, car hormis un noyau dur d'auteurs et d'ouvrages sur lesquels la plupart des historiens s'entendent, l'appellation humaniste tend à être utilisée à tort et à travers pour un très large éventail d'approches dans la littérature juridique des XVI^e et XVII^e siècles, sans que l'on puisse reconnaître clairement les critères qui définissent (et délimitent) le genre de l'humanisme juridique. Ce déliement est révélateur d'un manquement autrement plus fondamental : l'absence d'un cadre cohérent permettant de situer la plus grande part de la production doctrinale française, de la seconde moitié du XVI^e siècle jusqu'à la fin de l'Ancien Régime, dans le contexte des développements de la science juridique – toujours largement déterminés par des modèles romanistes savants – au cours des derniers siècles de l'ancien droit. À partir du XVI^e siècle, le discours typique de l'histoire externe de la doctrine (les études de droit interne, notamment en droit privé, sont plus nuancées et ouvertes, mais sans pour autant remettre en cause le discours conventionnel de l'histoire externe) se focalise davantage sur le développement – après quelques précurseurs et une période de gestation au cours des derniers siècles du Moyen Âge –, voire l'essor de la doctrine axée sur la coutume (écrite), la législation, la pratique (des cours supérieures). Superficiellement, ce basculement de l'orientation de la doctrine française aux Temps Modernes n'est évidemment pas faux, mais son exposé historiographique tend à perdre de vue, souvent quasi-complètement, que tant la littérature coutumière que les commentaires de législation que les arrêts et autres recueils doctrinaux de la pratique judiciaire s'articulaient encore aux Temps Modernes selon de nouveaux modèles de la pensée juridique scientifique qui n'étaient pas spécifiquement français, mais que l'on retrouve dans l'ensemble des ordres juridiques appartenant au monde du ius commune (un univers restreint malgré ses prétentions : unorbisexiguus, ou, en anglais, a small world). Ainsi se perd la perspective qui permet d'apprécier combien la littérature juridique française des Temps Modernes appartenait encore pleinement, malgré son attention renforcée pour les iura propria français, à une tradition juridique européenne. En caricaturant à peine, c'est comme si, une fois passée l'ère des grands humanistes français du XVI^e siècle, tous les auteurs français d'ouvrages juridiques se trouvent en quelque sorte embrigadés dans le discours historiographique téléologique dont la vocation essentielle demeure de paver la voie à la formation d'un droit national français qui culmine dans l'ère des codes. Ce discours téléologique pouvait par ailleurs, à partir de prémisses opposées, aussi bien servir la cause des historiens déterminés de marquer une rupture entre l'ancien droit et l'ordre juridique issu de la Révolution (paradoxalement, ceux-ci étaient parfois plus volontiers enclins d'affirmer l'importance de l'apport romaniste à l'ancien droit) que fournir une trame à ceux qui entendaient plutôt mettre en valeur la continuité entre l'ancien droit et la codification – le droit privé et le Code civil étant évidemment emblématiques dans ces différentes présentations. Ce discours téléologique tend peut-être à s'atténuer de nos jours, mais en même temps, on assiste à un renouvellement de l'historiographie du droit des XIX^e et XX^e siècles qui fait souvent l'économie (il suffit de faire un décompte des mémoires et thèses en histoire du droit pour en avoir une première impression) de l'histoire antérieure au XVIII^e siècle : le révisionnisme (souvent bénéfique) de l'histoire du droit à l'époque contemporaine n'a de ce fait pas entraîné à l'égard de la pensée juridique scientifique un révisionnisme de l'ancien droit.

3. Ce défaut de perspective n'est même pas une exception française. Il se retrouve dans la plupart des pays européens, partout où l'historiographie du droit aux Temps Modernes a été principalement conçue comme une préparation à l'ère des droits (et éventuellement, des codes) nationaux du XIX^e siècle. L'historiographie allemande d'après-guerre s'est pourtant efforcée de développer une perspective véritablement européenne – une approche qui s'explique en partie par la volonté des historiens du droit allemands de reconstruire une historiographie affranchie des accents nationalistes excessifs qui avaient fini sous le régime nazi par pervertir complètement le discours historique, et d'autre part la volonté de contribuer à l'effort d'intégration européenne à partir des années 1950. D'une manière générale, cette amorce d'historiographie européenne n'a que très fragmentairement été reprise à l'étranger, et particulièrement peu pour les Temps Modernes. Les médiévistes, comme on l'a vu, ont en revanche souvent été plus disposés et plus aptes à transcender les particularismes régionaux et nationaux.

4. L'historiographie anglaise est restée largement absente de ces développements. Le ius commune y est traité – sans doute, à raison – comme un phénomène tout à fait marginal par rapport au développement de la common law, et même l'histoire de l'Equity a été construite davantage dans ses rapports avec la common law qu'à partir de ses origines romano-canoniques. L'idée d'une rupture dans le développement du droit anglais des débuts des Temps Modernes au XX^e siècle, en particulier dans le domaine du droit privé, n'a guère occupé les esprits jusqu'à une époque plus récente. Jusqu'à nos jours, l'artère principale de la common law, la pratique et la jurisprudence des cours supérieures, a davantage été orientée (encore que très sélectivement) vers les autres systèmes non-européens marqués par le droit anglais afin de préserver une interface effective et l'apparence d'une tradition commune, plutôt que de s'embarrasser de ce qu'aurait pu être l'apport de la tradition du ius commune. Il est d'ailleurs frappant que parmi les principaux auteurs qui, ces dernières décennies, ont apporté des contributions importantes à l'histoire du ius commune en Angleterre, la majorité d'entre eux ne sont pas des Anglais. Aussi, toute tentative d'effectuer un rapprochement entre les traditions continentales marquées par le droit romano-canonique et la tradition juridique anglaise à partir du ius commune est condamnée à se heurter à cette marginalité de l'apport romaniste à la formation et au développement du droit anglais.

5. Pour les Temps Modernes, justement, on peut vérifier combien même les plus éminents historiens du droit en Allemagne au cours des décennies d'après-guerre n'ont pas réussi, malgré la reconnaissance internationale de leur œuvre scientifique, à modifier les moules nationaux de la pensée de l'histoire du droit à l'étranger. Dès la seconde moitié du XVI^e siècle, on reconnaît les premiers signes d'une nouvelle méthode juridique qui emprunta aussi bien à la méthode italienne traditionnelle qu'aux réalisations de l'humanisme juridique, tout en développant sa singularité innovatrice : cette méthode moderne, qui s'imposera comme la méthode prévalente au cours de la première moitié du XVII^e siècle, supplantant la méthode italienne et reléguant définitivement l'humanisme juridique antiquisant à une occupation académique pour érudits, a depuis longtemps été reconnue en Allemagne comme l'approche ayant marqué la pensée juridique la plus communément suivie aussi bien dans l'enseignement des facultés de droit que dans la pratique administrative et judiciaire. Elle a atteint sa pleine maturité vers la seconde moitié du XVII^e siècle, et il n'est dès lors pas surprenant que ce fut une œuvre caractéristique de cette époque, celle de S. Stryk, qui prêta son nom à l'ensemble de ces courants qui prédominèrent aux XVII^e et XVII^e siècle – l'usus modernus (Pandectarum) –, tout en étant concurrencé, à un niveau théorique, par le Droit de la Raison (Vernunftrecht, ou Droit Naturel dans l'historiographie française) à partir de la fin du XVII^e siècle. Or, certainement en France, l'historiographie tend toujours à ne reconnaître dans cet usus modernus qu'un courant spécifiquement allemand. Pourtant, un auteur comme F. Wieacker a insisté sur le caractère européen de cette méthode – à l'instar de ce qu'avaient été la méthode dite italienne (« mos italicus ») ou l'humanisme juridique (« mos gallicus »). Ce qui semble avoir échappé à la plupart des historiens en dehors de l'Allemagne, c'était qu'à côté de l'innovation qui consistait désormais à traiter systématiquement du droit par matière (ce qui supposait une systématisation globale du droit, et une nouvelle discipline restreignant l'applicabilité des règles ratione materiae), l'usus modernus innovait également en effectuant, dans les matières qu'il délimitait, une synthèse matérielle du ius commune et des iurapropria d'un territoire donné. On assiste ainsi au paradoxe qu'aux Temps Modernes, le ius commune se maintenait et se développait aux prix d'une fragmentation partielle, incorporant dans ses matières un apport variable (selon les matières, mais aussi selon les territoires) de droit particulier. C'est ce trait commun à la pensée juridique en Europe aux Temps Modernes qui permet de saisir dans quelle mesure la pensée juridique fut encore largement une pensée juridique commune jusqu'à la fin de l'Ancien Régime. En méconnaissant ce développement pan-européen, les historiens du droit en dehors de l'Allemagne – et en France en particulier – ont laissé de côté une opportunité de développer une construction juridique qui eût été particulièrement pertinente à une époque où se formait un droit européen appelé à s'emboîter dans les systèmes juridiques nationaux. Mais, jusqu'à nos jours, aucun manuel français ne se risque à faire état d'un usus modernusfrançais (ou régional), pourtant une désignation qui ne serait pas simplement une étiquette historique de plus, mais une notion permettant de situer l'œuvre des grands auteurs juridiques français de l'Ancien Régime, même lorsqu'il traitaient de droit français, dans la perspective européenne qui est évidente si l'on se garde d'ignorer – comme c'est encore le plus souvent le cas – la masse des autorités et références qui jalonnent leurs ouvrages, et dont les bibliothèques juridiques de l'Ancien Régime constituent encore le témoignage.

II. ... et blind spot à l'anglaise

6. Pour l'Angleterre, H. Coing, l'initiateur et directeur de la grande entreprise européenne que fut le Handbuch, s'est lui aussi efforcé de démontrer qu'il y eut une velléité des civil lawyers à l'époque moderne de développer un « usus modernus anglais » – mais c'est à peine si sa contribution a reçu quelque écho dans la littérature anglo-américaine sur l'histoire de la civil law en Angleterre, et lorsqu'il fut cité, ce fut parfois encore tout à fait à côté du propos. Pourtant, les exemples et l'analyse de Coing étaient convaincants – même s'il fallait admettre que le volume de cette littérature des civil lawyers était demeuré très restreint, et que leur impact sur les milieux de common lawyers avait été pratiquement nul. Ainsi, même si l'historiographie du droit en France eût fait preuve d'une plus grande sensibilité européenne et développé la notion de l'usus modernus français – il n'est d'ailleurs jamais trop tard de l'entreprendre –, cette notion ne serait pas susceptible de constituer une tête de pont dans la tradition juridique anglaise pour y faciliter un rapprochement comparatif.

7. Mais le propos ici n'est pas d'entamer l'exposé de ce qu'a été l'usus modernus français, mais plutôt d'insister sur le risque, en voulant amorcer une histoire comparative des traditions juridiques anglaise et française, de s'engager dans le cul-de-sac historiographique qu'est l'histoire de la civil law en Angleterre. Or, pour marquer ce propos, pas de meilleure école que la littérature de l'usus modernus anglais : en effet, dans les principales approches antérieures du ius commune, les méthodes n'incorporaient pas systématiquement les iura propria– en Angleterre ou ailleurs. Les courants des approches médiévales (« la méthode italienne ») s'intéressaient beaucoup aux droits particuliers, tant d'un point de vue théorique (on évoquera par exemple la théorie complexe des sources développée par les commentateurs) que pratique (comme il appert des milliers de consilia de l'époque), mais ces droits particuliers n'alimentaient pas explicitement leurs doctrines : dans les commentaires et autres ouvrages doctrinaux, les droits particuliers constituent parfois un objet d'étude, mais les règles coutumières ou législatives ne sont guère incorporées dans l'élaboration de la dogmatique des institutions juridiques ; dans les consultations, l'application des droits particuliers est subordonnée à l'ensemble de l'arsenal des règles de définition, d'interprétation, de preuve... empruntées aux droits savants. Les juristes humanistes, notamment en France, se sont également intéressés aux droits particuliers, mais à nouveau, leurs ouvrages ne visèrent pas à assembler le droit romain et la coutume ou la législation en un ensemble – la coutume ou la législation contemporaine ne venait pas alimenter la reconstitution des doctrines du droit romain. Dans les commentaires typiques du XVI^e siècle consacrés à une coutume ou à une législation, l'assemblage tend en général à doter le texte coutumier ou législatif d'une glose ou d'un commentaire largement alimenté par la tradition scientifique romaniste, mais sans encore élaborer une synthèse doctrinale. Une telle synthèse doctrinale sera précisément l'objectif de l'usus modernus, dans une approche déterminée par des catégories correspondant à des « matières » du droit. Il en fut ainsi sur le continent, mais aussi en Angleterre. En Angleterre, en outre, l'absence de juristes universitaires dans les principales cours royales où fut développée la common law permit d'éviter la moindre flexion des droits particuliers en fonction des canons scientifiques propagés par les facultés de droit. D'autre part, jusqu'à la guerre civile et la période du Commonwealth, les quelques poches séculières de civil lawyers anglais attestent que les développements doctrinaux et méthodologiques de la tradition du ius commune étaient relativement bien suivis en Angleterre : ainsi, la composition des bibliothèques institutionnelles (à Oxford et à Cambridge) et des collections privées (des juristes universitaires) jusqu'en 1640 sont en général représentatives (avec quelque décalage) de la littérature juridique savante continentale ; de même, la pratique des avocats de Doctors' Commons (en particulier à la Haute Cour de l'Amirauté) montre que ces praticiens londoniens étaient à la hauteur des techniques permettant de mettre en œuvre les raisonnements de la tradition juridique universitaire dans leurs argumentations judiciaires. Tout au plus peut-on constater que la méthode italienne semble avoir plus longtemps prévalu – l'apport de l'humanisme juridique y a été plus restreint, et la littérature de l'usus modernusde la première moitié du XVII^e siècle importée en Angleterre n'a pas eu, comme en Europe continentale, l'ampleur d'une lame de fond ayant entraîné l'ancienne méthode médiévale – puis, à la Restauration, les ressources et le dynamisme des civil lawyers furent trop restreints pour rattraper le retard encouru.

8. Malgré ces limites, on retrouve un reflet des métamorphoses ayant caractérisé la pensée dans la tradition du ius commune chez quelques juristes anglais plus ambitieux. Trois de ces auteurs, représentant des époques successives des deux derniers siècles de l'Ancien Régime, illustrent à propos ce lien tenu avec la tradition continentale : John Cowell, Thomas Wood, et, enfin, un commonlawyer, William Jones.

III. Les Institutes de John Cowell

9. John Cowell (1554-1611) fut titulaire de la chaire royale de droit civil (c'est-à-dire, romain) à Cambridge de 1594 à 1611, et Master de Trinity Hall, le collège par excellence des légistes aux Temps Modernes, à partir de 1598. Deux ouvrages de Cowell sont régulièrement mentionnés dans l'histoire du droit en Angleterre : ses Institutiones juris Anglicani (1605), et l'Interpreter (1607), un lexique du droit anglais qui suscita l'irritation de parlementaires et de common lawyers ; Jacques I^er fut contraint de le condamner et Cowell démissionna de sa chaire quelques mois avant sa mort – mais son dictionnaire connut tout de même onze réimpressions jusqu'au début du XVIII^e siècle. Les Institutiones sont un exemple du genre assez répandu sur le continent européen du « système institutionnel », c'est-à-dire un exposé (dans le cas de Cowell, plutôt sommaire) d'un droit particulier (en l'occurrence, du droit anglais dont la composante principale était la common law) selon l'agencement des Institutes de Justinien. Le livre, qui prétendait ouvrir une perspective sur le droit anglais aux étudiants, doit sans doute être envisagé dans le contexte des projets d'une union juridique anglo-écossaise avancés au tout début du règne anglais de Jacques I^er.

10. Selon l'auteur, cette approche était possible du fait qu'il existait – c'est la thèse axiomatique de ce petit ouvrage – une correspondance fondamentale entre la civil law et la common law. Comme d'autres auteurs contemporains, Cowell expliquait cette correspondance par une argumentation historique : dans cette construction historiographique, le droit anglais était présenté comme le produit d'une combinaison de droit féodal et de tradition romaniste, tout comme dans la plupart des autres pays européens. Au fil des siècles, la congruence entre droit anglais et droits continentaux avait toutefois été perdue de vue, masquée par des différences de langage (le Law French au lieu du latin), de méthode (une référence, sans doute, à l'approche procédurale de la common law, suivant le système des brefs, des forms of actions et des pleadings préliminaires). Pourtant, Cowell était conscient que cette référence à un fondement historique commun ne pouvait suffire pour dégager les principes communs et sous-jacents que l'auteur croyait reconnaître dans les systèmes anglais et continentaux. Aussi, il plaidait pour une nouvelle approche du droit anglais, qu'il concevait également à son époque comme un amalgame romano-féodal, une thèse qui présentait inévitablement une portée davantage politique. Un premier argument avancé par Cowell en faveur d'une prise de conscience de cette synthèse était censé bénéficier aux common lawyers, auxquels un agencement rationnel du droit faisait défaut. Il s'agissait d'un thème largement répandu en son temps, aussi bien en Angleterre qu'en Europe continentale. En Angleterre, quelques voix influentes (mais tout de même pas suffisamment influentes pour surmonter les suspicions de l'establishment corporatif des common lawyers) s'étaient prononcées en ce sens, comme dans le cas du projet de « codification » du droit anglais exprimé par Francis Bacon – on songera aux élaborations doctrinales en France vers la même époque en vue d'une « codification » du droit français, ou du moins d'une compilation plus ou moins systématique de la législation royale (P. Rebuffi, B. Brisson...). Un deuxième argument avancé par Cowell avait à l'esprit l'intérêt des civil lawyers, dont la contribution à un réagencement du droit anglais eût favorisé leur intégration dans la vie juridique anglaise en général, plutôt que de se voir confinés à quelques occupations et juridictions marginales. À l'occasion de cet argument, Cowell se réfère à nouveau à la situation sur le continent, où les juristes universitaires occupaient des positions pré-éminentes dans l'administration et dans la pratique judiciaire, quoique sur le continent aussi, les iurapropria prévalaient dans la hiérarchie des sources juridiques. Enfin, Cowell développait un argument qui devait plaire au nouveau régime Stuart : l'union des couronnes d'Angleterre et d'Écosse devait être consolidée par une union des droits dans les deux pays. Ce plaidoyer en faveur d'un ius commune britannique présupposait toutefois – comme pour les deux arguments précédents – que les systèmes écossais et anglais reposaient sur un fondement commun.

11. La tentative de Cowell était vouée à l'échec. Dans le contexte politique de l'époque, les common lawyers étaient plus réticents que jamais à ouvrir leur système, certainement envers un corpus de droit perçu (tant à l'égard de l'esprit qui lui était prêté qu'en raison des propensions politiques attribuées à ses praticiens) comme une menace pour les droits acquis (en particulier, de la noblesse foncière) qui constituaient le socle de la common law et le fonds de commerce des common lawyers. Mais même en faisant abstraction de ces considérations politiques, il est peu probable que l'approche proposée par Cowell eût pu convaincre les milieux professionnels des commo nlawyers. Les références techniques dont les Institutes sont parsemées en offrent déjà une indication : quoique Cowell ait pris soin de citer d'authentiques autorités de la common law, dont plusieurs ouvrages relativement récents (Plowden, Coke, la Natura brevium de Fitzherbert, et ainsi de suite) et qu'il se soit même permis d'insérer le droit féodal dans l'agencement romaniste (parvenant ainsi à citer côte à côte Littleton et des feudistes continentaux), ce référentiel ne permet guère de dégager, comme c'était l'intention de l'auteur, des principes communs sous-jacents. Comme on pouvait le prévoir, l'argument d'une congruence reposait principalement sur l'œuvre des « classiques » médiévaux tels que « Bracton » ou « Glanville », des autorités que les common lawyers saluaient volontiers, mais qui ne pouvaient pas vraiment figurer comme les ouvrages exprimant la quintessence de la common law du temps de Sir Edward Coke.

IV. Les Institutes de Thomas Wood

12. Un siècle après Cowell, un autre civil lawyer anglais publia ses Institutes. Thomas Wood (1661-1772) fit des études de droit à Oxford, où il devint membre de New College, mais il quitta ses fonctions académiques en 1704 pour accéder à un office ecclésiastique et se marier. Ce fut au cours de cette nouvelle vie rurale dans le Buckinghamshire qu'il rédigea les ouvrages par lesquels il s'est taillé une place dans l'histoire du droit : des Institutes de droit romain (New Institute of the Imperial or Civil Law, ed. pr. 1704, et trois éditions ultérieures), un opuscule sur les études de droit (dans lequel il plaida pour l'inclusion de la common law dans le curriculum universitaire anglais), publié en 1708, et enfin, sans doute l'ouvrage le plus important : An Institute of the Laws of England, or, the Laws of England in their Natural order (ed.pr. 1720, neuf fois réédité jusqu'en 1772). L'œuvre juridique de Wood était fondée sur sa conviction que les études de droit devaient s'ouvrir vers les forces vives et élites de la société anglaise de son temps : la petite noblesse foncière et les marchands et entrepreneurs. Pour ces groupes sociaux, l'étude de la common law à travers la pratique des Inns of Court était trop technique et fastidieuse, mais il devait être possible, selon Wood, de leur inculquer des connaissances générales par un enseignement universitaire approprié et orienté vers leurs futures occupations ; or, à cet égard, le programme des études de droit à Oxford et à Cambridge était également tout à fait inadéquat ; Wood évoque ce que les juristes apprenaient en civil law : les titres De regulisiuris, complémentés de quelques auteurs de « droit naturel » comme Grotius et Puffendorf. Cela ne préparait par les futurs hobereaux, curés et négociants à un entendement de ce que Wood voyait comme les domaines d'études à privilégier pour ces catégories sociales : Business and Law. Sans, doute, il n'envisageait pas encore d'accorder un statut académique aux études de la gestion d'entreprise, mais il estimait tout de même que, par des enseignements plus pratiques, les techniques commerciales, des négociations et des affaires devaient faire partir de la formation des jeunes universitaires. Son plaidoyer en faveur d'une introduction de la commonlaw dans les études universitaires anticipait de près d'un demi-siècle les premiers cours (facultatifs au programme !) de Blackstone. Son but était pratique : tout en se défendant de réduire le clergé à des boutiquiers ou fermiers, il maintenait qu'une connaissance élémentaire de la commonlaw leur serait plus utile que les éléments de droit romain ou canonique qu'ils étaient supposés apprendre. Les applications qu'il évoque démontrent qu'il se référait avant tout à la gestion des domaines fonciers, la source principale des revenus du clergé et de l'aristocratie foncière (dont les membres étaient souvent appelés à intervenir comme juges de paix). En tout cas, la liste des ouvrages sur lesquels une telle formation en commonlaw devait être basée aurait dissuadé plus d'un étudiant insuffisamment motivé ou assidu. Dans ce pamphlet soutenu en faveur des études universitaires en commonlaw, Wood réfutait aussi les prétentions d'une rationalité prééminente accordée au droit romain :

« ... une guerre savante est poursuivie parmi les interprètes quant à l'Équité de ces droits [c.à.d. les lois de droit romain compilées par Justinien], comme chacun peut pleinement s'en convaincre en consultant les livres de legibusabrogatis, ou de iurenovissimo, de opinionibuscommunibus contra commune, de moribushodiernis etc. De leur côté, les commonlawyers ne manquent pas de mettre en valeur la sagesse de leur propre droit, lorsqu'il diffère du droit romain, et ils maintiennent volontiers que rien ne peut relever de la commonlaw anglaise à moins d'être en accord avec la juste Raison et la loi de Dieu. Ils acceptent de se soumettre à ce critère et de se prêter à une comparaison. Cependant, les droits anglais doivent ici prévaloir, et les vieilles autorités que sont Littleton et Coke (quoique méprisés par ceux qui ne les comprennent pas) gardent toute leur force, car c'est en vertu de leur raison qu'il faut parvenir à trancher toute question de propriété. Que faire alors de toutes ces histoires éculées sur chaque fragment de droit romain ? [Whythen all thisdotageuponevery part of the Roman law ?] ».

Ce sont là les paroles d'un civil lawyer : comme disent les Anglais, withsuchfriends, whoneedsenemies ?

13. Les Institutes de droit romain (1704) étaient censées reprendre l'ouvrage de Justinien, mais, note Wood avec un brin d'assurance, en améliorant le modèle – dans le but de le rendre plus intelligible. De plus, tout au long de l'ouvrage, Wood a ajouté de brèves notes indiquant des convergences ou divergences entre le droit romain tel qu'il est exposé et le droit contemporain – principalement le droit anglais, mais parfois aussi un droit continental (le plus souvent le droit français). La conception de la « réception » du droit romain adoptée par Wood est encore traditionnelle, sans grand changement par rapport à la manière dont l'avait conçue un demi-siècle auparavant un autre civil lawyer anglais, Arthur Duck. Quant au droit anglais, Wood fait preuve d'une sensibilité qui eut pu être partagée par Montesquieu ou, à une autre époque, par les partisans d'une conception du droit fondée sur le Volksgeist) : il reconnaissait dans la common law un droit spécialement adapté aux besoins et à la mentalité du peuple anglais, et cite trois raisons à ce propos – premièrement, parce que la common law contribuait à limiter les pouvoirs du souverain ; ensuite, parce qu'elle garantissait les droits et libertés des sujets ; enfin, du fait qu'elle prévenait des décisions arbitraires des juges. Ces trois qualités attribuées à la common law ont encore longtemps été invoquées pour soutenir les institutions spécifiques du droit anglais. Pourtant, Wood justifiait encore ses Institutes consacrés au droit romain en affirmant que le droit anglais (Wood se réfère expressément à la common law) avait été élaboré sur des fondements romanistes. C'est l'ancienne théorie de la combinaison de droit féodal et de droit romain qui refait une nouvelle fois surface. Mais Wood se démarque de Cowell, car il prétendait ne pas seulement vouloir remettre à jour les développements de la common law et de la civil law depuis le début du XVII^e siècle, mais il entendait mettre en évidence les différences entre les deux systèmes de droit davantage que ne l'avait fait Cowell un siècle plus tôt.

14. Le grand ouvrage de Wood fut toutefois son Institute du droit anglais, un livre à la fois plus original et plus ambitieux. On a pu y reconnaître une étape significative dans le long cheminement des tentatives de concevoir le droit anglais selon un ordre systématique, entre l'œuvre d'un Finch ou d'un Hale et les commentaires de Blackstone. L'ouvrage de Wood n'appartient déjà plus à la tradition du « système institutionnel » d'inspiration romaniste : bien qu'agencé en quatre livres, avec les personnes et les biens faisant l'objet des deux premiers livres, les livres trois et quatre sont consacrés, respectivement, au droit pénal et aux juridictions. Surtout, Wood a abandonné la séquence des rubriques des Institutes de droit romain, et il renonce à présent à établir des comparaisons avec le droit romain, sans s'attarder à des convergences ou à des divergences. Les sources citées appartiennent exclusivement à la tradition de la common law, parmi lesquelles l'œuvre de Coke (aussi bien les Reports que les Institutes) et la législation prennent une place importante. En outre, Wood était conscient que son livre ne pouvait prétendre offrir un nouveau cadre méthodologique aux common lawyers : il reconnaît d'ailleurs que certaines techniques caractéristiques de la pratique des common lawyers, comme les pleadings, n'y figuraient même pas. Ses objectifs étaient différents. D'une part, conformément à ses anciennes vues sur les exigences d'une bonne formation en droit, il visait des lecteurs qui n'étaient pas des juristes professionnels, mais qui, par leurs occupations et responsabilités, étaient confrontés avec des questions de droit, en particulier dans l'administration de la propriété foncière. Pour ce public, Wood avait compris l'utilité d'un manuel général du droit anglais, systématique et accessible. D'autre part, on retrouve dans ce livre l'influence d'ouvrages continentaux qui visaient à présenter le iuspatriae selon un ordre (d'après la terminologie de l'époque) « naturel » ou « rationnel ». L'influence de Domat, en particulier, est évidente : Wood avait fait précéder ses Institutes de droit romain par une traduction des considérations de Domat sur les fondements du droit, et le sous-titre de son Institute de droit anglais, « Les lois d'Angleterre selon leur ordre naturel, suivant l'usage commun » (The Laws of England in their Natural order, according to Common Use), évoquait l'approche rationelle et jusnaturaliste de son époque sur le continent. Pourtant, le livre paru en 1720 avait abandonné le projet de combiner droit romain et common law, tant pour des raisons de principe que d'ordre pratique.

15. Cette brève évocation des Institutes de Cowell et de Wood ne doit pas suggérer que le système institutionnel était le seul cadre dans lequel une synthèse des systèmes juridiques pouvait être envisagée. L'étude des regulae iuris a déjà été évoquée : selon Wood, c'était une approche privilégiée dans les facultés de droit anglaises à son époque. Cowell avait déjà exprimé l'intention de publier un tel commentaire, projet qu'il ne réalisa pas, mais de son temps, dans son propre collège, l'enseignement du droit romain suivait notamment le format d'un commentaire du titre 50.17 du Digeste. Un successeur de Cowell à la présidence de Trinity Hall, Thomas Eden, enseigna semble-t-il lui aussi le droit selon l'ordre De regulis iuris à Gresham College, et à Trinity Hall, ce type d'enseignement semble s'être perpétué jusqu'à l'époque de la Restauration. Les traces conservées de cet enseignement De reguli siuris ne font toutefois pas apparaître un effort d'utiliser cette technique pour effectuer des rapprochements entre common law et droit romain : les lecturae conservées demeurent exclusivement ancrées dans la tradition romaniste.

16. Surtout, si l'on considère l'impact de l'usus modernus sur le continent, cette influence se mesure à l'aune de la littérature systématique combinant ius commune et iura propria dans les domaines les plus divers du droit. Ce fut cette masse d'un nouveau genre littéraire juridique qui supplanta finalement et définitivement la littérature de la méthode italienne au cours de la première moitié du XVII^e siècle. Mais ici également, l'apport des civil lawyers anglais fut minime : dans quelques niches, comme le droit testamentaire, on peut par exemple citer le livre de H. Swinburne, mais la liste ne peut guère être élargie. Les common lawyers, quant à eux, pouvaient se permettre d'ignorer entièrement le ius commune lorsqu'ils traitaient d'un sujet de droit privé. Cette simple observation comprend tout l'échec du ius commune en Angleterre : cette tradition n'apparaissait pas dans la littérature produite par la common law et ses praticiens.

V. Le traité sur le transfert de possession –bailment– de Sir William Jones

17. William Jones (1746-1794) fut l'une des grandes figures intellectuelles de l'Angleterre à la fin du XVIII^e siècle, quelque peu dans la tradition d'un John Selden au siècle précédent. Son engagement politique libéral et parfois anti-establishment, l'empêcha sans doute de poursuivre une carrière en Grande-Bretagne, mais facilita sa nomination loin de la métropole, au Bengale, où il fut nommé juge en 1783. Jones était depuis ses études à Oxford avant tout un orientaliste, mais il étudia également le droit à Middle Temple à partir de 1770, et y fut reçu au barreau en 1774. Son œuvre juridique, hormis ses interventions dans la pratique judiciaire anglaise, comporte des ouvrages sur le droit de l'ancienne Grèce, sur le droit islamique et sur la tradition hindoue. L'ouvrage qu'il importe de relever ici est son traité sur les transferts de possession ou détention d'un meuble selon la notion du bailment en common law (Essay on the Law of Bailments, ed.pr. 1781). Il s'agit sans doute du meilleur exemple d'une étude présentant les caractéristiques de l'usus modernus anglais, et peut-être du seul exemple d'un tel ouvrage rédigé par un common lawyer– le produit d'un intellectuel dont les talents et l'ouverture d'esprit dépassaient de loin le niveau moyen du common lawyer ou du civil lawyer anglais aux Temps Modernes. Le livre de Jones illustre ce qu'aurait pu devenir l'usus modernus anglais si les common lawyers n'avaient pendant des siècles verrouillé leur monopole corporatif par un protectionnisme professionnel et culturel à outrance.

18. La méthode de Jones dans son traité est systématique : il établit d'abord en général les critères de responsabilité du bailee (le récipiendaire de la possession du bien), ce qu'il qualifie de partie analytique de son traité, et ensuite il envisage la responsabilité du bailee en rapport avec plusieurs types de relations juridiques, notamment contractuelles, ce qu'il appelle la partie historique de son traité, mais que l'on pourrait tout aussi bien qualifier d'approche comparative. L'auteur y considère en effet la tradition de la common law et celle de la tradition romaniste. Celle-ci est abordée à travers les textes du corpus iuri scivilis, mais aussi de la doctrine moderne. Parmi les auteurs continentaux, Jones privilégie quelques auteurs français, tels que Domat, Pothier, Lebrun ou Despeisses. La common law est représentée par ses grands auteurs et par les recueils de jurisprudence (reports) ; lorsqu'il se réfère à la jurisprudence anglaise, Jones mentionne aussi bien les faits que les considérations émises par les juges, et le traité contient (à l'instar des ouvrages juridiques anglo-américains contemporains) un relevé des jugements (index of cases). La tradition de la common law et la tradition romaniste ne sont pas traitées séparément et la discussion des cases anglais (Jones n'hésite pas à critiquer régulièrement les décisions des cours de common law) s'inspire souvent des autorités de droit romain ou des doctrines d'auteurs continentaux. À quelques occasions, une critique historique qui rappelle quelque peu le registre de la tradition humaniste vient s'ajouter aux considérations doctrinales. Ainsi, par exemple, dans le cas de la location de biens et de son incidence sur le bailment qui s'ensuit, l'analyse de Jones tend à démontrer que dans ce cas, lebailee ne peut être censé faire preuve d'une prudence ou diligence spéciale. Cette conclusion mène l'auteur à critiquer un dictum du célèbre juge Holt dans la décision Coggs v. Bernard, où le locataire était soumis à un critère de « diligence suprême, telle dont fait preuve le plus diligent père de famille ». Jones observe que la seule autorité de Holt pour imposer ce critère était fondée sur « Bracton », dont l'auteur avait emprunté un passage des Institutes de Justinien. Cette observation lui fournit l'occasion d'avancer l'hypothèse que ce passage était probablement repris des Institutes de Gaius, juriste réputé pour son langage énergique et son usage fréquent de superlatifs ; la paraphrase de Théophile (la principale source disponible du temps de Jones) aurait transposé les termes de Gaius d'une manière « plus que littérale ». Sur base de cet excursus comprenant une brève critique du texte, Jones atténue la portée de l'expression « diligentissimus paterfamilias » et affirme que dans ce contexte de location, la référence est simplement une personne normalement prudente et diligente. Jones poursuit en remarquant que cette interprétation permet de mieux concilier quelques passages disparates du corpus iuris, mais qu'elle faciliterait aussi une concordance entre le droit anglais avec ce qu'il appelle « le consentement harmonieux des nations ».

19. Cette dernière remarque nous ramène à la question fondamentale formulée dans la présente contribution, car bien que Jones semble ici adopter une notion universaliste du droit en accord avec les courants du Droit de la Raison à son époque, son approche était néanmoins celle d'un comparatiste, qui ne méconnaissait pas les traits caractéristiques des systèmes juridiques particuliers. Jones l'orientaliste a étendu cette approche au-delà du continent européen, soucieux de respecter les spécificités des cultures et systèmes juridiques tout en gardant un œil ouvert à ce qu'il supposait être des caractéristiques ou principes communs universels. Ainsi, en évoquant les droits persan et hindou, il admet des différences essentielles par rapports aux droits anglais et européens dans les domaines des successions et du droit pénal, mais il estime reconnaître des principes rationnels communs partagées par l'humanité en général dans le domaine des contrats – et conclut dès lors que « The Pootee of the Indians and the Digest of the Romans are by no meansdissimilar ». Exprimant l'idéologie de son temps, Jones était certainement marqué par le rationalisme, mais toute intelligence du droit sevrée de la raison eût à ses yeux rabaissé la science jurisprudentielleà une simple technique d'un « amalgame sans ordre de lois et de décisions ». Vers la fin de son traité sur le droit de bailment, Jones avait exprimé son intention d'étendre cette méthode à toutes les branches du droit – ce projet fut abandonné lorsqu'il fut nommé à Calcutta et devint un pionnier des études occidentales des droits hindous et islamiques. Son esprit d'ouverture et sa curiosité scientifique s'expriment également à travers un bref post scriptum, dans lequel il informe le lecteur qu'après la rédaction de son traité, il avait pris connaissance d'un livre « sur le même sujet » du juriste allemand Christian Thomasius ; il promettait d'intégrer son enseignement dans une édition future de son traité, mais là également, le tournant dans la carrière de Jones empêcha la réalisation de cette intention. Son approche n'eut plus guère de suite dans la littérature juridique des common lawyers.

VI. Post scriptum : ius commune et historiographies nationales

20. Dans cette contribution, le ius commune a été qualifié de ‘fausse piste' pour une recherche comparative historique approfondie entre les traditions juridiques française et anglaise, essentiellement en raison du rôle marginal de ce ius commune européen dans la formation et le développement de la common law anglaise. On peut sans doute relever plusieurs aspects relevant de la tradition du ius commune aussi bien dans l'histoire du droit français que dans l'histoire du droit anglais, et certains de ces aspects ont été mentionnés ci-dessus, mais l'historien du droit ne pourra jamais prétendre accéder à l'essentiel de la common law s'il se borne à étudier le droit anglais à partir des droits savants – que ce soit dans leurs traditions doctrinales ou à travers la pratique judiciaire. En revanche – et sans entrer ici dans un débat franco-français dont on aurait pu espérer qu'il fût complètement dépassé –, l'historiographie du droit français, que ce soit dans le cadre d'une approche qui s'attache avant tout ou exclusivement à des développements français, ou selon une approche davantage comparative (avec quelque autre système juridique en Europe que ce soit, y compris le système anglais) ne peut presque jamais faire l'économie du ius commune, sous peine de méconnaître le caractère propre de la tradition juridique française, impensable dans toutes ses articulations sans l'apport des droits romain et canonique. Or, au cours de la longue et intensive transition que furent les Temps Modernes entre le pluralisme juridique du Second Moyen Âge où les traditions coutumières prédominaient (même dans les pays dits de droit écrit) et l'ère des codes nationaux, les sources doctrinales, judiciaires et même législatives en France ont été fortement imprégnées par les paradigmes changeants du ius commune. Cette influence n'exclut évidemment pas un recyclage en partie spécifiquement ‘gallican' du droit romain et du droit canonique dans l'ordre juridique français, même déjà au cours des derniers siècles du Moyen Âge.

21. Ainsi, toute approche comparative historique à partir du droit français devra nécessairement inclure l'apport du ius commune. Dans les comparaisons avec d'autres pays dont la tradition juridique a été sensiblement influencée par la diffusion du ius commune (ce qui a été désigné ci-dessus comme l'orbis exiguus du ius commune européen), cet apport est indispensable afin de reconnaître à la fois les spécificités françaises (à l'échelle du royaume ou de ses régions) et les caractéristiques partagées avec d'autres pays. Pour l'Angleterre et sa tradition de civil law, comme le démontrent les rares exemples d'un usus modernus anglais, les limites de cette comparaison seront rapidement atteintes. Mais d'une manière plus générale, l'enjeu pour l'historien du droit français est double : premièrement, sa compréhension du droit français sans l'apport du ius commune conçu comme une matrice de pensée juridique trans-territoriale aux Temps Modernes demeurera tronquée ; en second lieu, à une époque où le paradigme d'un droit national ne peut plus être conçu sans tenir compte des nouveaux développements juridiques infra-nationaux, trans-nationaux, supra-nationaux et internationaux, la notion d'un droit commun – notion qui évoque par définition la complexité et diversité de systèmes juridiques coexistants–, l'historiographie du droit se doit de valoriser cette expérience du passé, lorsque tout juriste français de qualité était et devait être capable de maîtriser aussi bien quelque droit local et régional que le droit du royaume et les droits savants – ces derniers selon une tradition doctrinale européenne. Le ius commune était à la fois un élément essentiel de ce complexe de droits positifs, et en même temps la méthode qui permettait d'appréhender cette complexité juridique. Comme le droit comparé contemporain, c'est bien cette ouverture sur le droit national dans un monde complexe que l'histoire du droit, conçue comme matière d'enseignement ou de recherche scientifique, doit offrir aux juristes d'aujourd'hui.

Alain Wijffels
Directeur de recherche au CNRS
Centre d'Histoire Judiciaire UMR 8025

Quelques orientations bibliographiques

Parmi les principaux auteurs ayant publié des études sur le ius commune en Angleterre ces dernières décennies, on citera en particulier : R.H. Helmholz, auteur du premier tome de la Oxford History of the Laws of England :The Canon Law and Ecclesiastical Jurisdiction from 597 to the 1640s (Oxford 2004) ; également : Canon Law and the Law of England (Londres 1987) ; The ius commune in England (Oxford 2001) ; Helmholz a aussi co-dirigé avec V. Piergiovanni un recueil intitulé Relations between the ius commune and English Law (Soveria Mannelli 2009), mais, typiquement, toutes les contributions n'y parviennent pas à combiner les deux systèmes évoqués dans le titre général de l'ouvrage. Davantage orientés vers la tradition romaniste, les travaux de P.G. Stein, notamment le recueil d'études publié sous le titre : The character and influence of the Roman civil law. Historical Essays (Londres 1988). Un aperçu utile, mais peu informé sur la tradition du ius commune en Europe, est le recueil d'articles de D.R. Coquillette repris sous le titre : The civilian writers of Doctor's Commons, London. Threecenturies of juristic innovation in comparative, commercial and international law (Berlin 1988).V. également B.P. Levack, The civil lawyers in England,1603 – 1641. Apolitical study (Oxford 1973). L'ambitieuse série Comparative Studies in Continental andAnglo-American Legal History (Duncker&Humblot, Berlin) comprend plusieurs tomes importants, mais à nouveau, peu de contributions adoptant une double perspective et relativement peu de synthèses.

La remarque sur l'acquisition d'ouvrages du ius commune continental en Angleterre (en particulier, jusqu'en 1640) est basée, pour les bibliothèques de personnes physiques à Cambridge, sur : E.S. Leedham-Green, Books in Cambridge Inventories. Book-Lists from Vice-Chancellor's Court Probate Inventories in the Tudor and Stuart Periods. Volume I : The Inventories. Volume II : Catalogue (Cambridge 1986), v. mon compte-rendu traitant systématiquement des ouvrages de droit mentionnés dans cet ouvrage dans Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 58 (1990), 486-494. Pour Oxford, la publication équivalente a été éditée sous la direction d'E. Leedham-Green et R. Fehrenbach sous le titre général : Private Libraries in Renaissance England (plusieurs tomes parus). Pour les bibliothèques institutionnelles à Cambridge, v. mes articles : Law Books in Cambridge Libraries, 1500-1640, Transactions of the Cambridge Bibliographical Society 10 (1993), 359-412 ; Law Books at Cambridge, 1500-1640,dans : P. Birks (dir.), The Life of the Law, Proceedings of the Tenth British Legal History Conference, Oxford 1991 (London/Ronceverte 1993), 59-87 ; From Ius Commune to Common Law, and Back Again : Legal Books at Trinity Hall : An Historical Perspective from the Old Library,dans :Trinity Hall 2000. Legal Education and Learning. Proceedings of the Second Conference Held in July 1997 to Commemorate 650 Years of Education and Learning at Trinity Hall 1350-2000 (s.l.n.d. [= Cambridge 1999]), 33-42 ; Early-Modern Lawyers' Books in Trinity Hall Library. An Exhibition of Books and Documents Illustrating the Development of the Legal Collection in a Civil Lawyers' College (Cambridge 1997). Pour Oxford :Late Sixteenth-Century Lists of Law Books at Merton College [Libri Pertinentes, I] (Cambridge 1992). J'ai également publié quelques reconstitutions de collections particulières de juristes, v. notamment : Sir Edward Stanhope, dans : R.J. Fehrenbach (dir.), Private Libraries in Renaissance England 1 (New York 1992), 41-78 ; Robert Jones. Sexton : Probate Inventory. 1567, dans : R.J. Fehrenbach and E.S. Leedham-Green (dir.), Private Libraries in Renaissance England, 3. (Binghamton, NY/Marlborough 1994), 123-128 ; [avecE.S. Leedham-Green :] Tichborne. Scholar (probably B.C.L.) : Inventory. 1570 (partly 1569), dans : Private Libraries in Renaissance England, IV (Binghamton, NY 1995), No. 90, 13-27 ; [avec E.S. Leedham-Green :] William Stocker. Scholar (M.A.) : Inventory c. 1570, dans : Private Libraries in Renaissance England, IV (Binghamton, NY 1995), No. 88, 4-8. Pour une synthèse générale, v. mon chapitre « The Civil Law », dans : L. Hellinga et J.B. Trapp (dir.), The Cambridge History of the Book in Britain, III, 1400-1557 (Cambridge 1999), 399-410 (dans le même volume, v. également le chapitre sur le droit canonique par R.H. Helmholz).

La remarque sur l'application des méthodes du ius commune dans la pratique séculière (de la haute Cour de l'Amirauté à Londres) est en partie fondée sur ma seconde thèse de doctorat : Civil Law and the Practice of the High Court of Admiralty at the Time of Alberico Gentili (Cambridge 1994), suivie de plusieurs études spécifiques parues en Angleterre et ailleurs. Certaines de ces études concernent l'œuvre d'Alberico Gentili en particulier (v. not. les actes des colloques biennaux du Centro internazionale di Studi Gentiliani parus chez Giuffrè à Milan), mais comme j'ai insisté à de nombreuses reprises, cette œuvre est à maint égard atypique de l'histoire de la civil law en Angleterre et n'y a pas, je crois, exercé une influence durable ou profonde (v. notamment mon article, en français : Disputations en droit à l'Université de Cambridge sous le règne élisabéthain, Mémoires de la Société d'Histoire du Droit et des Institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands 57 (2000), 113-130, avec également des références à des disputations à Oxford).

La conception de réception du droit romain dans l'ouvrage d'A. Duck, De l'Usage et de l'Autorité du Droit Civil dans les États des Princes Chrétiens. Traduit du Latin (Paris, 1689 ; éd.pr. : De usu et authoritate juris civilis Romanorum, in dominiis Christianorum, libri duo [Londres 1653], et plusieurs éditions ultérieures) est traitée dans mon article : « Arthur Duck et le ius commune européen », Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1990, 193-221.

L'étude consacrée par H. Coing à la civil law anglaise s'intitule : Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeitzwischen 1550 und 1800, parue dans Ius Commune 5 (1975), 1-55. La référence à F. Wieacker porte sur son magnum opus : Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Göttingen 1967). Sur le « système institutionnel » en Angleterre, v. notamment A. Watson Justinian's Institutes and Some English Counterparts, dans : P.G. Stein et A.D.E. Lewis (dir.), Studies in Justinian's Institutes in Memory of J.A.C. Thomas (Londres 1983), 181-186.

Sur les auteurs des trois ouvrages de l'« usus modernus anglais »traités dans cette contribution, on peut se référer aux notices bibliographiques dans la nouvelle édition du Dictionary of National Biography (Oxford 2004), respectivement par B.P. Levack (sur J. Cowell, une notice assez sommaire et sans doute pas tout à fait exacte), M. Hoeflich (sur T. Wood) et M.J. Franklin (sur William Jones, la notice la plus élaborée, en partie grâce à la diversité des intérêts de Jones).

À propos de Cowell, le lecteur français ne peut ignorer la petite phrase célèbre (en tout cas souvent citée dans la littérature anglo-américaine) de Sir Jocelyn Simon, Dr. Cowell, Cambridge Law Journal 1968, 260-272, qui avait comparé le projet des Institutiones iuris anglicani à une tentative visant à « [crush] an uglysister's foot, bunions and all, into Cinderella's glass slipper » (p. 263).Les Institutiones iuris anglicani ad methodum et seriem Institutionum imperialium compositae et digestae sont parues à Cambridge (Ex Officina Iohannis Legat) en 1605 ; la bibliothèque de Trinity Hall conserve un manuscrit destiné une édition remaniée de l'ouvrage. Les propos de l'auteur cités dans la présente contribution sont pour la plupart tirées de l'Epistola Dedicatoria. Sur le contexte des débats concernant une uniformisation juridique en Grande-Bretagne au cours des premières années du règne de Jacques Ier, v. B.P. Levack, The Formation of the British State. England, Scotland and the Union 1603-1607 (Oxford 1987), pp. 82-85 ; et A. Wijffels, « A British ius commune ? A Debate on the Union of Laws of England and Scotland during the First Years of James VI/I's English Reign », The Edinburgh Law Review 6 (2002), 315-355, avec des références à la littérature antérieure. À propos de l'enseignement De regulis iuris à Trinity Hall : A. Wijffels, « A Seventeenth-Century English Commentary “De regulisiuris” (D.50.17) », dans : O. Condorelli (a cura di), “Pantarei”, Studidedicati a ManlioBellomo, (Rome 2005), T. 5, 473-496.

Sur l'œuvre de Thomas Wood, v. R.R. Robinson, The Two ‘Institutes' of Thomas Wood. A Study in Eighteenth Century Legal Scholarship, The American Journal of Legal History 35 (1991), 432-458. L'opuscule sur les études de droit s'intitule : Some Thoughts Concerning the Study of the Laws of England. Particularly in the Two Universities (j'ai utilisé : The Second Edition, Londres 1727). Pour les Institutes de droit romain, j'ai utilisé l'édition : A New Institute of the Imperial or Civil Law. With Notes, Shewing in Some Principal Cases, amongstother Observations, How the Canon Law, the Laws of England, and the Laws and Customs of Other Nations differfromit. In Four Books (Londres 1704). Pour les Institutes du droit anglais, j'ai utilisé l'édition : An Institute of the Law of England : or, The Laws of England in their Natural Order, according to Common Use (4ème éd., Londres 1728).

Sur William Jones, v. également M.J. Franklin, Sir William Jones (Cardiff 1996) et du même auteur : ‘Orientalist Jones'. Sir William Jones. Poet, Lawyer, and Linguist, 1746-1794 (Oxford 2011). Sur son travail en tant que comparatiste : D. Ibbetson, « Sir William Jones as Comparative Lawyer », dans A. Murray (dir.), Sir William Jones 1746-94. A Commemoration (Oxford 1998), 17-42, et, du même auteur : « Absolute Liability in Contract : The Antecedents of Paradine v. Jayne », dans : F.D. Rose (dir.), Consensus ad idem (Londres 1996), 1-37, ainsi que : « Sir William Jones (1746-1794) », Transactions of the Honourable Society of Cymmrodorion (2000), 66-82 ; et J. Oldham, « The Survival of Sir William Jones in American Jurisprudence », dans G. Cannon et K.R. Brine (dir.), The Life, Contributions, and Influences of Sir William Jones (1746-1794) (New York 1995), 92-101. J'ai utilisé l'édition : An Essay on the Law of Bailments (Londres 1781). Le post scriptum à la fin de cet ouvrage se réfère à : C. Thomasius, De usu practicodoctrinae difficillimae juris romani de culparum praestatione in contractibus (Halle 1705).

Enfin, sur le work in progress qui a fait l'objet de ma communication à Oxford sont parus depuis lors ou sont sous presse : (a) à propos des consultations juridiques introduites au cours des controverses entre la Hanse allemande et l'Angleterre vers le milieu du XVI^e siècle : International Trade Disputes and ius commune. The ‘Gdansk Issue' during the Hanseatic Embassy to London (1553) ; (b) à propos des notes de lectures d'A. Gentili : « De la lecture à l'écriture : les notes de lecture d'Alberico Gentili et leur remploi dans la rédaction de son œuvre doctrinale », dans : L. Giavarini (dir.), L'écriture des juristes. XVI^e-XVIII^e siècle (Paris 2010), 93-109 ; « Alberico Gentili e il rinnovamento del diritto pubblico nella tradizione dello ius commune », dans : Alberico Gentili (San Ginesio 1552 – Londra 1608). Atti dei Convegni nel Quarto Centenario della morte, vol. II (Milan 2010), 519-556 ; From Perugia to Oxford : Past and Present of Political Paradigms, dans : F. Treggiari (dir.), Alberico Gentili. La tradizione giuridica perugina e la fondazione del diritto internazionale [Atti dell'Incontro di studio (Perugia, 10 ottobre 2008)] (Pérouse 2010), 57-78 (dans ce dernier article, je traite notamment des notes de lecture inspirées par les Six Livres de la République de Bodin et de leur utilisation dans le De iure belli).

[*] Cette contribution ne correspond qu'en partie à ma communication présentée lors de la réunion à la Maison française d'Oxford le lundi de Pentecôte 2010, où j'ai principalement traité de work in progress en rapport avec la tradition romano-canonique en Angleterre dans d'autres contextes. Pour cette version écrite, j'ai remanié un article (en anglais) paru dans les Mélanges offerts au Professeur F. Vanhemelryck : Civil Law v. Common Law ? John Cowell, Thomas Wood and William Jones : The Elusive English Usus Modernus, dans : J. Ockeley et al. (dir.), Recht in Geschiedenis, Een bundel bijdragen over rechtsgeschiedenis van de Middeleeuwen tot de hedendaagse tijd aangeboden aan prof.dr. Fernand Vanhemelryck (Leuven, Davidsfonds, 2005), 501-516, article auquel je me permets de renvoyer les lecteurs de langue anglaise.

The Varieties of Legal History

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:15Z

Résumé : Cet article examine les différentes approches qui ont été empruntées dans l'étude de l'histoire du droit en Angleterre et aux Etats-Unis par les historiens à la fois dans les facultés de droit et d'histoire. En Angleterre, le pionnier de l'histoire du droit fut F.W Maitland, pour qui les capacités du juriste étaient nécessaires afin de comprendre les sources juridiques qui sont à l'origine d'une grande partie de l'histoire sociale et économique du Moyen Age. Maitland, qui ne souhaitait pas utiliser l'histoire pour expliquer la doctrine contemporaine, a poussé une génération d'historiens médiévistes à se tourner vers les questions juridiques. Dans les écoles de droit anglaises, l'étude de l'histoire du droit fut à son tour transformée de manière révolutionnaire par S.F.C Milsom, qui croyait que l'essence de l'histoire du droit ne résidait pas dans l'application des techniques et du savoir du juriste contemporain au droit du passé, mais dans la tentative de comprendre en profondeur les esprits des générations passées de juristes. Dans les pas de Milsom, l'histoire du droit doctrinale a connu un essor en Angleterre. Aux Etats Unis, les écoles de droit ont été dominées par une tradition différente. Là, le précurseur fut J. Willard Hurst, grâce à qui l'attention des historiens se détourna d'une histoire doctrinale étroite pour s'attacher à une étude contextuelle du droit beaucoup plus large, étudiant l'opération du droit dans la société. Cet article examine le type d'historiographie qui se développa aux Etats Unis après Hurst, avant d'offrir une discussion sur le rôle qu'une histoire du droit doctrinale peut continuer à jouer, pour enrichir les débats à la fois dans le domaine de l'histoire et dans celui du droit.

Mots clefs : histoire du droit, historiographie, Maitland, Milsom, Hurst.

Abstract : This article looks at the different approaches which have been taken in the study of legal history in England and America by both historians in law and history faculties. The pioneer English legal historian was F.W. Maitland, who felt that the skills of the lawyer were needed to understand the legal materials which were the source of much medieval social and economic history. Maitland, who had no wish to use history to explain current doctrine, inspired a generation of medieval historians to look at legal questions. The study of legal history in English law schools was in turn revolutionized by S. F. C Milsom, who felt that the key to legal history was not to apply the skills of the present lawyer to the law of the past, but to attempt to get into the minds of previous generations of lawyers. Following Milson, doctrinal legal history flourished in England. In the United States, a different tradition dominated law schools. Here, the pioneer was J. Willard Hurst, who turned attention away from narrow doctrinal history, to a broader contextual study of law, looking at the operation of law in society. The article discusses the kind of historiography which developed in America after Hurst, before turning to what discuss what role doctrinal legal history can continue to play, both to inform historical and legal debates.

Key words : legal history, historiography, Maitland, Milsom, Hurst.

I
1. The title of this paper is borrowed from the subtitle of a lecture given by the late Patrick Wormald to the Selden Society in 2001 [1]. Wormald's own work is an appropriate place to start a discussion on this topic, since he was a historian - a member of Oxford Modern History Faculty -whose main subject of study was Anglo-Saxon law. In his work, he showed that legal materials were worthy subjects of study in themselves for generalist historians ; for a close study of legislation and dispute resolution could teach important lessons about the nature of politics and governance in Anglo-Saxon England. At the same time, he also raised a fresh set of questions about some foundational topics in English legal history. In the century after F. W. Maitland, historians tracing the origins of the common law tended to focus on the tenurial disputes which arose in the mid-twelfth century and the consequent judicial reforms of Henry II (1154-89) which paved the way for the record-keeping central common law courts. Wormald drew attention to the fact that there were other questions we might care to consider, about public order, kingship and dispute resolution, which might suggest that the legal historian should begin his study in an earlier age [2], and think about law and its effects in different ways.

2. Bearing this model in mind, what I want to do in the following pages is to ask what the varieties of legal history are, and how far we can hope for a model which combines them. In England, though not (as we shall see) in America, legal history is usually done in different ways by those working in law faculties, and those who work in history faculties. Broadly speaking, those in the former camp - the lawyers - tend to focus their attention on the history of the legal doctrines whose contemporary manifestation they (or their colleagues) also teach. They are engaged with what is sometimes called the ‘internal' history of the law [3]. Those in the latter camp - the historians - look not at the language and doctrines of law, but at the impact of legal agencies on particular historical societies, other features of whose lives they teach in other courses. They do what is sometimes called the ‘external' history of law. It is curious to note that both of these kinds of legal historian would probably trace their professional genealogy to one man, F.W. Maitland. Maitland was one of the central figures who helped to turn the study of history into a professional pursuit, in which the scholar was encouraged to spend long hours in the archives reading primary sources, in order to produce thoroughly researched works on specific periods and subjects. This very Germanic method stood in contrast to the tradition of gentlemanly historiography in England, written by men such as E. A. Freeman, whose passion for the grand narrative matched their aversion for the archives [4].

3. Maitland's approach to legal history also stood in contrast to that taken by his legal predecessors. Two approaches may be identified [5]. The first may be associated with the historical school of F. C. von Savigny and his followers, which argued that law was the product of the spirit of the people - the Volksgeist - as it developed over time. The Pandectists were not interested in the wider history of ideas in society to see what the Volksgeist actually was. Instead, they looked for its manifestation in legal doctrine, which was the preserve of jurists, who teased out and perfected the legal concepts which were rooted in the customs and practices of the community [6]. Pandectism sought to interpret the history of legal doctrine better to understand and shape current doctrine. Although the early nineteenth century English jurist John Austin had studied in Germany and admired the Pandectist method, he was more attracted by its analytical lessons than its historical ones. However, a generation of scholars after Austin - notably in the United States - did seek to develop legal doctrine by applying the tools of analytical jurisprudence to historical common law cases. Men like C. C. Langdell at Harvard and his followers sought to tease doctrines and principles out of a series of leading common law cases, which stretched back to the middle ages. Legal ‘formalism' was a form of Pandectism for the common law world, based on a notion that a rigorous study and analysis of case law could generate correct and coherent doctrine for the present day [7].

4. The second method was that of Sir Henry Maine. Maine's work appeared to many Victorians to be revolutionary because it brought a historical dimension which had seemed to be ignored by the analytical jurisprudence of John Austin. Maine was not interested in understanding the details of current doctrine, but at looking at how law developed in society. In fact, his work gave ambiguous messages. On the one hand, he challenged analytical jurisprudence by showing that the legal concepts which Austin had seen as timeless were contingent and reflected the needs and practices of the society in which they were developed. This held out the promise of a sociological jurisprudence in which legal development could be seen as the product of human agency and social choice. On the other hand, Maine's broad sweep of history was also highly teleological, tracing the evolution of all ‘progressive societies' - including England - from “status to contract”. The telos of Roman law development - the paradigm for all progressive societies - was the individualistic, consensually-contracting world of Savigny's will theory. Maine did not explain how the common law got to that telos : he simply assumed that, as far as present law was concerned, the analytical jurists had got it right, and could be left to explain the law [8].

5. Maine's work attracted huge attention in the later nineteenth century, particularly from social theorists, for it seemed to open up a new methodology which would explore the nature of legal change over the longue durée. But his influence soon faded. Since Maine's historical jurisprudence had proclaimed the discovery of universal trends from looking at ancient legal systems, the contextual message which could be taken from his work - that law was the product of choice and circumstance - was lost, at least in England, which would not see a flowering of Realism or sociological jurisprudence after Maine. Equally, he was soon seen to have been flawed on very much of the detail. With him fell both the promise of historical jurisprudence, and also a broader sociological jurisprudence [9].

6. By contrast, Maitland was interested neither in being a kind of Pandectist, nor a Mainite historical jurist. He did not aim to use history to advance jurisprudence, far less to understand present day law ; and he was famously sceptical about the utility of history to lawyers [10]. In an early essay which criticised the state of the English law of real property, Maitland dismissed the approach of the “historical school now fashionable”, which said that property law was a product of social evolution and national life, which was not to be condemned because it failed to conform to modern notions of practical convenience. Maitland said,

“It is [...] our present lawgivers, and we who have elected them, that are to blame, if the right to land, and the right to vote, may still depend upon nonsense which it would be unjust to the schoolmen to call scholastic, nonsense which can only be explained by long stories about the quarrels between Courts which we have abolished. If these quarrels ended in an illogical compromise, this may have been our ancestors' wisdom, but that the terms of this compromise are still retained as law for all time is no better than our own folly.” [11]

7. Indeed, his prime interest as a researcher was not in the law, but in history. However, he argued that to understand the periods of history which most interested him, one needed to have a lawyer's training, since “[l]egal documents, documents of the most technical kind, are the best, often the only evidence that we have for social and economic history, for the history of morality, for the history of practical religion” [12]. His inaugural lecture thus contained a rallying cry to lawyers to spend time in the archives.

8. Maitland's influence on the study of history in England has long been recognised [13]. But what was his influence on legal history ? In the first half of the twentieth century, Maitland's work inspired a succeeding generation of historians who were interested not in the doctrines of law as such, but who were interested in law as one of the means of governance in medieval society. It is notable that many of the figures who we would now account as the main legal historians of the middle ages at work in the first half of the twentieth century were not the trained lawyers Maitland wished to see at work, but historians working in history faculties. They were part of the first generation of historians trained by universities which by the 1920s were beginning to imitate the German idea that history was a subject to be studied scientifically, by students writing doctorates based on extensive research into primary sources - an approach which was certainly not taken in law schools, whose educational standards before the second world war remained often rudimentary. These historians include such names as H.G. Richardson (1884-1974) and G.O. Sayles (1901-94), Helen Cam (1885-1968) and Sir Frank (1880-1967) and Doris Stenton (1894-1971). Their work contributed importantly to an enriching of the medieval historiography of law, in the editions and monographs they produced.

9. Their contemporary T.F.T. Plucknett (1897-1965) did teach in a law school - the London School of Economics - and he did write a Concise History of the Common Law [14] ; but he was a historian, rather than a lawyer by training, and he seemed to be more interested in talking to medieval historians than to lawyers. As Keith Smith and John McLaren have observed, “beyond the Concise History, Plucknett's scholarship displayed many of the characteristics of Maitland's highly focused archival methods” [15]. Moreover, like Maitland, he held that law was not to be learned by history. “It is still too often said that English law can only be understood historically,” he observed : “Now, English law may be bad, but is it as bad as that ?” [16] Moreover, Plucknett himself noted that “[t]he completely opposite aims and methods of the lawyer and the legal historian are inherent in the very nature of history and of English law.” Whereas Maitland had bemoaned the fact that too few trained lawyers followed his example in going to the Public Record Office, Plucknett bemoaned the fact that students began their law studies in England at undergraduate level, something which made “it very difficult for the well-trained lawyer to think like a historian” [17].

10. This is not to say that there was no interest in legal history of this sort among lawyers. In 1921, the Cambridge Studies in English Legal History series was launched, with Percy H. Winfield's The History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure [18]. In his preface to the new series, the editor H.D. Hazeltine (a product of the Harvard Law School of the 1890s) wrote that the series aimed to explore the “place of English law in world history”. The series would include monographs based on original research on special periods or special topics, whose authors sought to uncover historical truth. The study of English legal history, Hazeltine wrote, “not only forms a contribution of far-reaching scope to the study of comparative legal development, it also serves to throw light on many aspects of the political, ecclesiastical, economic and social evolution of Western civilization” [19].

11. However, for the most part, legal historians working in law faculties tended to focus more on doctrinal histories. This was true on both sides of the Atlantic. In America, the generation after Langdell continued his formalist project. Men like M.M. Bigelow, J. B. Ames, J. B. Thayer and J. H. Wigmore were very interested in Maitland's work, and engaged in correspondence with him. Indeed, Maitland observed in a letter to Bigelow that “you seem to care a deal more for legal history on your bank of the Atlantic than we do here” [20]. Nonetheless, these enterprise these law teachers engaged in was to a significant degree different from Maitland. They were not only interested in exploring the nature of medieval society and politics, but also sought to use history to help understand the current common law, or particular doctrines of it, which they felt could be better understood if their medieval and early modern antecedents were studied rigorously. According to a memoir of him, James Barr Ames “cared for the law of the past only for the light it threw on that of to-day”, and used the Year Books as “the source of the most practical knowledge of current principles” [21]. Ames used history to reveal how misconceptions led to erroneous views of the nature current law [22]. These lawyers - who included Oliver Wendell Holmes - sought to apply a higher standard of historical scholarship to past cases in order better to understand and reorder present doctrine [23].

12. In England, doctrinal legal history continued to be studied by the relatively few scholars who engaged in legal historical work. In his later work, Winfield himself used history to make sense of the developments of areas of private law [24], which became his main focus of attention as a scholar. It was an approach shared by other scholars, who also turned to doctrinal historical studies to understand current law [25]. The legal history done by lawyers remained firmly doctrinal and ‘internal'. Within English law schools, the dominant legal historian of the first half of the century was W. S. Holdsworth (1871-1944). Holdsworth did have a degree in history, but had also studied law and entered into an academic law career in Oxford. Holdsworth's considerable fame derives from his sixteen volume History of English Law, which traces the history from the middle ages to 1875. Holdsworth's forte was not archival research. Rather, he wrote up his manuscripts, often after a hearty college meal and with a bottle of port on his desk, directly from treatises taken from the college library. It was also a broad encyclopedic sweep of legal topics, a manual in which the reader could discover the history of particular doctrines or institutions. This was clear ‘internal' legal history, seeing the law as developing autonomously. Reviewing the first volume of the great history in 1903, Maitland acutely observed that its readers would be law students and lay historians [26]. Reviewing the twelfth in 1938, Lord Macmillan observed that Holdsworth's encyclopaedic “account of the technical apparatus of the law in reports, abridgments, etc., and of the literature of the law is [...] perhaps more useful for reference than attractive to be read” [27]. This was not the work of original scholarship in the tradition of Maitland ; and many of its judgments would not be sustained by empirical research.

13. All this may suggest that Maitland's impact on doctrinal history may not have been as great as one might have thought. The real revolution on doctrinal legal history was that brought about by S.F.C. Milsom (b. 1923). It is Milsom who in many ways has defined legal history as a subject within the law faculty. In a series of articles in the 1950s, a general textbook in 1969, and a monograph in 1976, he transformed the field [28]. Unlike Maitland and his followers in history faculties, Milsom was only interested in the history of the law itself, rather than in how it worked in a broader polity and society. He was interested in the ‘internal' or doctrinal history. Unlike the ‘post-Langdellian' American legal historians of the late nineteenth century, Milsom was not interested in using history to understand present doctrine. He was, however, interested both in jurisprudential questions (about how law, and in particular the common law) works and in historical questions (about how the law at a certain period in its history was understood and practiced).

14. The great lesson taught by Milsom was that legal historians who wanted to understand the ‘internal' history of the law - its doctrines and practices - had to attempt to think like a lawyer of the age they were studying. They should not look at past law through the lenses of contemporary legal doctrine. For Milsom, legal history was therefore a form of intellectual history. In undertaking it, one had to grasp the fact that terms and concepts which hold one meaning for us held a different meaning in different times. Milsom took up Maitland's lesson that the historian had to study the past on its own terms, and through careful, focused archival work. He took up Maitland's point that only the lawyer could properly understand medieval legal records. But his message seemed in one sense to ‘out-Maitland' Maitland : for he seemed to say that it was not the legally trained scholar who understood current law who could make sense of it : but only the lawyer who had the imagination and historical skill to get inside the medieval lawyer's mind. It is therefore worth noting that no less a historian than Geoffrey Elton should have said that Milsom had “put his finger on some real weaknesses in Maitland's historical method” and that his view “fits the experience of the historian but not of the lawyer” insofar as his “account incorporates the fact of continuous change in ways that Maitland's fails to do” [29].

15. As Milsom explained at the beginning of his Historical Foundations of the Common Law, two jurisprudential questions drove his work. Firstly, how did the common law originate ; or (to put it differently), how did a system of custom become one of law. This was a question he took up further in his later work, The Legal Framework of English Feudalism. Secondly, how did a system premised on an ideology that it was constant and unchanging adapt to a constantly changing world. This was to focus on the way lawyers adapted and manipulated old forms of procedure to meet the changing needs of clients. For Milsom “[t]he life of the common law has been in the unceasing abuse of its elementary ideas” [30]. Legal rules designed for one purpose were diverted to new purposes. The common law remained fluid, and was in a constant process of reclassification. It was this point which made Milsom's challenge so difficult and so exciting : for it often involved trying to capture what was in the minds of lawyers, who were apt to keep changing their minds, and who often failed to leave a written record of the crucial assumptions they were making. As Milsom saw it, lawyers were only ever interested in winning the case before them : and if the path of the law was tortuous and winding, this was because this is how it developed, from case to case [31]. Some doctrinal developments were intended ; others accidental.

16. One of Milsom's achievements was to reinvigorate legal history as a subject in English legal scholarship. Unsurprisingly, legal scholars following Milsom have largely concentrated on those areas which have generated the most legal doctrine, and the knottiest problems for lawyers to wrestle with. Milsom's textbook (like Plucknett's earlier Concise History and J.H. Baker's later Introduction to English Legal History [32]) concentrated largely on the institutions of the common law (courts and procedures) and on private law - property and obligations. Subjects which have attracted the interest of social historians - notably crime and disorder - have attracted less attention from these scholars. “The miserable history of crime in England can be shortly told,” Milsom wrote, “Nothing worth-while was created” [33]. Milsom's intellectual project has been continued by Sir John Baker, who is not only the Literary Director of the Selden Society, but also General editor of the Oxford History of the Laws of England, a project which aims to supplant Holdsworth's history as the major reference point for English legal history. Appropriately enough, the first volume was produced by Baker. In his preface, he gives a useful definition of the subject : “The focus of this book, and of this series, is the intellectual and institutional framework within which the lawyers' opinions were formed and their arguments devised, the processes of litigation managed and recorded, and the legislative changes achieved” [34]. As this suggests, this is a specialist enterprise, which is not designed to be either constitutional history or social history, but which aims to describe the subject matter of the law.
II
17. In England, Milsom's work reinvigorated doctrinal legal history, and liberated it from being the handmaiden of current doctrinalists. Indeed, for Milsom and Baker, legal history was seen as a largely medieval and early-modern enterprise : dealing with an obviously different legal world. Milsom in a way continued Maitland's project, for he brought the legal mind to questions of the past. Yet in a world of increasing specialization among historians, this raised a potential danger that the generalist would not be taught by the legal historian, but would be baffled by his specialist language [35].

18. The United States also saw a legal-historical revolution in the mid twentieth century, but it was not a Milsomite one. Its roots were in the Realist reaction against Langdell's formalism. By the 1890s, Oliver Wendell Holmes, who had drawn heavily on history in The Common Law to tease out a theory of the common law, and its various doctrines, came round to the view that the role of history in explaining current law was limited. In the ‘Path of the Law', he noted that history had to be part of the rational study of the law, since without history “we cannot know the precise scope of rules which it is our business to know.” But the study of history (he now said) was only “the first step towards an enlightened scepticism, that is, towards a deliberate reconsideration of the worth of those rules” [36]. Holmes inspired the Realist reaction against formalism, and by the 1930s, the kind of doctrinal legal history espoused by the likes of the formalist Ames were going out of fashion. Roscoe Pound's Interpretations of Legal History - the third volume in the Cambridge series [37] - spent much time criticizing jurists like Savigny and Ames for seeking ideas in history which were fundamental and necessary [38]. Doctrinal legal history of that sort fell out of favour in America by the mid century. When James Willard Hurst was asked in the 1990s to cast his mind back to the world of legal history in America which existed when he began, he accordingly replied, “That would be a bit like studying snakes in Ireland, wouldn't it ?” [39]

19. It was Hurst whose work reinvigorated American legal history. His approach was very different from that practised in England for he turned the legal historian's attention away from the highest courts, and their development of doctrine. In his book of 1950, The Growth of American Law [40], Hurst wanted to look at all the institutions which dealt with law : not just the courts, but also the legislature, the executive, and administrative agencies. His vision of what ‘law' was was a far broader one than what the doctrinalists thought. Instead of being an intellectual history of the concepts used by lawyers, he saw “the proper subject of legal history [as] coterminous with the whole history of governance, broadly construed - formal and informal, local and central, public and private, jural, legislative, and administrative” [41]. Law, in the Hurstian view, was about the practice of government, at every level where law structured or regulated the exercise of power between people. In his view, the proper way to study legal history was not to look at the development of single doctrines over the long term, but to look in great detail at the working of law in one particular context and era. Hurst did this himself with his 1964 book, Law and Economic Growth : the legal history of the Wisconsin Lumber Industry 1836-1915 [42]. The fruit of 15 years of research, and running to nearly 1000 pages, this book looked at every legal agency dealing with the lumber trade at a time of its rise and decline. One of the key questions Hurst explored was how the exploitation of the lumber trade had led to massive deforestation in Wisconsin.

20. Hurst, who was well-read in continental sociology as well as Legal Realism, sought in his work to explore what jobs the law could do. Assuming that societies were based on a broad consensus, he looked at how law could channel scarce resources into productive ends. It was this interest which took him to economic questions, to see how law was used to serve the economy. However, his view of the law was far from being crudely functionalist : for he also showed how law often failed to fulfil the functions it was set. Hurst developed a theory of legal change. A key part of his view of law is that the important legal decisions are often not the high level ones of superior courts developing doctrine through conscious choices, but the routine decisions of lower level institutions. Routine decisions tend to follow old patterns : just as common law judges tend to try to resolve new cases by analogy with old ones, so lower level officials solve new problems by fitting them into the pattern of old solutions. In this way, Hurst argued, a kind of inertia creeps into the legal process. The result is that one gets unintended and unplanned consequences, which arise almost as a result of a failure of the legal imagination. The routine only breaks down when things become so complex that they cannot be fitted into the old boxes ; or in other words, when new problems arise which cannot simply be fitted into the familiar categories.

21. Hurst focused attention on new topics of research, such as the relationship between law and the economy. As he explained it, early nineteenth century American economic actors, who looked for immediate, short term gains, wanted a law which would help them in this pursuit. They got what they wanted : the law was to be facilitative and not directive. In the early years of the American republic, when the continent was settled and the economy expanded, the law's response allowed (in Hurst's phrase) a release of energy, which drove economic growth. But the pragmatism which drove this expansion was a ‘bastard' pragmatism, which looked to short term gains rather than long term consequences, which could be negative. Hurst's view was that law affected the economy by its impact on the decisions of entrepreneurs, who acted (as Mark Tushnet has suggested) very much like Holmes's ‘bad man' : they were not ideologues but shaped their behaviour by what they predicted the legal response would be. But unlike Law and Economics scholars, Hurst did not see the results as necessarily optimal.

22. Although written at a time when much American historiography was concerned with nineteenth century economic development, Hurst's work was not an economic or social history of the lumber industry : it was a legal history, taking up the concerns of Law and Society movement, which grew out of American Legal Realism. Firstly, its aim was to look at how law functioned in facilitating or hindering the development of a certain industry ; rather than looking at the development of industry itself. Hurst did not overestimate the importance of law in society, and when there were social issues which he felt generated no legal issues, he omitted them [43]. Secondly, he did have an interest in developing a theory about how law developed, and how it interacted with society. Legal history could also give us a theory of law. Moreover, as Robert Gordon has pointed out, Hurst saw his audience as one of lawyers and law students : his primary aim was “training reflective lawyer-statesmen through uncovering the historical ‘record', largely one of short-sighted regulatory failures and mistakes punctuated by the occasional successful piece of rational planning” [44].

23. Hurst's work has had a great influence on American legal historiography since the 1960s, and in many ways has shaped the dominant methodology on that side of the Atlantic. Yet the work of younger American scholars looks very different from Hurst's. Besides attracting praise, his work has also attracted criticism. Firstly, critics charged him with assuming too much of a consensus, and overlooking the role of struggle. His general view seemed to be of a middle class consensus, inherited from the ‘polite and commercial people' who had settled North America in earlier centuries, which drifted on by a process of inertia throughout the century until the unplanned social consequences of drift forced it to embrace new forms of regulation [45]. In fact, critics said, there was far more struggle and contestation, much more use of the law as an instrument of power, than this model seemed to allow. Secondly, the fact that Hurst focused so much on law, and tended to make simple and unsophisticated assumptions about society, had deleterious effects on his view of law itself. The very fact that one decision might be seen as routine, and another as special, could be the product of a contest or a choice, rather than the result of inertia. To know why some problems were regarded as routine and others not, one needed to look more at society [46].

24. The generations which followed Hurst in America took legal history in two different directions. One direction was to return to doctrine. The 1970s and 1980s saw a flowering of critical legal histories, which sought to show how the doctrine which developed had been the product of contestation between rival interests. Morton Horwitz's The Transformation of American Law [47] was, like Hurst's Law and Economic Growth, a work which looked at law and the economy. But unlike Hurst - and in less than 350 pages - Horwitz surveyed developments in all of private law, looking at high level decisions - to argue that the law had played an instrumental role in developing capitalist growth. The aim of the critical legal scholars was to show that legal doctrine was not coherent and consensual, but that it advanced particular social and economic goals. For these scholars, putting doctrine into its historical context could show its incoherence and its nature as an instrument of power. The critical perspective has proved very influential on American legal historians, though it was unable to produce a replacement for the theories it challenged [48].

25. Another direction was to take up Hurst's call for focused and local studies, but to turn attention away from the economic development which Hurst concentrated on, towards social relations. Much of this history rejects Hurst's consensus model, looking at those who were largely excluded from political power in the nineteenth and twentieth centuries - slaves, Native Americans, women, immigrants, labourers. This work does not seek to discuss the nature of present day doctrine, or to develop sociological theories of legal change. Rather, it aims to contribute to our historical understanding of past eras, by rethinking the role and function of law. Like Maitland's early successors, these writers seek to explore a society's history through its law, as widely interpreted. For example, William J. Novak's The People's Welfare : Law and Regulation in Nineteenth Century America [49] draws on local and state level public law sources - local ordinances, legislation and cases in state courts - to give a radically different picture from that generally accepted in the historiography. Instead of seeing nineteenth century America as a small state, which gave individuals great freedom to pursue their own interests, by protecting contract and property rights but not otherwise interfering with them, he argues that public power expanded significantly in the period up to the 1870s. Judges were willing to subordinate the interests of individuals to the wider interest of a well-regulated society. There was, he argues, significant regulation of markets, highways and even morals, to a degree which historians who focus on other legal sources - such as the Supreme Court material - tend to overlook. Novak's view is that private law was not as dominant as many histories would lead us to believe, and that public regulation played a significant part. Other scholars focusing on questions of race, gender and exclusion have sought to show both how the material of social history shaped the law in the late nineteenth and early twentieth century, and how the law itself shaped social history [50]. It is noteworthy that the history of doctrine - and the history of ‘private law' in general - plays a very small part in this. The internal and institutional history which stands at the heart of Oxford History of the Laws of England plays a very small role in The Cambridge History of Law in America [51]. Broadly speaking, the American approach to legal history continues to focus more on ‘Law and Society' than legal doctrine.

26. Many of the leading American legal historians are scholars with both legal and historical training, who have found their scholarly homes (or at least one of them) in History Faculties. Their work often resembles the kind done in England by social historians outside the law faculty. Since the 1970s, there has been a flourishing and continuing interest among such historians in the crime. Although this area had been the subject of study by criminologists such as Leon Radzinowicz and his students from the mid twentieth century [52], it grew significantly under the impetus given by a group of social historians at Warwick in the 1970s, notably Edward Thompson and Douglas Hay. [53] 1986 saw the publication of John Beattie's highly influential Crime and the Courts in England 1600-1800, and a number of his students have continued to enrich the field [54]. The centrality of this topic in the history curriculum - and indeed in the broader culture - can be gauged from the fact that the Old Bailey Sessions Papers - the records of London's prime criminal court, covering the period 1674 to 1913 - have been digitized and made publicly available, with generous government funding. It is not insignificant that the project was the brainchild of two social historians of the eighteenth century [55].

27. The social history of law long remained the preserve of non-doctrinal historians. Some attempts were made in law schools to encourage English legal scholars to cultivate a ‘Law and Society' approach to their topic. Prime among these was the collection edited by G. R. Rubin and David Sugarman, Law, Economy and Society published in 1984, with an extensive editorial introduction, ‘Towards a New History of Law and Material Society in England, 1750-1914' [56]. Since that collection was published, a number of English lawyers have turned their attention more towards broader, contextual questions, applying the technical skills of the legal historian to broader historical questions [57].
III
28. The ‘American' style of legal history discussed in the last section is arguably more ‘mainstream' now than the Milsomite one, insofar as there are many more historians who take this approach to law than the doctrinal one. Nonetheless, the doctrinal approach - with its focus on private law - remains alive and kicking in English law faculties. I want to turn now to ask what the role of doctrinal legal history should be in this historiographical world ? Is there an audience for doctrinal history and what should it be ?

29. A first audience to consider is the historical one. Although there has often been a temptation among some historians to disparage the narrowness of doctrinal history, historians have become increasingly aware of the relevance of legal doctrine for much social and economic history. Private law is an important instrument of governance : law provides a framework within which power is exercised by individuals and groups on society. While some parts of law are developed through legislatures after much public debate and as a result of conscious choice and political struggle, very much is developed either through the practices of lawyers drafting documents and instruments, or through legal contestations in court [58]. One of the tasks of the legal historian speaking to a wider historical audience is to remind them that the language which lawyers and legal officials use, and the operation of their institutions play a crucial part in the governance of society and in structuring private relations. Legal historians can explain how these fundamentals of governance work in any given historical society ; and to show how they change.

30. In recent years, an increasing number of historians have become aware of the importance of private law to social and economic life [59], particularly when dealing with questions such as the property rights of women [60]. This is in many ways Maitland's project coupled with Milsom's methodology. Indeed, one might argue that much of the fruitful work done by Hurstian and post-Hurstian ‘law and society' scholars assumes a knowledge of doctrine [61].

31. Historians have also long been interested in the language of law in the context of political debate. This is particularly true in England of the seventeenth century. Indeed, much of the revisionist history of the last three decades has focused attention on the legal and constitutional debates in the run up to the English civil war [62]. There has been much debate about the nature of the ‘common law mind', and about common law constitutionalism. In such era, aspects of legal doctrine were turned into political dogma. To understand the political debates - many of which were conducted by lawyers - one needs also to understand the law itself. On a wider European level, the interest which has developed in post war Europe in the common legal past of Europe, and which has focused on exploring the tradition of the ius commune from the origins of the Bolognese law school to the French revolution, has not been limited to doctrinal questions, but has engaged with broader questions of politics and the ideology of governance. Although the number of English speaking scholars working in this field has not been great, those who have worked in this area - such as Peter Stein, Kenneth Pennington, James Brundage and Magnus Ryan - have used legal sources to explore questions about the nature of political power and governance.

32. A second audience to consider is the legal one. Lawyers often use legal history for different ends. Thus, in his preface to Winfield's history of conspiracy, Hazeltine wrote that the “functional use of legal history is the study of legal traditions, in their course of development and in the light of the conditions which produced them and gave them continuity, in order that they may be used with intelligence by the courts or that they may be modified, or even abolished, by the law-making process” [63]. Lawyers have long been aware of the need to understand the history of legal systems, to understand their nature. In the preface to his (significantly titled) Historical Introduction to the Law of Obligations, David Ibbetson writes, “If we are to make sense of today's law we have to understand its history, and it is only when we can make sense of it that we can confidently begin to reform it” [64]. His project also has comparative ambitions, seeking to demonstrate in what ways English law was influenced by continental ideas and shares in a ius commune tradition. Just as one cannot have a proper understanding of one's own legal system without understanding its history, so a proper comparative law requires comparative legal history.

33. Some comparative legal work has been done in recent years by those who wish to trace the common legal roots of European countries, in order to promote greater integration and harmonization of its laws. This may raise the question whether doctrinal legal history is now expected by lawyers to be new form of Pandectism. Do we expect the past to teach us how to make a better and more coherent doctrine for the present ? There are a number of scholars who do seek to draw on comparative legal traditions to help us rethink and reshape modern law. For instance, James Gordley's Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine argues that the incoherence of much modern doctrine is to be explained by a careful study of its intellectual history. In his view, the roots of modern contract doctrine are to be traced to the marriage of Roman law and Aristotelian philosophy made by the late scholastics. But a doctrinal crisis was created by the early modern attack on scholasticism, which undermined the philosophical bases on which rules were built. “For three and a half centuries,” he writes, “one of the most important facts about Western legal history has been than something is missing”. Moreover, “[b]y understanding what is wrong, we may be able not only to understand our history, but also to shape it” [65]. For scholars such as Gordley, the wider social or economic context in which legal doctrine develops is not particularly significant [66]. Legal history by this view plays a part in contemporary doctrinal elaboration, but it is in essence a juristic enterprise.

34. Within English law, other scholars have also looked to history to help create a coherent doctrine, without being much interested in social contexts. One area where scholars have long sought to make fruitful use of history is in the law of unjust enrichment. It is not insignificant that the most influential theorist of the subject in England was Peter Birks, who was also a noted Roman lawyer and Regius Professor of Civil Law at Oxford. Birks used his knowledge of Roman categories and Roman taxonomies in developing his theories. Other scholars working in this field have made significant contributions to clarifying concepts in this field by looking closely at the historical cases which are sometimes taken to stand for propositions which turn out to be questionable. Since private law theorizing in the common law depends on interpreting legal material found in past cases, a close examination of the doctrinal context of past cases has often served to correct misconceptions in current law. This may help to recategorise cases, and thereby to reshape the law [67]. For instance, historical articles by Lionel D. Smith (on the 1815 case of Taylor v. Plumer) and William Swadling (on the 1883 case of Phillips v. Homfray) have shown that these cases can not be taken to stand for the doctrinal and theoretical positions which have generally been associated with them [68]. Such studies cannot produce a new doctrinal solution to an old problem, as if one were pulling a rabbit out of a hat : but they show that there is space to rethink the current law.

35. We may note that this kind of history study is not the crude, whiggish one, which would invite the scholar to find present answers in reading past printed case law. The point of the historical enterprise is to take the history seriously. When historians like Ibbetson invite current lawyers to read his historical introduction to their subject, it is to tell them, in the style of Milsom, that legal development was often shaped by short term arguments used by lawyers to win their cases [69]. Gordley's reading of civilian writers equally seeks to be sensitive to their intellectual context. For such scholars, the history of doctrine may be said to be relevant to current concerns, since law is an interpretive pursuit, in which the material which is interpreted is in part historical. However, the notion that history can be used to help construct taxonomies of modern law has come in for recent criticism. This can be seen from Stephen Waddams's Dimensions of Private Law [70]. The book is not a history of private law, but is historical in perspective, in that it directs attention to the past to show that no single organizational scheme or simple explanation can fully describe the law which preceded it or give a guide for future decisions [71]. History shows the fallacy of trying to uncover a single map of the law ; for “[t]he image of mapping, and sometimes also the idea of schematic classification, imply a stability that cannot easily be reconciled with changes that have occurred in every aspect of private law in its recent history” [72]. History is the record of change. It is not just that a map of 1800 would look very different from a map of 1900 : it is that those who draw up the maps would not agree what should be mapped - political boundaries, geological features, economic activity. For Waddams, when judges make decisions which change law, they can keep in their minds a variety of concepts and doctrines ; so that it is artificial to claim that a case stands for only one of them.

36. This leads Waddams to be critical of the whole enterprise of seeking an artificial ordering of the law. “Proposed accounts of Anglo-American law,” he says “have usually been in part derived from and in part imposed upon historical materials, the reader being invited to understand the past in light of the account, and then to apply the account to past, present, and future as a universal criterion of right judgment” [73]. For Waddams, it is not enough to look more closely and carefully at past cases, to help develop a more accurate typology of concepts, since any attempt to read a past case for only one doctrinal view would be to oversimplify. He points out that in the twentieth century, the failure of any doctrinal scheme adequately to explain actual decisions led to alternative accounts which claimed that policy or utility determined the shape of law. In his view, none of these works in isolation. But there is a jurisprudential lesson : “though considerations of principle, utility, and policy have each played an important part, none, considered alone, supplies a full explanation of the past. It is not so much that various alternative approaches are permissible [...] as that various complementary approaches are necessary” [74]. Waddams's jurisprudential lesson has been rejected by theorists who defend the practice of private lawyers in building interpretive theories of the common law on the foundation of historical cases. They argue that legal history provides a starting point for the theorist, but cannot determine theory. Allan Beever and Charles Rickett have responded to Waddams by arguing that while the historian can describe the legal developments of the past, he cannot determine how the law is to be understood. “History is objectionable qua legal theory, and it is legal theory, not legal history, that lies at the heart of lawyering” [75].

37. Lawyers in other areas of doctrine have also used history to cast doubt on present taxonomies and policies. Often, current lawyers turn to legal history to show incoherence in current law, rather than to show that there is an underlying coherence. One might point to the history of intellectual property, a subject which has been very much in fashion recently. Much of the work in this field has been done by those who regard themselves primarily as intellectual property lawyers, rather than as legal historians in general. Much of the recent scholarship here seeks to show through their history that the shape which modern intellectual property law took was not inevitable, but was the product of a range of historical contingencies. According to Brad Sherman and Lionel Bently [76], the very notion of intellectual property, they argue, is not a philosophical or a natural one, but took its shape from the various different kinds of things which the law came to protect, and from how the law came to interpret them. A number of writers exploring the history of copyright have shown that the history of their subject is more complex and more contingent than is sometimes assumed. This can help inform the view current lawyers take of their subject, both by showing that the theoretical justifications for the protection of intellectual property rights which are put forward today have been deployed and redeployed in a variety of different contexts in the past by interested parties, and by showing that the direction the law took was often shaped by interest groups arguing for particular protections [77].

38. Such work can at least convince us that historical study is relevant to current doctrinal debates, in Holmes's sense of showing us where we misunderstand and misinterpret [78]. This is surely of value in systems whose law is based on older sources. What the recent histories of copyright and intellectual property also show is that legal history can tell us much about how law develops. The history of intellectual property is especially instructive, since its practitioners include not merely lawyers interested in current law, but also literary scholars interested in authorship and the book trade, and economic historians interested in the development of technologies. Locating doctrinal developments in their context helps to show how the law developed, and shows its locality and specificity.

39. Moreover, legal history has continuing value as a form of jurisprudence [79]. Where jurisprudence is often abstract and philosophical - arguing about how lawyers reason and how courts behave without actually looking at what they do - legal history often gives us a test bed to see how legal ideas develop. This can be seen from the series of books on the history of tort law recently published by Cambridge University Press [80]. A number of volumes in the series have shown that jurists working in systems with similar genealogies can come up with very different doctrinal solutions to similar problems. For instance, Simon Whittaker, editor of the volume on ‘product liability', points out that five countries which had systems developed on the basis of the ius commune developed very different approaches to the problem of dangerously defective goods. For example, French case law in this area was “a rebellion against the shared Roman tradition and against the wording of the codes which adopted it” [81]. France developed a series of devices to allow the imposition of a liability for defective products which did not seem possible from the language of the code. French judges and jurists were not merely seeking to work out the complexities of ancient doctrine, but developed new jurisprudential approaches, and used them to rethink old doctrine, and reorientate it to new situations. This kind of study can show how different results can come from differing intellectual traditions, developing in different political and social contexts, and in economies at different stages of development. As the volume on product liability shows, the detailed development of doctrine can be shaped by events (such as the disastrous effects of the thalidomide drug, sold between 1957 and 1961), by ideas external ideas (such as the impetus given to European thought by American writings on product liability in the 1930s), and by political impetuses (such as the need to harmonise European rules on consumer protection, in such a way as to ensure a level playing field). Such studies show the complex and multifaceted nature of doctrinal development, which is enriched by its comparative element.

40. We have seen that the work of legal historians can serve the needs of both general historians and of lawyers. But are they necessarily separate audiences, served by different histories ? In conclusion, it may be suggested that the best kind of legal history is that which addresses both. Perhaps the riches kind of legal history now done is that done by those scholars who undertake deep archival research, which seeks to answer historical questions, but whose subject matter makes us rethink familiar legal and jurisprudential subjects. One recent example of this is Paul Halliday's recent work on the history of habeas corpus [82]. Based on a decade of research in the national archives - looking at the writs which were issued and how they operated, rather than at the case law and treatises which discuss them - he has written a masterly and definitive book on this most central of constitutional instruments. Along the way, he has managed to dispose of a number of myths about the writ, showing that it was an instrument of prerogative power which could be dislodged. As a major work by an early modern historian, this book will have an impact in its historical field. However, Halliday's research in this field has also had a significant influence on law. For in Boumedienne v. Bush in 2008 [83], the US Supreme Court cited an article written by Halliday and G. Edward White [84], in a case which held that the writ of habeas corpus - which has constitutional status in the US - was available to detainees at Guantanamo Bay. Halliday's research in the archives disproved the state's contention that at the time the constitution was enacted, the writ could only be used to free those held within the king's realm. This legal history led to a reinterpretation of a central part of US constitutional law, and paved the way for real prisoners to get access to a court.

Michael Lobban
Professor of Legal History
Queen Mary University of London
School of Law

[1] P. Wormald, Lawyers and the State : the Varieties of Legal History (London : Selden Society, 2006).

[2] Other historians have also looked back to the Anglo-Saxon era in discussing the early history of English law : Paul R. Hyams, Rancour and Reconciliation in Medieval England (Cornell University Press, 2003), John Hudson, The Oxford History of the Laws of England, vol. II, 871-1216 (Oxford : Oxford University Press, 2012).

[3] For a useful discussion, see David Ibbetson, ‘What is Legal History a History of' in A. Lewis and M. Lobban, Law and History (Current Legal Issues 6, Oxford University Press, 2004), pp. 33-40. The distinction between ‘internal' and external' legal history was made by Robert W. Gordon in ‘J. Willard Hurst and the Common Law Tradition in American Legal Historiography', Law & Society Review, vol. 9 (1975-6), pp. 9-55 at p. 11, drawing on T.S. Kuhn, ‘Relations between History and History of Science', Daedalus, vol. 100 (1971), pp. 271-304.

[4] Freeman was the author of The History of the Norman Conquest of England, 6 vols (Oxford : Clarendon Press, 1867-79). In 1896, Maitland wrote to Henry Sidgwick, “I had it on the tip of my tongue to reply to your remark about Freeman and Florence that, just because the said Freeman believed that history was past politics, he never succeeded in adding anything to our knowledge of medieval politics but spoiled everything by inept comparisons.” C. H. S Fifoot (ed), The Letters of Frederic William Maitland (London : Selden Society, 1965), p. 148.

[5] I omit from discussion the bland version of constitutional history written by men like E.S. Creasy, author of The Text-book of the Constitution (London : Richard Bentley, 1848) and The Rise and Progress of the English Constitution (London : Richard Bentley, 1853).

[6] Roscoe Pound later described it as an idealistic interpretation of legal history, with Hegelian overtones : “An idea was realizing in legal history. It could be discovered by historical research and when discovered its implications could be developed logically.” Interpretations of Legal History (Gloucester, Mass. 1967), p. 18 (first published Cambridge 1923).

[7] For a recent work on the influence of Savigny's historical school on Francis Wharton, see Stephen A. Siegel, ‘Francis Wharton's Orthodoxy : God, Historical Jurisprudence, and Classical Legal Thought,' American Journal of Legal History, vol. 46 (2004), pp. 422-46. On Langdell, see Bruce A. Kimball, The Inception of Modern Professional Education : C.C. Langdell, 1826-1906 (Chapel Hill : University of North Carolina Press, 2009).

[8] On Maine, see George Feaver, From Status to Contract : a Biography of Sir Henry Maine, 1822-1888 (London : Longmans, 1969), R. C. J. Cocks, Sir Henry Maine : a Study in Victorian Jurisprudence (Cambridge : Cambridge University Press, 1988) and Karuna Mantena, Alibis of Empire : Henry Maine and the Ends of Liberal Imperialism (Princeton : Princeton University Press, 2010).

[9] See N. Duxbury, ‘Why English Jurisprudence is Analytical,' Current Legal Problems, vol. 57 (2004), pp. 1-51.

[10] As he put it, to do his job properly, a lawyer had to be orthodox ; but an orthodox history was a contradiction in terms. Moreover, “If we try to make history the handmaiden of dogma she will soon cease to be history.” ‘Why the History of English law is not Written', p. 491-2.

[11] F.W. Maitland, ‘The Law of Real Property,' in H. A. L. Fisher (ed) The Collected Papers of Frederic William Maitland, 3 vols (Cambridge : Cambridge University Press, 1911), vol. 1, pp. 162-201 at 194.

[12] ‘Why the History of English law is not Written', in H.A.L. Fisher (ed) The Collected Papers of Frederick William Maitland (Cambridge 1911), p. 486.

[13] See John Hudson, F. W. Maitland and the Englishness of English Law (London : Selden Society, 2007).

[14] T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law (1st ed. London : Butterworths, 1929, 5th ed. 1956).

[15] K. J. M. Smith and J. P. S. McLaren, “History's Living Legacy : an Outline of ‘modern' historiography of the common law”, Legal Studies, vol. 21 (2001), pp. 251-343 at p. 264. See Plucknett's works, Statutes and their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century (Cambridge : Cambridge University Press, 1922), Legislation of Edward I (Oxford : Clarendon Press, 1949) and his collected Studies in English Legal History (London : Hambledon Press, 1983).

[16] T. F. T. Plucknett, Early English Legal Literature (Cambridge : Cambridge University Press, 1958), p. 17.

[17] Plucknett, ‘Frederic William Maitland,' in Studies in English Legal History, XX 7. He wrote to Ames in 1888, “I very much wish that I could train up a few Cambridge men to use the Record Office ; but they all believe they are going to succeed at the bar” : Fifoot (ed), The Letters of Frederic William Maitland, p. 41.

[18] The History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure (Cambridge : Cambridge University Press, 1921), author's preface ; see also his The Chief Sources of English Legal History (Cambridge : Cambridge University Press, 1925).

[19] History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure, xi.

[20] Fifoot (ed), The Letters of Frederic William Maitland, p. 45. On the late nineteenth century American tradition, see also David M. Rabban, ‘From Maine to Maitland via America' Cambridge Law Journal, vol. 68 (2009), pp.410-35.

[21] J.B. Ames, Lectures on Legal History (Cambridge Mass, 1913), p. 18.

[22] In his view, for instance, courts could be freed from the constraints which the puzzling doctrine of consideration seemed to impose in contract law, if only they better understood the early seventeenth century cases on which it had been developed : J. B. Ames, ‘Two Theories of Consideration. 1 : Unilateral Contracts', Harvard Law Review, vol. 12 (1899), pp. 515-31.

[23] As Rabban points out, the fashion for this kind of legal historical scholarship did not survive into the twentieth century : “In law, as in many other fields, interest in social science, tied to social reconstruction, superseded historical analysis” (‘Maine to Maitland', p. 434).

[24] E.g. P.H. Winfield, ‘The History of Negligence in the Law of Torts,' Law Quarterly Review, vol. 42 (1926), pp. 184-201 ; ‘The Foundation of Liability in Tort,' Columbia Law Review, vol 27 (1927), pp. 1-11 ; The Province of the Law of Tort (Cambridge : Cambridge University Press, 1931).

[25] Mention might also be made of F. H. Newark (1907-76), professor of law at Queen's University Belfast from 1937-72 and of A. L. Goodhart (1891-1978), himself American by both and training. See also R. M. Jackson's The History of Quasi-Contract in English Law (Cambridge : Cambridge University Press, 1936).

[26] Law Quarterly Review, vol. 19 (1903), p.335, quoted in Smith and McLaren, ‘History's Living Legacy,' p. 264.

[27] Modern Law Review, vol. 2 (1938), pp. 245-6.

[28] S. F. C. Milsom, ‘Trespass from Henry III to Edward III', Law Quarterly Review, vol. 74 (1958), pp. 195-224, 407-36, 561- 90 ; id., ‘Sale of Goods in the fifteenth century,' 77 Law Quarterly Review, vol. 77 (1961), pp. 257-84 ; id. Historical Foundations of the Common Law (London : Butterworths, 1969) ; id. The Legal Framework of English Feudalism (Cambridge : Cambridge University Press, 1976).

[29] G. R. Elton, F. W Maitland (London : Weidenfeld and Nicolson, 1985), p. 48.

[30] Milsom, Historical Introduction, xi. In the second edition (p. 6), he dropped the word ‘unceasing'.

[31] As Milsom put it, “We look back and see a twisting path circumventing an inconvenient rule ; but only the last steps can have been directed to that end. The earlier ones were individual solutions to different and smaller problems ; and those who took them, far from willing the end, would have regarded it as a subversion of their legal order. But since in the nature of the legal process each step is made to seem to follow from the other, it is often difficult to tell at what point the end, desired or not, becomes a visible possibility.” Historical Introduction, p. 53.

[32] J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th ed (London : Butterworths, 2002).

[33] Historical Introduction, 2nd ed (London : Butterworths, 1981), p. 403.

[34] J. H. Baker, The Oxford History of the Laws of England, vol VI, 1483-1558 (Oxford : Oxford University Press, 2003), vi.

[35] Baker's preface includes the interesting remark, “I hope that most of the chapters will be reasonably accessible to readers who are not already experts in legal history.”

[36] O.W. Holmes, ‘The Path of the Law', Harvard Law Review, vol. 10 (1896-7), pp. 457-78 at p. 469 (French translation : http://www.cliothemis.com/Traductio...)

[37] Plucknett's Statutes and their interpretation in the Fourteenth Century was the second.

[38] Pound, Interpretations, p. 42.

[39] H. Hartog, ‘Snakes in Ireland : A Conversation with Willard Hurst', Law and History Review 12 (1994) 370. Ireland has no snakes. Legend has it that they were cast out by St. Patrick.

[40] James Willard Hurst, The Growth of American Law : the law makers (Boston : Little, Brown & Co, 1950).

[41] William J. Novak, ‘Law, Capitalism, and the Liberal State : the Historical Sociology of James Willard Hurst,' Law and History Review, vol. 18 (2000), pp. 97-145 at p. 114.

[42] James Willard Hurst, Law and Economic Growth : the legal history of the Wisconsin Lumber Industry 1836-1915 (Cambridge MA : Harvard University Press).

[43] Note his response in an interview to a comment that his book had ignored the labourers : “there's really not much to say about them in a legal history, because these people just didn't enter the realm that the law dealt with [...] there isn't much to say about labor in that history, because labor was not at that point an active force in what was brought to law and what was done in law.” Hartog, ‘Snakes in Ireland', p. 386.

[44] Robert W. Gordon, ‘Hurst Recaptured,' Law and History Review, vol. 18 (2000) pp. 167-175 at p.172.

[45] Gordon, ‘Hurst Recaptured', p. 168.

[46] As Mark Tushnet argued, there is a danger in using only legal materials : one cannot know the effect of law on society and the economy by looking at law alone. As he put it, “we cannot evaluate Hurst's assumptions about how people view the law by examining the common sense implications of legal rules ; we must know how people actually gather information, evaluate it, use it, and decide.” Mark Tushnet, ‘Lumber and the Legal Process,' Wisconsin Law Review (1972), pp. 114-132 at p. 122.

[47] Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860 (Cambridge MA : Harvard University Press, 1977).

[48] See the observations of Catherine L. Fisk and Robert W. Gordon in ‘“Law As...” : Theory and Method in Legal History', UC Irvine Law Review, vol. 1 (2011), pp. 519-41 pp. 522-3.

[49] William J. Novak, The People's Welfare : Law and Regulation in Nineteenth Century America (Chapel Hill : University of North Carolina Press, 1996).

[50] As Barbara Young Welke has put it, “law was as central in the nineteenth century to the creation of the unfreedoms that cleared the path and, indeed, formed the foundation underlying the economic dynamism Hurst traced, as it was to the ‘release of energy' itself” : Barbara Y. Welke, ‘Willard Hurst and the Archipelago of American Legal Historiography' 18 Law and History Review, vol. 18 (2000), pp. 197-204 at p. 203. See also her works Recasting American Liberty : Gender, Race, Law, and the Railroad Revolution, 1865-1920 (Cambridge : Cambridge University Press, 2001) and Law and the Borders of Belonging in the Long Nineteenth Century United States (Cambridge : Cambridge University Press, 2010).

[51] Michael Grossberg and Christopher Tomlins (ed), The Cambridge History of Law in America, 3 vols. (Cambridge : Cambridge University Press, 2008).

[52] L. Radzinowicz A History of English Criminal Law and its Administration from 1750, 4 vols., (London : Stevens, 1948-68). See also Seán McConville, A History of English Prison Administration (London : Routledge & Kegan Paul, 1981) ; English Local Prisons, 1860-1900 : Next only to Death (London : Routledge, 1994) ; Irish Political Prisoners, 1848-1922 : Theatres of War (London : Routledge, 2003).

[53] See especially E. P. Thompson, Whigs and Hunters : the Origin of the Black Act (London : Allen Lane, 1975) ; D. Hay et al, Albion's Fatal Tree : Crime and Society in Eighteenth-Century England (London : Allen Lane, 1975).

[54] See, e.g., Allyson N. May, The Bar and the Old Bailey, 1750-1850 (Chapel Hill : University of North Carolina Press, 2003), Greg T. Smith, Allyson N. May and Simon Devereaux, Criminal Justice in the Old World and the New : essays in Honour of J. M. Beattie (Toronto : University of Toronto, 1998).

[55] They are Robert Shoemaker and Tim Hitchcock, neither of whom are specialists of legal doctrine or the legal profession.

[56] G. R. Rubin and David Sugarman (ed.), Law, Economy and Society, 1750-1914 : Essays in the History of English Law (Professional Books, 1984).

[57] Examples range from crime through to family law and the poor law. See e.g. Stephen Cretney, Family Law in the Twentieth Century : a History (Oxford : Oxford University Press, 2003) ; Rebecca Probert, Marriage Law and Practice in the Long Eighteenth Century : a reassessment (Cambridge : Cambridge University Press, 2009) ; Lorie Charlesworth, Welfare's Forgotten Past : a socio-legal history of the Poor Law (Abingdon : Routledge, 2010).

[58] See M. Lobban, ‘The Politics of English Law in the Nineteenth Century', in J. Getzler and P. Brand (ed), Judges and Judging in the History of the Common and Civil Law (CUP 2012), pp. 102-37 and id., ‘“Private Law” and the Laissez-Faire State', in M. Hewitt (ed), The Victorian World (London : Routledge, 2012), pp. 398-414.

[59] E.g. Margot Finn, The Character of Credit : Personal Debt in English Culture, 1740-1914 (Cambridge : Cambridge University Press, 2003).

[60] See e.g. Lee Holcombe, Wives and Property : Reform of the Married Women's Property Law in the Nineteenth Century (Toronto : Toronto University Press, 1983), Amy Louise Erickson, Women and Property in early Modern England (London : Routledge, 1993), Maria Cgren, Domestic Secrets : Women and Property in Sweden, 1600-1857 (Chapel Hill : University of North Carolina Press, 2009).

[61] See e.g. Rande W. Kostal's Law and English Railway Capitalism, 1825-1875 (Oxford : Clarendon Press, 1994) and his A Jurisprudence of Power : Victorian Empire and the Rule of Law (Oxford : Oxford University Press, 2006).

[62] See e.g. J.G.A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law : a Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century (Cambridge : Cambridge University Press, 1957), Glenn Burgess, The Politics of the Ancient Constitution : An Introduction to English Political Thought 1603-1642 (London : MacMillan, 1992) ; id. Absolute Monarchy and the Stuart Constitution (New Haven : Yale University Press, 1996) ; Alan Cromartie, The Constitutionalist Revolution : an Essay on the History of England, 1450-1642 (Cambridge : Cambridge University Press, 2006) ; and esp. C. W. Brooks, Law, Politics and Society in Early Modern England (Cambridge : Cambridge University Press, 2008).

[63] History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure, xi-xiii.

[64] David Ibbetson, An Historical Introduction to the Law of Obligations (Oxford : Oxford University Press, 1999), vi.

[65] J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine (Oxford : Clarendon Press), p. 9. Since writing this book, he has written Foundations of Private Law : Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (Oxford : Oxford University Press, 2006), hich puts forward an argument about the nature of current private law, drawing heavily on history.

[66] See also J. Gordley (ed.), The Development of Liability between Neighbours (Cambridge : Cambridge University Press, 2010), pp. 1-2.

[67] Eg. Lionel D. Smith, ‘Tracing in Taylor v Plumer : Equity in the Court of King's Bench', [1995] Lloyds Maritime and Commercial Law Quarterly, pp. 240-268.

[68] W. Swadling, ‘Phillips v Homfray (1883)' in C. Mitchell and P. Mitchell (ed), Landmark Cases in the Law of Restitution (Oxford : Hart Publishing, 2006), pp. pp.163-81.

[69] E.g. see his description of the nature of legal development in Historical Introduction, p. 294.

[70] S.M. Waddams, Dimensions of Private Law : Categories and Concepts in Anglo-American Legal Reasoning (Cambridge : Cambridge University Press, 2003). Waddams is a prominent legal historian, as well as a distinguished Canadian private lawyer. He is the author of Sexual Slander in Nineteenth Century England : Defamation in the Ecclesisastical Courts 1815-1855 (Toronto : Toronto University Press, 2000) and Law, Politics and the Church of England : the Career of Stephen Lushington 1782-1873 (Cambridge : Cambridge University Press, 1992).

[71] Waddams, Dimensions of Private Law, vi.

[72] Waddams, Dimensions of Private Law, p. 12.

[73] Waddams, Dimensions of Private Law, p. 22.

[74] Waddams, Dimensions of Private Law, p. 232.

[75] Allan Beever and Charles Rickett, ‘Interpretive Legal Theory and the Academic Lawyer', Modern Law Review, vol. 68 (2005), pp. 320-37 at p. 335.

[76] See Brad Sherman and Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law : The British Experience, 1760-1911 (Cambridge : Cambridge University Press, 1999).

[77] Catherine Seville, Literary Copyright Reform in Early Victorian England : the Framing of the 1842 Copyright Act (Cambridge : Cambridge University Press, 1999), id. The Internationalisation of Copyright Law : books, Buccaneers and the Black Flag in the Nineteenth Century (Cambridge : Cambridge University Press, 2006) ; Ronan Deazley, On the Origin of the Right to Copy : Charting the Movement of Copyright Law in eighteenth century Britain (Oxford : Hart Publishing, 2004) ; Isabella Alexander, Copyright Law and the Public Interest in the Nineteenth Century (Oxford : Hart Publishing, 2010).

[78] See also Catharine MacMillan, Mistakes in Contract Law (Oxford : Hart Publishing, 2010).

[79] Legal historians do not tend to engage directly in theoretical debates, though Brian Simpson's 1973 essay on ‘The Common Law and Legal Theory' shows how fruitful an historian's contribution can be to contemporary jurisprudence. A.W.B. Simpson, ‘The Common Law and Legal Theory,' in Simpson (ed), Oxford Essays in Jurisprudence 2nd ser. (Oxford, 1973), pp.77-99.

[80] Comparative Studies in the Development of the Law of Torts in Europe, 6 vols, ed. David Ibbetson and John Bell (Cambridge : Cambridge University Press, 2010).

[81] S. Whittaker (ed.), The development of Product Liability (Cambridge : Cambridge University Press, 2010) p. 15, quoting Gino Gorla.

[82] Paul D. Halliday, Habeas Corpus : From England to Empire (Cambridge MA : Harvard University Press, 2010). I reviewed this book at greater length in International Journal of Law in Context, vol. 7 (2011), pp. 257-69.

[83] Boumedienne v. Bush 553 US 723 (2008).

[84] Paul D. Halliday and G. Edward White ‘The Suspension Clause : English Text, Imperial Contexts, and American Plantations,' Virginia Law Review, vol.94 (2008), pp. 575-714.

Est –il temps de déconstruire les mythes de l'histoire du droit français ?

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:05:09Z

Résumé : Destinés à la fin du XIX^e siècle et dans la première moitié du XX^e siècle à alimenter la fierté nationale, les manuels d'histoire du droit français, érigés en « classiques » (Esmein, Declareuil, Chénon, Olivier-Martin) ont présenté un récit de la construction de l'État par étapes (la période franque, la royauté féodale, la monarchie absolue, la Révolution et ses suites) autour de quelques grandes caractéristiques institutionnelles. Les recherches menées depuis trois décennies ont mis en question un certain nombre de ces « clichés » dont certains apparaissent aujourd'hui comme des mythes. Faut-il pour autant, au nom de la déconstruction, abandonner toute tentative de circonscrire le droit français comme un objet d'histoire (au moins à partir du XIII^e siècle) ? Cet article propose de conserver une place importante à l'histoire de l'État, mais en la replaçant davantage dans une perspective comparatiste et en s'intéressant au rôle des professionnels du droit dans la construction de cette mythologie nationale.

Mots clés : droit français, État, mythologie, juristes, déconstruction

Abstract : The « classical » handbooks about French legal history (the ones from Esmein, Declareuil, Chénon, Olivier-Martin) have been written, at the end of the 19^th century and in the first half of the 20^th century, in order to favour the national pride. They have presented the construction of the French state through specific stages (the Frankish period, the feudal kingdom, the absolute monarchy, the Revolution and its outcomes) and main features concerning the public institutions. New researches, since about three decades, have questioned these clichés, the most of them appearing today as myths. With such a deconstruction, must one abandon any attempt to circumscribe French law as an historical object (at least since the 13^th century) ? This paper proposes to maintain an important role to the history of State, but more in a comparative perspective and with a developed interest for the role of professional lawyers in this national mythology.

Keywords : French Law, State, mythology, lawyers, deconstruction

1. À première vue, la France des XIX^e et XX^e siècles paraît offrir un des plus purs exemples des liens entre la constitution de l'histoire du droit comme discipline universitaire et le nationalisme juridique [1]. N'est-ce pas la Troisième République qui a donné, en même temps, une fonction pédagogique de grande envergure à l'histoire nationale dans les écoles publiques _ élémentaires ou secondaires _ et un rôle d'introduction aux études juridiques à l'histoire du droit dans le programme de première année des Facultés de droit ? Le premier grand manuel canonique, le Cours élémentaire d'histoire du droit français (1892) [2] d'Adhémar Esmein n'est-il pas l'œuvre d'un professeur parisien incarnant la légitimité républicaine et qui est surtout connu des juristes d'aujourd'hui en tant que fondateur du nouvel enseignement de droit constitutionnel [3] ?

2. Sans sous-estimer ce contexte de l'État républicain, érigé en « instituteur national » et en responsable de la mémoire collective du pays [4], il faut néanmoins replacer le développement de l'histoire du droit national(e) _ qui est à la fois une histoire du droit français et une histoire française du droit _ dans la longue durée des XIX^e et XX^e siècles. Le nationalisme juridique, déjà présent au moment de la codification napoléonienne, s'est développé sous les monarchies censitaires, puis sous le Second Empire, en même temps que les travaux de Klimrath, Warnkönig ou Laferrière. Avec l'ensemble de la mouvance nationaliste [5], il s'est prolongé et métamorphosé au cours de la Troisième République et, au-delà, jusqu'à la Cinquième République. Il est bien connu que les manuels canoniques qui ont suivi celui d'Esmein (en affirmant toujours s'en inspirer et rester fidèles aux orientations disciplinaires du maître) sont les œuvres d'historiens du droit conservateurs dont la fibre républicaine était des plus ténues : Chénon était ouvertement royaliste (son Histoire générale du droit français paraît en 1926, après sa mort, mais reflète un enseignement bien antérieur [6]), Declareuil s'était déclaré anti-dreyfusard pendant l'Affaire (avant de faire amende honorable, son Histoire générale du droit français datant de 1925 [7]), pour finir avec Olivier-Martin, idéologue du corporatisme, juge de la Cour suprême de justice de Riom sous Vichy, qui publie son Histoire du droit français des origines à la Révolution en 1948, « malgré des circonstances adverses » [8]. Il faut ainsi distinguer, à l'intérieur de la variété des nationalismes et des différentes formes du nationalisme juridique, une veine propre à l'histoire du droit national(e) qui a développé, en particulier à travers les manuels d'enseignement, un schéma général servant d'articulation à la compréhension de la construction de l'État et du droit français. À ces générations d'historiens du droit qui ont occupé le devant de la scène académique française pendant presque un siècle, il ne s'agit pas de faire le procès, trop facile aujourd'hui, d'avoir succombé aux sirènes nationalistes et négligé les aspects transnationaux de l'histoire juridique [9].

3. Nous voudrions plutôt montrer que plusieurs aspects de cette « vulgate » sont aujourd'hui démentis par l'historiographie contemporaine et peuvent apparaître comme relevant d'une mythologie de l'histoire du droit français (I). La question se posera alors si l'abandon de ces mythes doit nous conduire à une déconstruction, plus ou moins totale, de notre objet historique le « droit français » (II).

I. Les démentis apportés à plusieurs schémas des manuels classiques d'histoire du droit français

4. Quels sont les jalons de l'histoire « officielle » du droit français posés par ces manuels, auxquels beaucoup d'entre nous n'adhèrent plus aujourd'hui ? En suivant la chronologie, fixée par le programme même de ces cours de première année des invasions germaniques à la Révolution française, il y a d'abord la référence constante (jusque dans le titre même des ouvrages de Declareuil et Olivier-Martin) à l'idée des « origines » du droit français. Sans se poser la question de l'apparition de cette expression _ au XVI^e siècle seulement [10] _ ou des raisons qui pourraient justifier son emploi pour des périodes plus anciennes (où il n'y a pas d'unité du droit français, ni même d'identification d'un « ordre juridique français »), nos manuels ont unanimement rejeté l'idée (encore présente chez Glasson) d'un « droit gaulois » [11]. L'histoire du droit français commence avec la monarchie franque et « la rencontre des traditions romaine et germanique » : tel est le titre de la longue introduction en six chapitres du manuel de François Olivier-Martin, selon lequel la France doit son « existence nationale » à l'arrivée des Francs et les « institutions proprement françaises sont nées à partir du X^e siècle de notre ère […] de la rencontre sur le sol gaulois de la tradition romaine et de la tradition germanique » [12]. Joseph Declareuil est celui qui est allé le plus loin dans cette exaltation de lointaines origines nationales en consacrant un Livre I de quatre-vingt pages aux « origines » et en le commençant par l'analyse des facteurs physiques et des races qui ont concouru à la « formation ethnique du peuple français » [13].

5. Dans le domaine plus technique de la caractérisation du droit franc, Esmein était convaincu de l'existence d'un droit coutumier germanique _ que l'on pouvait « reconstituer » à partir de César, Tacite, des auteurs de l'époque mérovingienne et des lois barbares _ qui aurait eu une grande influence en Gaule [14]. Declareuil et Chénon insistent sur les spécificités des Francs, « fortement celtisés » depuis leur entrée progressive sur le territoire de l'empire romain [15]. François Olivier-Martin n'hésite pas à écrire, en 1948, que les coutumes des Germains sont « analogues » entre elles et « s'apparentent aux institutions primitives des autres branches de la famille aryenne » [16]. Ces coutumes, « issues de la conscience juridique du peuple » auraient été mises par écrit, sous la forme des lois barbares, dans le but de les sauvegarder [17].

6. À l'opposé, une partie de l'historiographie contemporaine _ il est vrai peu représentée en France [18] _ considère qu'il n'existait pas de droit germanique avant les invasions et juge que les lois barbares sont, par leur rédaction même, influencées fortement par les modèles législatifs romains [19]. Si l'on suit la piste proposée par Jean-Pierre Poly, la loi salique serait une « lex data » remontant aux années 350 rédigée par des officiers francs et romanisés en charge de soldats « létiques » cantonnés dans une sorte de réserve [20]. Elle n'emprunterait donc rien, ou très peu, à une coutume germanique. S'il y a très certainement transfert en Gaule d'un apport germanique relatif aux structures de la parenté et aux conceptions des relations entre les deux sexes, il a pénétré (de manière partielle et en provoquant aussi des réactions de rejet) dans le droit à travers le double prisme du droit canonique et du droit romain [21]. Par ailleurs, la Gaule franque a peut-être été moins marquée que l'Angleterre anglo-saxonne ou que l'Italie lombarde par des institutions (comme l'appel au témoignage sous serment qui peut préfigurer l'enquête, voire le recours au jury) par les institutions mises en place à travers les lois barbares [22]. Les plus grands doutes peuvent s'exprimer aujourd'hui sur l'existence d'un ordre juridique franc, du moins à la période mérovingienne _ la législation des capitulaires répondant davantage sous les Carolingiens au schéma des « règles secondaires » (de reconnaissance, de changement et d'adjudication) de Hart.

7. Un deuxième mythe est relatif à l'apparition d'un « système féodal » homogène (qui se serait appliqué dans toute la France), fondé sur des règles de droit uniformes (le contrat vassalique, la concession du fief, l'évolution vers l'hérédité et l'aliénabilité) et de caractère coutumier (ce « droit féodal » étant supposé connu par la lettre de Fulbert de Chartes, les Assises de Jérusalem, Beaumanoir et Bouteiller, sans interférence aucune du pouvoir royal, avec une influence très limitée et à peine mentionnée du droit savant) [23]. La seigneurie est en même temps présentée comme une sorte de micro-État, avec plénitude de la souveraineté par Esmein [24], puis par Declareuil [25]. Olivier-Martin parle aussi d'une « organisation spontanée » de la société féodale, en citant Marc Bloch et en commençant par la seigneurie, avant de traiter le fief avec la structure sociale et le droit privé [26]. Un tel plan laisse entendre que cette société féodale a secrété tout aussi spontanément des règles de droit censées être appliquées par les cours féodales.

8. Alors que la renaissance bolognaise est traitée plutôt rapidement [27], les manuels accordent une grande place à la formation du droit coutumier. Dans la quatrième partie des son manuel consacré aux sources du droit, Esmein, parle d'un « pur droit coutumier fixé par le seul usage » et connu à travers les coutumiers censés reproduire fidèlement la pratique du pays, tout en reconnaissant que ces derniers sont « fortement imprégnés de droit romain et canonique » [28]. Chénon considère que le passage des lois personnelles aux droit coutumier territorial est « entièrement accompli » à la fin du X^e siècle, comme le partage entre le Nord et le Midi [29]. Le même auteur parle d'une période « féodale et coutumière », durant laquelle « le peuple faisait lui-même ses propres lois » avant que ce droit féodal et coutumier ne soit exprimé par les « jurisconsultes français », dont le premier serait Beaumanoir selon le mot de Paul Gide [30]. Pour Olivier-Martin, la coutume « est un usage juridique de formation spontanée, accepté par tout le groupe social considéré ». Elle naît d'une série d'actes publics et paisibles et « le juge ne la crée pas ». Elle nous est connue par les chartes, statuts municipaux et coutumiers dont chacun des auteurs « renseigne utilement sur le droit de la région et de son temps » [31]. La renaissance du droit romain est traitée ensuite, en seulement deux pages, avec l'idée (empruntée à Chénon [32]) que Philippe-Auguste aurait fait écarter le droit romain de sa capitale pour préserver utilement une tradition coutumière menacée [33].

9. Aujourd'hui, de nombreux historiens du droit _ pour ne pas dire, une majorité des spécialistes à laquelle s'opposent les tenants d'une emprise coutumière d'origine spontanée [34] _ considèrent au contraire que la reconnaissance d'un droit coutumier (à travers les jugements, la rédaction des coutumiers, les interventions du pouvoir royal) est inséparable de la pénétration du droit romain au XII^e et au XIII^e siècle [35]. De même que la frontière entre pays de droit écrit et pays de coutumes est loin d'être étanche ou définitivement fixée [36], l'avènement du droit coutumier serait un produit de la renaissance du droit romain et non une réaction de défense de règles propres aux communautés d'habitants du Nord et du Centre de la France.

10. Concernant l'histoire moderne, les manuels classiques ont insisté sur une marche vers l'absolutisme monarchique qui aurait trouvé son apogée sous Louis XIV avant de se heurter aux idées nouvelles au XVIII^e siècle. Cette idée des progrès constants de la centralisation monarchique (soit d'une « organisation administrative » moderne) se fondait, d'abord, sur la conception d'une succession sans accrocs des baillis, des gouverneurs et des intendants, puis sur la conviction de la puissance des intendants [37]. Olivier-Martin était ainsi persuadé que les intendants étaient parvenus à s'imposer et à faire triompher la centralisation monarchique sur des officiers récalcitrants [38]. Or, ce « mythe de l'absolutisme bourbonien » a été ébranlé par les remarques de Perry Anderson sur les difficultés à contrôler un territoire et une population comme ceux de la France [39], par les travaux de François-Xavier Emmanuelli sur les intendants [40], par les études réhabilitant le rôle des institutions judiciaires et de leurs membres [41] ou par les réflexions menées autour des travaux de Robert Descimon, sur la puissance des réseaux sociaux développés par les officiers [42]. Plus généralement, la chronologie classique de l'absolutisme a été remise en cause à la fois par la réappréciation des interventions législatives du pouvoir monarchique dès la fin du Moyen Âge [43], du poids des juges (et des usages locaux) y compris pendant le règne de Louis XIV [44] et des progrès de la monarchie « administrative » au XVIII^e siècle [45].

11. Sur la monarchie des Temps modernes, nos manuels classiques ont en même temps (et d'une certaine manière, de façon contradictoire) entretenu l'idée de tempéraments à l'absolutisme résultant d'un respect de la structure sociale traditionnelle fondée sur les ordres et les corps. Cette idée d'une organisation corporative du royaume n'est pas expressément formulée chez Esmein qui traite séparément les franchises municipales, le régime des cultes et celui des métiers [46]. Elle apparaît chez Declareuil qui consacre plusieurs pages à la « vie coopérative » du Royaume de France [47]. Elle devient, enfin, centrale chez Olivier-Martin qui défend la thèse d'une « nation organisée » dans laquelle les États (généraux ou provinciaux), le clergé, les villes ou communautés d'habitants et toutes sortes de « groupements intermédiaires » d'origine coutumière auraient dialogué avec le pouvoir royal [48]. L'historiographie plus récente a révélé les faiblesses d'un tel « modèle corporatif », les liens des communautés de métier avec le pouvoir monarchique les empêchant de fonctionner comme des contre-pouvoirs [49]. Quant à la tradition d'une organisation corporative des avocats remontant au Moyen Âge, elle est aujourd'hui considérée comme tout simplement fausse [50].

12. Dans les développements qu'ils consacrent au droit privé, les manuels diffusent aussi l'idée d'une convergence naturelle des différentes sources de l'ancien droit vers les idées d'unification et de codification [51]. « L'action combinée de la jurisprudence, de la doctrine et de l'enseignement, a dégagé peu à peu de la complexité apparente des coutumes l'unité profonde du droit français » [52] écrivait Olivier-Martin. Aussi bien en matière contractuelle que familiale, les rédacteurs du Code civil n'auraient fait que synthétiser les travaux des auteurs français des XVII^e et XVIII^e siècles [53]. Ici, encore, l'historiographie tend aujourd'hui à relativiser grandement les aspirations à l'unité du droit français et à marquer la rupture que constitue l'appel à une codification _ appel absent aussi bien dans les œuvres de Pothier que dans celles de Domat [54].

13. En arrivant à l'ère contemporaine, il faut constater que plusieurs facteurs se sont conjugués pour faire en sorte que la période révolutionnaire soit maltraitée, voire occultée, par nos manuels classiques d'histoire du droit français. De la part d'Esmein, qui en vrai républicain donnait une place de premier plan à l'apport révolutionnaire, il y avait eu seulement un choix didactique de répartir les matières entre des ouvrages différents, qui se sont trouvés ne pas avoir le même impact sur l'enseignement [55]. En revanche, ses successeurs, qui se sentaient plus proches de l'ancienne monarchie, ont volontairement arrêté leur manuel à 1789 (avec le cas particulier de Chénon qui annonçait une dernière partie sur le droit intermédiaire qui n'a jamais été publiée). Olivier-Martin trouve, en 1948, toute une série de « bonnes raisons » pour justifier cette option : la « tradition inaugurée par Esmein » (en réalité complètement détournée de ses intentions [56]), le prétendu accaparement de l'histoire contemporaine par les constitutionnalistes et les publicistes, et surtout la relativité de la coupure révolutionnaire _ pour en arriver à l'idée de la réapparition « sous des formes rajeunies, de certaines institutions d'autrefois » qui justifierait de s'arrêter « tout net » à la chute de l'Ancien Régime… L'auteur peut se payer le luxe de paraître regretter cette amputation, qui correspondait pourtant si bien au jugement totalement négatif porté par lui sur l'époque révolutionnaire. Si l'ensemble des historiens du droit n'a pas partagé cette orientation clairement réactionnaire, la Révolution a souvent été présentée comme une simple parenthèse du point de vue de la construction de l'État centralisé (avec la thèse, empruntée à Tocqueville, de la continuité entre l'Ancien Régime et le Consulat) et de l'unification du droit privé. Sur les matières du droit public, comme sur celles du droit privé avec l'avènement de l'idée codificatrice, la Révolution apparaît au contraire, dans les études thématiques réalisées aujourd'hui [57], comme une rupture fondamentale sur les bases de laquelle s'est construit le droit français moderne.

14. Avant-dernier mythe longtemps véhiculé par les cours d'histoire du droit : celui d'un Code Napoléon, tout à la fois individualiste, libéral et spiritualiste qui réaliserait les rêves des jurisconsultes de la monarchie après les orages révolutionnaires. Cette mythologie du Code Napoléon a fait l'objet des travaux « décapants » de Xavier Martin et elle est aujourd'hui largement abandonnée par les historiens du droit français qui mettent en avant les accents autoritaires (et donc anti-individualistes, voire matérialistes) de la codification napoléonienne, ainsi que la part importante (sinon prépondérante) des apports de la Révolution française dans la technique et même dans le contenu de la codification [58].

15. Déjà présent sous la Troisième et repris ou remis à l'ordre du jour sous la Cinquième République [59], un dernier mythe consiste à présenter l'histoire du droit public français comme celle de la « patrie des droits de l'homme » dont l'évolution constitutionnelle convergerait vers le régime parlementaire (avec les libertés publiques reconnues par la loi) dans la première version, puis vers le régime présidentiel (avec ses droits fondamentaux garantis constitutionnellement) dans sa seconde version. Cette vision évolutionniste et irénique méconnaît les limites de la notion de libertés publiques, sous la Troisième République avec l'empire colonial [60], comme les origines de la Constitution de la Cinquième République dans le contexte de la guerre d'Algérie et du putsch d'Alger [61], sans parler du traitement du régime de Vichy comme une simple « parenthèse » [62]. Ce sont ainsi plusieurs des « grandes » pages de l'histoire du droit français qui apparaissent de plus en plus discutables ? aujourd'hui.

II. Comment déconstruire l'histoire du droit français sans nier la singularité de son objet ?

16. Quels enseignements pouvons-nous tirer de cet ébranlement qui affecte, de manière d'ailleurs inégale, les schémas classiques de l'histoire du droit français enseignés pendant des générations (et qui dans certains cas continuent à l'être) ? On peut distinguer trois niveaux de réflexion : la prise de conscience des « vices rédhibitoires » dont est affectée cette vulgate véhiculée par une succession de manuels, la mise en valeur des questions méthodologiques occultées par cette vision traditionnelle de l'histoire du droit, enfin les propositions qui peuvent être faites en vue d'une autre histoire du droit français.

17. Les vices rédhibitoires se ramènent selon nous à trois caractéristiques de l'histoire classique du droit français (ou, si l'on préfère, trois visages de cette forme particulière de nationalisme juridique) qu'il faudrait mieux abandonner : la vision évolutionniste, le refus de considérer les ruptures, et la volonté de défendre un prétendu « esprit du droit français ». Comme il est facile de le remarquer, les manuels élémentaires _ en principe destinés à suivre le programme de la première année, en réalité avec des ambitions intellectuelles plus développées pour rendre compte d'un large éventail de l'histoire du droit français _ ont été conçus depuis Esmein autour de la description de la construction de l'État français, dans des dimensions singulièrement limitées après Esmein à l'État monarchique, qui aurait réussi et achevé l'unification nationale (ce qui, sur le strict plan territorial, néglige les annexions postérieures à 1789 du Comtat Venaissin, de la Savoie et du comté de Nice, sans parler de l'empire colonial). Un tel programme induit une présentation didactique qui, partant du présupposé de l'écroulement de structures étatiques préexistantes (romaines d'abord, franques ou carolingiennes ensuite) sous les coups de butoir d'abord des grandes invasions, puis du morcellement féodal (lui même lié à de nouvelles invasions au IX^e et au X^e siècle), fait pour l'essentiel l'éloge de la remontée en puissance d'un État national qui apporte avec lui les bienfaits de l'ordre et du droit. Est-il besoin d'insister pour dire combien ce schéma, inspiré par une idéologie (ou des idéologies, celle d'Olivier-Martin n'était certainement pas celle d'Esmein) de l'État datant du XIX^e ou du XX^e siècle, méconnaît les particularités de l'État moderne (dont la naissance ne remonte pas au-delà des derniers siècles du Moyen Âge, avec un avènement théorique et pratique seulement au XVI^e et au XVII^e siècle) et néglige les flux et les reflux qui ont pu marquer au cours des temps les transformations de la puissance étatique ?

18. Plus généralement, la vision classique de l'histoire du droit national(e) a subi l'influence des concepts évolutionnistes défendus notamment par Sumner Maine [63] _ un auteur lu et apparemment médité par Esmein à propos de l'évolution du statut au contrat, de la propriété collective à la propriété individuelle et de la vengeance privée à la justice publique [64] _ qui résument l'histoire juridique au passage par différents stades (de plus en plus rationnels et complexes) de la conception du droit et des institutions. Il en résulte, comme on l'a dit, une quête éperdue des « origines », des institutions fondatrices et primitives (la loi salique, le sacre des rois de France, la naissance du Parlement) qui marqueraient la genèse, puis le développement, du droit étatique et prépareraient _ dans une perspective téléologique de « rétrodiction » (pour reprendre l'expression de Paul Veyne [65]) _ l'avènement du droit moderne. En voulant montrer que la souveraineté royale était à l'origine de la souveraineté nationale, que l'unification monarchique avait ouvert la voie à la centralisation napoléonienne, ou que Domat et Pothier étaient les pères spirituels du Code civil, les auteurs des manuels canoniques croyaient atteindre un double objectif : prouver aux étudiants l'utilité d'une histoire du droit passé expliquant le droit contemporain, donner à l'État français ses lettres de noblesse dans une tradition nationale liée (chez Esmein) ou au contraire arrachée (chez Declareuil, Chénon et Olivier-Martin) à la République.

19. Mettant en valeur la montée en puissance du pouvoir royal en France dès le Moyen Âge, cette vision évolutionniste tendait aussi à renforcer les préjugés nationalistes. La grandeur du droit français tenait, pour une large part, à cette ancienneté d'une puissance publique censée avoir poursuivi sans relâche l'unité de la France, le maintien de l'ordre public, sinon le bonheur du peuple. De ce fait, toute influence extérieure était pratiquement écartée avant 1789 _ un esprit aussi lucide qu'Esmein ne pouvait manquer de relever l'impact du modèle britannique sur le développement du parlementarisme français au XIX^e siècle _ et le « modèle français » [66] était plutôt décrit comme susceptible d'exporter ses institutions, des intendants d'Ancien Régime à la codification napoléonienne. Il y a là, sans doute, une des explications d'une forme de prédilection pour les auteurs coutumiers _ notamment Beaumanoir s'exprimant dans un français facilement abordable _ et de désintérêt pour le droit savant, y compris pour les auteurs français du XVI^e siècle qui s'exprimaient en latin.

20. Cet évolutionnisme a entraîné avec lui un deuxième vice, le « continuisme » ou refus des ruptures, qui s'est exacerbé dans le rejet de la Révolution française par une partie influente de cette historiographie classique. Esmein ne partageait pas, bien sûr, cette dernière option, mais il a involontairement contribué à cette idée d'une continuité de l'État français à travers une périodisation empruntée à la succession des trois dynasties, mérovingienne, carolingienne et capétienne, comme si le droit français était apparu et avait été transmis à travers une souveraineté, royale puis nationale, ininterrompue. Joseph Declareuil a été le plus explicite sur ce point en parlant, dès les premières pages de son manuel, d'une période de dix-huit siècles « au cours de laquelle il n'y eut pas de solution de continuité » [67]. De manière surprenante, et sans y revenir par la suite (nationalisme oblige) l'auteur confessait dans la même phrase que cette continuité _ qui ne pouvait être effacée par aucune coupure, par définition arbitraire _ avait toujours été dominée (« bien que diversement ») par le « legs romain » ! Il faut penser également que ces auteurs, nourris des enseignements de l'École historique du droit sur les rapports entre le droit et la conscience nationale, pensaient, à l'instar de Paul Viollet, qu'un peuple « n'est pas libre de changer complètement son droit public et son droit privé » [68]. L'aveuglement politique, induit par une hostilité viscérale à tout ce qui venait de la Révolution française, a ensuite durci ce « continuisme », en occultant la contribution du droit révolutionnaire au droit moderne français et en exaltant le « légalisme » modéré (ou dans une version plus moderne « pluraliste ») de la monarchie d'Ancien Régime.

21. Il est grand temps, pour les historiens du droit, de tenir compte des réflexions des politistes et des historiens qui affirment, au contraire, l'importance des périodes de rupture, et de crise, comme celle des discontinuités épistémiques [69]. Est-il besoin d'insister pour dire que la Révolution française est, pour l'histoire du droit français, une rupture fondamentale ayant fait table rase d'une grande partie des institutions ou des règles de l'Ancien Régime et provoqué _ avec une nette solution de continuité dans l'enseignement du droit et la formation des juristes, même s'il y au des « passeurs » entre la culture juridique ancienne et la nouvelle _ le basculement d'une conception du droit (celle de l'ancien droit et de ses auteurs, plus ou moins liés à la méthodologie du « droit commun » [70]) à une autre liée à la législation étatique, à « l'absolutisme juridique » et à la codification du droit [71] ? Cette reconnaissance du rôle déterminant de la Révolution française dans le développement _ sinon dans la naissance _ du droit français moderne n'empêche nullement, sur tel ou tel sujet, d'identifier et d'étudier d'autres périodes de tournant ou de « mouvements d'allers-retours » qui rompent avec la linéarité des schémas classiques [72]. S'agissant de la justice, par exemple, nous ne sommes pas sûrs que les pouvoirs de la juridiction de cassation soient allés toujours croissants depuis la création du Tribunal de cassation en 1790 [73], ni que l'indépendance des juges par rapport au politique n'ait pas diminué après l'épuration républicaine de 1883.

22. Un dernier vice de ces schémas évolutionnistes et nationalistes, que nous estimons lui aussi rédhibitoire, a consisté à spiritualiser le droit français, en lui supposant une essence atemporelle (un esprit français des lois), attachée à des vertus considérées comme elles aussi spécifiquement françaises (le cartésianisme, le respect des principes du droit naturel, pour certains auteurs la charité chrétienne ou le messianisme de la « patrie des droits de l'homme »). Les historiens du droit, d'Esmein à Olivier-Martin, ont partagé avec les juristes de leur temps _ de Glasson jusqu'à René David en passant par Henri Capitant _ la conviction qu'il existait une idée (ou au moins un ensemble de conceptions homogènes) du droit en France ayant traversé les époques et ayant fait, encore une fois, la grandeur de la nation. Les figures de Beaumanoir, de Bodin, de Domat, D'Aguesseau ou Pothier apparaissent ainsi comme les flambeaux d'une « culture juridique française » qui se serait transmise de génération en génération, sans véritablement connaître de profond changement. Nous retrouvons ici le lien entre évolutionnisme et « continuisme » : les institutions juridiques (pour la plupart très anciennes) se seraient presque insensiblement transformées sans rupture jusqu'en 1789 (ce qui confirmait, pour les plus conservateurs, la nécessité d'occulter cette malheureuse solution de continuité dans la chaîne des temps) et le meilleur de ces institutions nationales de l'ancienne France se retrouverait dans le droit français contemporain, comme un noyau dur ou un (sacré) cœur qu'il faudrait impérativement conserver. Là aussi, il nous paraît indispensable de se libérer de ce discours [74] ou de cette idéologie pour ne plus en être, même inconsciemment, captif. Le droit français n'est pas plus qu'un autre droit national une essence atemporelle, c'est une construction de la science du droit qui peut s'appuyer sur l'existence historique d'une succession d'ordres juridiques français, eux-mêmes susceptibles de changements et même de ruptures. Quant à la « bonté » naturelle de ce droit français, elle relève entièrement de l'ordre des jugements de valeur et des préjugés nationalistes. C'est ici que doivent nous venir en aide la célèbre analyse de Jacques Derrida sur la déconstruction du droit. Si les ordres juridiques ne sont jamais le tissu homogène d'une seule histoire _ chaque nouvelle norme ou décision déchirant ce tissu et faisant basculer dans un ordre juridique nouveau, comme chaque amendement révisant une constitution donne naissance à une « autre » constitution _, si l'histoire du droit doit déconstruire des « couches textuelles interprétables et transférables » [75], l'évolution du droit français ne peut être ramenée, même dans une épure à finalités pédagogiques, à une ligne de développement continu et progressif.

23. Après l'élimination de ces vices rédhibitoires, une plus grande attention à la méthodologie _ cruellement absente de tous ces manuels canoniques _ devrait amener à se poser une deuxième série de questions qui sont aussi susceptibles de remettre en cause _ sans la disqualifier complètement _ cette vision traditionnelle de l'histoire du droit français. Il s'agit, cette fois-ci, de discuter l'orientation institutionnelle, le traitement indifférencié des phénomènes juridiques et le recours à une analyse mico-historique, trois caractéristiques qui prédominent dans ces manuels.

24. Présentée comme une histoire de l'État, privilégiant le droit public par rapport au droit privé, cette histoire du droit français faite dans les manuels de première année s'est toujours revendiquée, depuis la fin du XIX^e siècle, comme une histoire des institutions et elle n'a pas attendu les énoncés officiels issus de la réforme des programmes de licence en 1954 pour s'étendre aux « faits sociaux ». C'est une histoire des rapports entre État et société, censés interagir et même dialoguer l'un avec l'autre, depuis la féodalité triomphante (dans laquelle la société des ordres l'emporterait sur l'idée de puissance publique) jusqu'à l'absolutisme militant (dans lequel l'État devenu puissant continuerait à tenir compte des aspirations de la nation organisée). Loin de représenter une ouverture à la sociologie, ou aux sciences sociales en général, cette appréhension quelque peu naïve (déjà présente chez Savigny dans sa compréhension des rapports entre le peuple et l'État, comme chez les historiens de l'Église qui la présentent comme une institution universelle et atemporelle) passait à côté de l'étude des groupes sociaux et de leur action pour insister sur la « force vitale » (elle aussi spiritualisée) d'institutions traversant le temps : le pouvoir royal, la justice des parlements, le mariage chrétien, la communauté coutumière entre époux ou le système féodal. Declareuil écrivait ainsi qu'il mettait l'accent sur les « éléments de la vie nationale » et leur « jeu en fonction du milieu social », tout en prétendant ne rien « atténuer » des « caractères juridiques » de cette histoire (n'y avait-il pas dans cette expression la crainte quelque peu dissimulée de passer à côté du droit lui-même ?) [76].

25. S'il apparaît difficile pour des juristes de se départir complètement de cette perspective institutionnelle, il faut en mesurer les risques : un écrasement de la chronologie qui consiste à penser que le fief, le parlement, le pouvoir royal ou le mariage du XVIII^e siècle s'inscrivent dans la lignée des mêmes institutions au XIV^e siècle _ alors que l'apparente continuité du vocabulaire peut cacher de profondes mutations (ne se résumant pas à des progrès ou des déclins) _, une trop grande confiance dans la conservation des « acquis » des générations antérieures (ce qui ramène à l'idée d'un perfectionnement continuel des dites institutions), enfin la conviction qu'il est possible de mettre sur le même plan des organes (avec une prétendue volonté collective) et des techniques (avec une supposée dynamique interne). Sans aller jusqu'à un abandon complet du terme pour le moins polysémique d'institution, il nous semble que l'histoire du droit devrait davantage se méfier des pièges d'une telle conception essentialiste et organiciste du droit. Mettre la focale sur les institutions conduit trop souvent à occulter les règles et les concepts juridiques, comme les divers groupes sociaux à l'œuvre (dans des configurations elles-mêmes changeantes) dans le fonctionnement des organes politiques, judiciaires ou administratifs. Le « milieu social » ou les faits sociaux, qui ont été rapidement associés par les historiens du droit français à cette analyse institutionnelle, se sont trop souvent réduits à des généralités sur la « noblesse » ou la « bourgeoisie » conçues elles aussi comme des figures intemporelles.

26. Un autre risque, plutôt surprenant de la part d'un corps de professeurs de droit, des orientations des maîtres de l'histoire du droit français, est de faire passer au second plan la technicité juridique au profit d'une histoire politique centrée sur les institutions publiques de l'ancienne France. Le choix a été délibérément fait, en invoquant des impératifs didactiques (les étudiants de première année ne connaissent pas suffisamment de droit privé, ils auraient en revanche une conscience innée de ce qu'est l'État), de privilégier (ou tout du moins de séparer, comme chez Viollet et Brissaud) l'histoire du droit public par rapport à l'histoire du droit privé. Très probablement déterminés par le modèle de l'État légiférant du XIX^e siècle, nos classiques de l'histoire du droit n'ont guère été sensibles au fait qu'il n'y avait pas à proprement parler de « droit public » (pensé et théorisé comme tel) sous l'Ancien Régime et que, pour les juristes de profession, l'essentiel du droit avait longtemps résidé dans des règles du droit privé qui dépendaient d'autorités (romaines ou coutumières) échappant pour partie au pouvoir royal. Les nouvelles perspectives qui se sont développées ces dernières années à propos de l'histoire du droit coutumier français montrent, s'il en était besoin, que l'histoire du droit ne peut se passer d'une réflexion sur l'autonomie du droit, comme sur la distinction entre droit positif et science du droit. En mettant sur le même plan la création des normes par le pouvoir royal et les opinions des jurisconsultes (par exemple, les ordonnances de Louis XIV et l'œuvre de Domat), les manuels traditionnels ont perdu de vue les différences séparant ces types ou niveaux de discours juridiques, comme la possibilité d'interactions entre une législation (qui n'est pas toujours efficace) et une science du droit (qui n'est pas toujours influente). L'indifférence à l'égard du droit savant [77] et les limites des travaux consacrés plus généralement à la « science du droit » [78] ont été les résultats de ce refus d'affronter la dichotomie entre droit et science du droit. Souvent décrits comme des défenseurs du positivisme étatique, nos ces historiens du droit ont été en réalité des jusnaturalistes rétifs aux postulats de base du positivisme juridique [79].

27. Une troisième série de questions méthodologiques négligée par la mythologie de l'histoire du droit français est celle des rapports entre ce que nous appelons aujourd'hui macro-histoire et micro-histoire. Là encore, l'on peut comprendre les motifs politiques et didactiques qui ont amené nos ces auteurs à privilégier une vision « nationale » et « unifiante » de l'histoire juridique. Le problème n'est pas, comme le reconnaissaient bien volontiers ces historiens du droit, d'avoir sacrifié des détails à des perspectives plus globalisantes. Il est plutôt d'avoir surestimé l'ancienneté du sentiment national et de l'unification des pratiques juridiques à l'intérieur du pays _ notamment avec le recours à l'idée d'un droit commun coutumier dès le Moyen Âge. Non seulement la France éternelle aurait rapidement donné naissance à un droit « français » développé par des juristes « français », mais les évolutions affectant les institutions auraient toujours progressé au même rythme d'un bout à l'autre du royaume. Les monographies réalisées ces dernières décennies montrent, au contraire, la persistance des contrastes, des spécificités locales ou des traditionalismes jusqu'à la fin de l'Ancien Régime et parfois au-delà. Nationalisme et apologie de la continuité se sont ligués pour gommer ces aspérités, ces « exceptions » géographiques ou événementielles, comme toutes les ruptures ou toutes les crises (en particulier celles traduisant les limites du recours aux mécanismes juridiques, de la Guerre de Cent Ans à la Guerre d'Algérie en passant par la Fronde ou la Révolution française) que révèlent d'autres études aussi révélatrices sur la « vie du droit ». Plus généralement l'État national n'est pas le seul idéal-type qui peut servir à la construction d'une histoire du droit français, si l'on considère par exemple que le travail des juristes, agissant souvent à titre privé, a pu avoir aussi une influence importante sur l'émergence de règles nouvelles à l'intérieur de l'ordre juridique français. L'accent mis traditionnellement sur le droit public (essentiellement constitutionnel, que l'on admette ou non l'existence d'une constitution sous l'Ancien Régime [80]) et le droit civil doit être nuancé en raison de la place à accorder à l'histoire du droit pénal, du droit des affaires, du droit du travail, des propriétés intellectuelles qui obéissent à d'autres rythmes dans la longue durée comme dans des espaces de temps plus réduits [81]. La « grande » histoire du droit français n'est jamais qu'une stylisation de la succession de ces ordres juridiques français qui ont toujours compris des parties plus ou moins distinctes et parfois en tension les unes avec les autres.

28. Après avoir examiné ces vices rédhibitoires et ces dangereux défauts attachés à l'histoire « classique » du droit français _ des vices et des défauts révélés par la perte de croyance dans certains mythes véhiculés par cette histoire _ faut-il abandonner la totalité des perspectives traditionnelles et aller vers la destruction radicale de l'objet « histoire du droit français » ? Le respect de ces précautions méthodologiques doit-il conduire à abandonner toute construction historique sur le droit français, au prétexte qu'il s'agit d'une création de l'esprit correspondant à des réalités par définition multiples, changeantes et pas nécessairement cohérentes entre elles ?

29. S'il est tout à fait loisible à chaque historien du droit de pratiquer plutôt une micro-histoire des pratiques juridiques dans un espace géographique réduit _ en tout cas plus petit que l'espace national _ et de s'intéresser aux périodes de rupture, de crise de l'État ou de « vacance » apparente du droit, il ne paraît pas justifié d'abandonner toute histoire de ce « droit français », conçu comme la succession (pour partie contingente et indéterminée) d'ordres juridiques qui ont existé, au cours du temps, à travers les frontières du royaume de France (sinon du royaume franc), puis de l'État français. Les débuts de cet ordre juridique français peuvent être placés au XIII^e siècle si l'on tient compte de l'accroissement du domaine royal à partir de Philippe Auguste, du développement de la justice et de la législation royales, de l'intervention du roi dans la rédaction des coutumes ou dans le traitement du droit romain et, de manière très significative, du passage du titre de rex Francorum à celui de rex Franciae ainsi que de l'extension aux frontières du royaume de la distinction entre naturel et étranger [82].

30. Les propositions alternatives, pour traiter cet objet historique autrement que l'ont fait les maîtres du passé, peuvent selon nous se ramener à trois grandes options : la possibilité d'une histoire pluraliste du droit français, la mise en perspective de la place du droit français dans une histoire européenne des droits, enfin la problématique d'une histoire comparée des juristes et de leurs cultures.

31. La perspective pluraliste _ défendue notamment par des anthropologues du droit et reprenant (depuis Ehrlich) la critique de certaines positions positivistes assimilant la totalité des droits présents ou passés aux législations étatiques _ est fondée sur la fréquence des situations dans lesquelles plusieurs ordres juridiques coexistent sur le même territoire et sur la conviction qu'il existerait (selon les civilisations et les aires culturelles) différentes sphères normatives (en particulier en dehors de l'État) pouvant être qualifiées de juridiques. Logiquement une telle perspective suppose une histoire combinée (ou si l'on préfère plurielle) des droits et refuse de se limiter à un droit national, comme la classique « histoire du droit français ». Cela ne signifie pas nécessairement abandonner toute démarche de ce type dans le cas de la France, ou limiter son champ d'études aux territoires coloniaux dans lesquels le pluralisme reposait sur le maintien du statut personnel des indigènes. Il reste deux possibilités pour une telle histoire qui ont été explorées toutes les deux, ces dernières années, par Norbert Rouland. La première consiste à inclure des développements sur l'histoire du droit français dans un manuel d'Introduction historique au droit destiné aux étudiants de première année. Le risque est alors de consacrer une part très réduite à cette histoire nationale en tant que modèle (avec un impact au dehors) de l'État de justice (depuis le Moyen Âge), puis de la codification (depuis Napoléon) [83]. La seconde branche de l'alternative passe par la mise en valeur des histoires _ jusque-là oubliées ou cantonnées à la portion congrue _ du droit des minorités [84], des provinces et pays ou des groupes sociaux dominés (au sens des « subaltern studies »). Quel que soit l'intérêt de ces études _ en tant que correctif micro-historique à l'étude de l'État français _, nous pensons qu'elles ne sont pas en mesure, particulièrement pour un pays unifié de manière précoce, de rendre compte des grands changements (provoqués par les structures politiques centralisées et leur impact sur le droit) qui ont affecté le droit français. Le pluralisme de l'ancien droit, comme ses vestiges dans la France du XIX^e siècle [85] ou ses prolongements dans l'espace colonial, ne sont pas des phénomènes extérieurs à l'État et complètement étrangers à son action. Ce pluralisme a été, au contraire, façonné et organisé par la puissance publique : dès le Moyen Âge, c'est le pouvoir royal qui, à travers sa législation et surtout ses juges, a fait accéder le droit romain et le droit coutumier au rang de règles du droit positif (et pas seulement d'autorités doctrinales ou de normes sociales sans impact sur les tribunaux). Les seigneurs des grandes principautés ont agi de même _ en imitant souvent la politique des Capétiens _, avant que leurs territoires ne soient réunis au royaume de France. Si nous concevons, dans certaines situations historiques, un droit sans État (et bien sûr avant la naissance de l'État moderne), l'exemple de la France depuis l'apparition au XIII^e siècle d'un ordre juridique territorialement défini est, au contraire, celui (idéal-typique) d'un droit dépendant à un titre ou à un autre de la « reconnaissance » par les organes (qui ne sont pas nécessairement centralisés) de la puissance publique.

32. Est-ce à dire que l'histoire du droit français présente un tel caractère étatique que toute étude comparatiste serait vouée à mettre seulement en valeur la spécificité (exceptionnelle) de la voie française ? La réponse est à l'évidence négative et il suffit de rappeler que le common law est, en Europe, le premier droit « national » créé par un pouvoir royal et ses juges, pour montrer tout l'intérêt des perspectives européennes relatives à la construction du droit sous l'action de la justice et de la législation émanant des pouvoirs princiers ou royaux [86]. Quelques ouvrages, en anglais, en italien et en français, ont montré la voie de cette histoire comparée des systèmes juridiques, en cherchant à étudier les parallélismes et les différences dans l'avènement de l'État moderne [87], les processus d'unification du droit ou le recours à la législation [88]. Il pourrait être fait de même pour les styles judiciaires, l'action de la doctrine universitaire ou les prolongements coloniaux. Pour éviter une très grande simplification _ ramenant l'histoire du droit français à un seul idéal-type, celui de l'État centralisateur et codificateur _, des mises en parallèle plus nombreuses entre la France et un autre pays, particulièrement la Grande-Bretagne, seraient particulièrement utiles, comme Sabino Cassese l'a fait pour le droit administratif [89]. Sans négliger les emprunts faits par le droit français à des transplants juridiques venus de l'extérieur _ à commencer par les apports du droit romain _, il ne faut néanmoins pas perdre de vue que la France a été principalement un pays « exportateur » de droit jusqu'au XX^e siècle. En prenant en compte, comme le fait logiquement toute histoire européenne du droit, l'influence du droit français sur le reste du continent (sinon, au-delà), le risque existe à nouveau de trop modéliser l'histoire du droit français et, par souci de clarté didactique, de sous-estimer à nouveau les discontinuités et les contingences de la succession des ordres juridiques français.

33. Une troisième voie à explorer nous paraît être celle d'une histoire transnationale des professionnels du droit et de leurs cultures. Une telle histoire comparée des milieux juridiques rechercherait des traits communs (ou des différences) entre les professionnels du droit _ d'un pays à l'autre, pour une même activité ou une même époque _ et elle étudierait les modèles d'enseignement et d'organisation professionnelle en même temps que la circulation des idées, des techniques et des règles juridiques. Cette « archéologie » des savoirs et des discours juridiques, transmis à travers l'éducation et la pratique professionnelle, pourrait permettre de mieux évaluer la présence ou l'absence de spécificités dans les divers développements historiques du droit français et dans leur perception par les acteurs eux-mêmes. Elle aurait, enfin, l'avantage de prendre en compte le rôle de la mythologie nationale dans la science du droit et la construction de l'histoire. De même que le rôle de Hale et Blackstone a été souligné dans l'édification d'une histoire « idéelle » du common law, celui des légistes français du Moyen Âge, de Pasquier, des archivistes des Temps modernes et de l'époque contemporaine, ou des civilistes de l'Exégèse jusqu'à la figure du doyen Carbonnier, serait probablement mis en valeur dans la fabrique d'une image du droit français liée à la mythologie de l'histoire nationale. Sans se laisser prendre par l'écriture de cette épopée, cette histoire culturelle du droit français aurait aussi à étudier les décalages entre les générations de juristes et leur confrontation à des situations d'exception (les guerres de religion, la Révolution française, la Première Guerre Mondiale ou Vichy). Dans une telle perspective le dévoilement (plutôt que la déconstruction) de certains des mythes de l'histoire du droit français ne signifierait pas (bien au contraire) l'abandon de leur étude, ni la réduction de l'histoire du droit français à l'analyse d'une succession de discours sur le droit. N'est-ce pas la force du positivisme que de postuler le caractère conventionnel des règles du droit comme la distance qui sépare les normes contraignantes des opinions de la science du droit ?

Jean-Louis Halpérin
Professeur de droit à l'ENS Ulm
UMR 7074 Centre de Théorie et Analyse du Droit

[1] Jean-Louis Halpérin, « L'histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d'histoire des Sciences Humaines, 2001, n° 4, p. 9-32.

[2] Adhémar Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, Paris, L. Larose & Forcel, 1892.

[3] Stéphane Pinon, Pierre-Henri Prélot (dir. ), Le droit constitutionnel d'Adhémar Esmein, Paris, Montchrestien, 2009.

[4] Pierre Nora, « Lavisse, instituteur national. Le “Petit Lavisse ” évangile de la République », in Pierre Nora (dir. ), Les lieux de mémoire, t. I, La République, Paris, Gallimard, 1984, p. 247-289.

[5] L'œuvre de Paul Viollet, dont le Précis de l'histoire du droit français (1884-1886) précède le manuel d'Esmein, se rattache à un autre courant, qui essaye de « réconcilier les catholiques français avec leur histoire nationale » selon les expression de Frédéric Audren, in Patrick Arabeyre, Jean-Louis Halpérin, Jacques Krynen (dir. ), Dictionnaire historique des juristes français, Paris, PUF, 2007, p. 774.

[6] Émile Chénon, Histoire générale du droit public et privé des origines à 1815, Paris, Sirey, 1926 (vol. 1 préparé par Chénon en 1925 avec la mention de ses cours donnés à Rennes puis à Paris) et Paris, Sirey, 1929 (vol. 2 publié d'après les notes de Chénon par Olivier-Martin et arrêté en 1789, contrairement au titre et au plan annoncé par Chénon lui-même).

[7] Joseph Declareuil, Histoire générale du droit français des origines à 1789, Paris, Sirey, 1925.

[8] François Olivier-Martin, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, Domat-Montchestien, 1948, reproduction par les Éditions du CNRS, Paris, 1984 (en soi une telle reproduction est une manifestation de l'attachement des historiens du droit français à cette tradition au moins jusqu'aux années 1980), p. VII.

[9] Le reproche serait d'autant moins justifié que ces historiens du droit n'ont pas négligé le comparatisme (à commencer par Esmein, ou avant lui Glasson pour les rapports entre la France et l'Angleterre) et ont tissé des liens incontestables avec leurs collègues européens.

[10] Comme y insiste Jean-Louis Thireau, Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, coll. « Champs Université », 2001.

[11] Adhémar Esmein, op. cit., p. V : « l'on ne peut démontrer presque sur aucun point l'influence persistante de ces vieilles coutumes dans le développement du droit postérieur ». Dans le même esprit, Émile Chénon, op. cit., vol. 1, p. 6.

[12] François Olivier-Martin, op. cit., p. X.

[13] Joseph Declareuil, op. cit., p. 5-21 : l'auteur se dit convaincu que la France s'est formée par le mélange des races celte, romaine, barbare, germanique, bretonne, basque, normande et sarrazine, en séparant le cas des étrangers (dont les juifs) pour lesquels la France se serait montrée « souvent trop accueillante ».

[14] Adhémar Esmein, op. cit., p. 39 avec néanmoins la reconnaissance de l'influence de la civilisation romaine sur les lois barbares (p. 40). Une « pure coutume », sans loi, aurait connu les compositions pécuniaires et l'action en justice dès l'époque de Tacite (p. 48, 56).

[15] Joseph Declareuil, op. cit., p. 80 ; Émile Chénon, op. cit., vol. 1, p. 6.

[16] François Olivier-Martin, op. cit., p. 3-4. L'auteur ne craint pas les stéréotypes, ni les anachronismes, lorsqu'il écrit : « Ces Barbares, sans grand besoins, ont les mœurs simples des peuples sains. Leurs familles sont fortes, leurs mariages stables et féconds ; les divorces sont rares et l'adultère sévèrement réprimé ».

[17] François Olivier-Martin, op. cit., p. 16-17 (« La Loi Salique nous présente ainsi les coutumes saliennes originaires, avant les déformations inévitables qu'entraîne le contact des races »). Jean-Louis Harouel, Jean Barbey, Éric Bournazel, Jacqueline Thibaut-Payen, Histoire des institutions de l'époque à la Révolution, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 1re éd., 1987, p. 32 parlent encore de « coutumes franques ».

[18] Même si certains auteurs, comme Francis Garrisson (Histoire du droit et des institutions, Paris, Montchrestien, 1984) ont renoncé à traiter des institutions franques.

[19] Maurizio Lupoi, The Origins of European Legal Order, trad. Adrian Belton, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p. 25. Hans Hattenhauer, Europäische Reschtsgeschichte, Heidelberg, Müller, 1994, p. 93 va jusqu'à remettre en doute l'application pratique de la loi salique par les juges.

[20] Jean-Pierre Poly, « La corde au cou. Les Francs, la France et la loi salique », in Genèse de l‘État moderne en Méditerranée, École Française de Rome, Paris, de Boccard, 1993, p. 287-320.

[21] Jean-Pierre Poly, Le chemin des amours barbares. Genèse médiévale de la sexualité européenne, Paris, Perrin, 2003.

[22] Antonio Padoa-Schioppa, Storia del diritto in Europa, Bologna, Il Molino, 2007, p. 42-48.

[23] Adhémar Esmein, op. cit. p. 175 (type général de la féodalité), 189 (Fulbert de Chartes et la définition des devoirs du vassal), p. 209-210 (plein développement avant les théories du double domaine des docteurs italiens).

[24] Adhémar Esmein, op. cit., p. 181.

[25] Joseph Declareuil, op. cit., p. 199 utilise dans la même page le mot État avec une majuscule et une minuscule, en affirmant que le gouvernement des seigneuries est modelé sur celui du roi.

[26] François Olivier-Martin, op. cit., p. 102-103 (« organisation spontanée ; rôle de la coutume »), p. 126-156 (« la seigneurie, assise de la société médiévale » avec le « type de la châtellenie », p. 133 et les appréciations critiques des apports de l'École domaniale, p. 155-156), p. 258-265 sur le régime des fiefs. Jacques Ellul, Histoire des institutions, Paris, PUF, coll. « Thémis », 1962, t. 3, p. 153 et s. revient à une présentation débutant par le fief avant la seigneurie.

[27] Adhémar Esmein, op. cit., p. 328-332 pour expliquer l'action des légistes dans la reconstitution de la souveraineté royale.

[28] Ibid. , p. 683-697.

[29] Émile Chénon, op. cit., vol. 1, p. 130-135.

[30] Ibid., vol. 1, p. 490-491 et p. 553-557.

[31] François Olivier-Martin, op. cit., p. 112 sur les traits généraux de la coutume, p. 116-117 sur les coutumiers (si l'auteur concède que Beaumanoir « a fait de fortes études aux universités », il ne sacrifie pas le droit coutumier dans ce « chef-d'œuvre de la littérature coutumière »). L'exposé fait par Jacques Ellul, op. cit., t. III, p. 139-143 est étrangement proche de celui d'Olivier-Martin, y compris sur la bulle Super specula. Les développements de Jean-Louis Harouel, Jean Barbey, Éric Bournazel, Jacqueline Thibaut-Payen, op. cit., p. 110 sur « l'équilibre de la coutume » rappellent aussi ceux de François Olivier-Martin, op. cit., p. 103.

[32] Émile Chénon, op. cit., vol. 1, p. 508 (avec l'idée qu'en France « Coutume passait droit »). Joseph Declareuil, op. cit., p. 829-851 traitait des sources du droit à propos du Royaume de France pour relever l'origine « française » des coutumes (dans lesquelles on ne découvrirait aucun rapport avec le droit romain, ni avec le droit germanique) et pour analyser en une quinzaine de pages l'influence du droit romain, sans traiter de la bulle Super Speculam.

[33] Ibid., p. 122. Sur ce mythe d'une prétendue volonté royale de cantonner le droit romain, Jacques Krynen, « La réception du droit romain en France. Encore la Bulle Super Speculam », Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 2008, n° 28, p. 227-262.

[34] André Castaldo, « Pouvoir royal, droit savant et droit commun coutumier dans la France du Moyen âge. À propos de vues nouvelles. I. à propos de voies nouvelles ; II Le droit romain est-il le droit commun ? », Droits, 2007, n° 46, p. 117-158 et 2008, n° 47, p. 173-248.

[35] Gérard Giordanengo, « Jus commune et droit commun en France du XIII^e au XV^e siècle », in Droit romain, jus civile et droit français, Jacques Krynen (dir. ), Études d'histoire du droit et des idées politiques, Toulouse, Publications de l'Université Toulouse I, 1999, p. 229-230 ; Robert Jacob, « Les coutumiers du XIII^e siècle ont-ils connu la coutume ? », in Mireille Mousnier, Jacques Poumarède (dir. ), La coutume au village dans l'Europe médiévale et moderne, Toulouse, Presses Universitaires du Mirail, 2001, p. 102-119.

[36] Jean Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994, p. 101-103.

[37] Adhémar Esmein, op. cit., p. 563 et p. 572 (les intendants « dictaient le plus souvent aux États la volonté du roi »), Émile Chénon, op. cit., vol. 2, p. 448-470.

[38] François Olivier-Martin, op. cit., p. 571.

[39] Perry Anderson, L'État absolutiste. Ses origines et ses voies, Paris, Maspero, 1978, vol. I, notamment p. 90.

[40] François-Xavier Emmanuelli, Un mythe de l'absolutisme bourbonien : l'intendance du milieu du XVII^e siècle à la fin du XVIII^e siècle, Aix-en-Provence, 1981.

[41] Sylvain Soleil, Le siège de la sénéchaussée d'Anjou et le présidial d'Angers 1551-1790, Presses Universitaires de Rennes, 1997 ; Joël Hautebert, La justice pénale à Nantes au Grand Siècle, Paris, Michel de Maulin, 2001.

[42] Fanny Cosendey, Robert Descimon, L'absolutisme en France, Paris, éd. du Seuil, coll. « Points Histoire », 2002, spécialement p. 193-217 sur le mythe de l'absolutisme. Plus récemment le volume collectif dirigé par Gauthier Aubert et Olivier Chaline, Les Parlements de Louis XIV. Opposition, coopération, autonomisation ?, Presses Universitaires de Rennes, 2010, marque un rapprochement entre les historiens et les juristes (avec notamment la contribution de François Saint-Bonnet, « Louis XIV, les Parlements et la souveraineté », p. 173-183, ainsi que celle de Xavier Godin et Christiane Plessix-Buisset, « La réception des ordonnances civile et criminelle par le parlement de Bretagne », p. 67-91) pour réévaluer le rôle des parlements sous le règne de Louis XIV.

[43] Sophie Petit-Renaud, Faire loy au royaume de France de Philippe VI à Charles V (1328-1380), Paris, de Boccard, 2001.

[44] Jacques Krynen, L'État de Justice. France XIII-XX siècle. L'idéologie de la magistrature ancienne, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des histoires », 2009.

[45] Michel Antoine, Le Conseil du roi sous le règne de Louis XV, Paris-Genève, Droz, 1970.

[46] Adhémar Esmein, op. cit., p. 660, sur cette « base essentielle » des communautés d'artisans et de marchands.

[47] Joseph Declareuil, op. cit., p. 927-941.

[48] François Olivier-Martin, op. cit., p. 357-417 (sur Pothier et Bourjon, Adhémar Esmein, op. cit., p. 718-719 allait déjà dans le même sens).

[49] Bernard Gallinato, Les corporations à Bordeaux à la fin de l'Ancien Régime. Vie et mort d'un mode d'organisation du travail, Bordeaux, 1992.

[50] L'historien américain David Avrom Bell a montré, dans Lawyers and Citizens, Oxford, Oxford University Press, 1994 que l'ordre des avocats au Parlement de Paris, le premier apparu en France, était une création de la fin du XVII^e siècle.

[51] L'idée est déjà très présente dans l'ouvrage de Paul Viollet, Histoire du droit civil français, Paris, 3e éd., 1905, p. 220 et s. qui va de Dumoulin au Code civil en passant par Domat, D'Aguesseau et Pothier, mais sans parler de la Révolution française.

[52] François Olivier-Martin, op. cit., p. 426 : cette « besogne » d'unification « s'est accomplie parallèlement à l'action politique de la royauté dont l'effort patient a fait naître la notion d'une patrie française… Tout ce travail progressif et réaliste de nos anciens jurisconsultes a permis, après la tourmente révolutionnaire, la rédaction d'un Code civil solide et durable attestant que nulle œuvre humaine ne dure qui n'ait été longuement préparée ».

[53] Paul Ourliac, Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé, Paris, PUF, coll. « Thémis », 1957 et 1968, t. I, p. 115 et t. III, p. 154 et 451.

[54] Xavier Martin, « L'unité du droit à la veille de 1789 : une aspiration modérée ? » in Il Pensiero politico. Rivista di storia delle idee politiche e sociali, Florence, 1987, p. 319-328 ; Jean-Louis Halpérin, L'impossible Code civil, Paris, PUF, coll. « Histoires », 1992.

[55] Le Précis élémentaire d'histoire du droit français de 1789 à 1814, Paris, Sirey, 1911, d'ambitions plus limitées que le Cours élémentaire, n'a pas donné lieu à un « grand cours » de première année dans les facultés de droit et Esmein n'a rien fait pour le promouvoir.

[56] Une partie de cette argumentation se trouve déjà chez Joseph Declareuil, op. cit., p. VIII quand il affirme qu'il faudrait un autre volume pour la période après 1789… auquel il renonce en présence de nombreux ouvrages de référence.

[57] Par exemple, Grégoire Bigot, L'administration française. Politique, droit et société 1789-1870, Paris, Litec, 2010.

[58] Il faudrait citer tous les travaux de Xavier Martin depuis « De l'insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme », RHD 1982/4, p. 589-618 à Mythologie du Code Napoléon, Bouère, Dominique Martin Morin, 2003.

[59] Marcel Morabito, Histoire constitutionnelle de la France (1789-1958), Paris, Montchrestien, 9e éd., 2006.

[60] Jean-Pierre Machelon, La République contre les libertés, Paris, Presses de la Fondation des sciences politiques, 1976. Toutes les études menées ces dernières années sur le droit colonial ont amené également à relativiser le libéralisme de la Troisième République.

[61] Sylvie Thénaut, Une drôle de justice. Les magistrats dans la guerre d'Algérie, Paris, La Découverte, 2001.

[62] Parmi les nombreux travaux récents consacrés à différents aspects du droit de Vichy, notamment à la législation antisémite, il convient de relever la contribution des historiens du droit au volume de Bernard Durand, Jean-Pierre Le Crom, Alessandro Somma (dir. ) Le droit sous Vichy, Frankfurt am Main, Klostermann, 2006 qui pose la question méthodologique du rattachement des règles de droit à un régime politique donné, ainsi que l'ouvrage collectif, Le rétablissement de la légalité républicaine, Paris, Complexe, 1996.

[63] Frédéric Audren « Maine », in Olivier Cayla, Jean-Louis Halpérin (dir. ), Dictionnaire des grandes œuvres juridiques, Paris, Dalloz, 2008, p. 385-387.

[64] Outre l'influence de Maine sur Esmein, il faut mentionner la croyance largement partagée par les historiens du droit de son temps dans des « lois de l'évolution » : l'introduction de Paul Viollet, Histoire des institutions politiques et administratives de la France, Paris, Larose et Forcel, 1890, vol. 1, p. 4 est significative avec la mise en exergue de deux lois d'évolution, marquant l'inévitable progression de la division du travail et de la centralisation.

[65] Paul Veyne, Comment on écrit l'histoire, Paris, éd. du Seuil, coll. « Points », 1978, p. 98.

[66] Sur cette notion et ses origines qui remonteraient au XVII^e siècle, Sylvain Soleil, « Le modèle juridique français : recherches sur l'origine d'un discours », Droits, 2003, n° 38, p. 83-95.

[67] Joseph Declareuil, op. cit., p. VIII.

[68] Paul Viollet, Histoire du droit civil français, op. cit., p. VI.

[69] Sans négliger les références à Carl Schmitt, Thomas Kuhn et Michel Foucault, nous renvoyons à Alain Dewerpe, Charonne, 8 février 1962. Anthropologie historique d'un massacre d'État, Paris, Gallimard « Folio Histoire », 2006, pour un exemple éclatant de l'examen des périodes de crise.

[70] Marie-France Renoux-Zagamé, « La méthode du droit commun : réflexions sur la logique des droits non codifiés », Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1990, n° 10-11, p. 133-152.

[71] Paolo Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffré, 1998 ; Riccardo Ferrante, Codificazione et Cultura giuridica, Torino, Giappichelli, 2008 et du même auteur « Cultura giuridica e codificazione », Clio @ Thémis, n° 2, 2009.

[72] Katia Weidenfeld, Histoire du droit administratif. Du XIV^e siècle à nos jours, Paris, Economica, 2010, p. 3.

[73] La période du Premier Empire et de la Restauration nous paraît ainsi marquer un coup d'arrêt à l'extension de certaines ouvertures à cassation (la fausse interprétation de la loi, la dénaturation de la loi du contrat) par rapport aux évolutions de la fin de la Révolution.

[74] Un discours construit dont il est possible de rechercher les origines (Sylvain Soleil, op. cit., p. 85) et d'étudier les progrès.

[75] Jacques Derrida, Force de loi, Paris, éd. Galilée, 1994, p. 32-34.

[76] Joseph Declareuil, op. cit., p. VIII.

[77] Pierre Legendre, « La France et Bartole », in Pierre Legendre, Écrits juridiques du Moyen Âge occidental, Londres, Variorum Reprints, 1988, chap. VII.

[78] L'entreprise d'une Histoire de la science du droit en France, annoncée par Marcel Fournier est restée limitée à la publication d'un volume (tome III) sur les universités françaises et l'enseignement du droit au Moyen Âge (Paris, Larose et Forcel, 1892).

[79] Paul Viollet, Histoire du droit civil français, op.cit., p. VI déclare explicitement que « le droit n'est pas une création artificielle de l'esprit humain ».

[80] L'idée, déjà présente chez Declareuil et Olivier-Martin, a été reprise plus récemment par des historiens du droit comme François Saint-Bonnet (en incluant même les problématiques contemporaines du contrôle de constitutionnalité) : François Saint-Bonnet, Yves Sassier, Histoire des institutions avant 1789, Paris, Montchrestien, 1re éd., 2004, p. 235 avec la distinction entre cette constitution de l'État monarchique et les conceptions normativistes. En admettant plusieurs définitions du mot constitution et l'application de concepts modernes à des périodes qui les ignorent ou les utilisent peu, cette approche doit, selon nous, se combiner avec la reconnaissance (comme pour l'État moderne) de ruptures claires résultant du « constitutionnalisme moderne » à partir de 1789.

[81] L'histoire du droit des affaires, comme l'a montré Jean Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 1986, connaît plus que d'autres branches du droit une forte continuité entre l'Ancien Régime (à partir de l'ordonnance de 1673) et le XIX^e siècle. L'histoire du droit pénal voit la naissance de la « rationalité moderne » de la doctrine pénale au XVIII^e siècle. L'histoire des propriétés intellectuelles concerne des périodes plus récentes.

[82] La thèse de Bernard d'Alteroche, De l'étranger à la seigneurie à l'étranger au royaume XI^e-XV^e siècles, Paris, LGDJ, 2002 nous paraît décisive sur ce dernier point.

[83] Norbert Rouland, Introduction historique au droit, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental » 1998.

[84] Norbert Rouland, Stéphane Pierré-Caps, Jacques Poumarède, Droit des minorités et des peuples autochtones, Paris, PUF, coll. « Droit fondamental », 1996.

[85] Louis Assier-Andrieu (dir. ), Une France coutumière, enquête sur les « usages locaux et leur codification XIX^e-XX^e siècles, Paris, éditions du CNRS, 1990.

[86] Antonio Padoa-Schioppa (dir. ), Justiec et législation, Paris, PUF, 2000.

[87] O. F. Robinson, T. D. Fergus, W. M. Gordon, An Introduction to European Legal History, Professional Books Limited, 1987 s'intéresse au développement du droit français à partir de la rédaction officielle des coutumes censée préparer la codification napoléonienne ; Antonio Padoa-Schioppa, Storia del diritto in Europa, Bologna, Il Mulino, 2007, fait débuter l'histoire nationale du droit français à Philippe Auguste (p. 120-123 avec l'avènement d'un État « juridictionnel ») et passe plus rapidement sur la monarchie absolutiste de Louis XIV (p. 239-240). En langue française, Antoine Leca a été le premier à intégrer la dimension européenne dans La Genèse du droit. Essai d'introduction historique au droit, Aix-en-Provence, PUAM, 2000 ; toutefois ses perspectives reviennent à exalter la grandeur et la décadence de l'esprit juridique français dans La fabrique du droit français : naissance, précellence et décadence d'un système juridique, Aix, Librairie de l'Université, 2007. Dans son Traité d'histoire européenne des institutions, Paris, Litec, 2 vol., 2004 et 2009, Jacques Bouineau prend le parti de la longue durée et de l'opposition entre une Europe du Sud romanisée et une Europe du Nord dominée par les usages qui nous paraît reproduire l'idée d'un affrontement entre droit coutumier et droit romain.

[88] Jean-Louis Halpérin, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Paris, 1re éd. 2004 et 2e éd. 2006 en « Champs Flammarion » débute au milieu du XVIII^e siècle pour insister sur la rupture de l'avènement de l'absolutisme juridique de la part d'États s'estimant compétents pour légiférer sur toutes les questions.

[89] Sabino Cassese, La Construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, trad.. fr. Jeannine Morvillez-Maigret, Paris, Montchrestien, coll. « Clefs », 2000.

National, Transnational and European Legal Histories : Problems and Paradigms. A Scottish perspective

Renaud Limelette — 2012-06-05T08:04:58Z

Résumé : Cet article considère les différentes méthodes qu'il est possible de mobiliser pour écrire l'histoire du droit. Quelques exemples spécifiques sont utilisés pour démontrer les avantages et désavantages de chaque méthode, et les modalités de l'écriture d'une histoire du droit nationale, européenne et/ou transnationale sont ici discutées. La conclusion est que les meilleures histoires du droit ont presque toujours un aspect comparatif ou transnational.

Mots clefs : Histoire du droit ; études transnationales ; historiographie ; Écosse

Abstract : This article explores the different ways of writing legal history, using concrete examples to demonstrate the advantages and disadvantages of each. The possibilities of national, European and transnational legal histories are discussed, with a conclusion that most good legal history has always had a comparative or transnational aspect.

Key Words : Legal History ; Transnational Studies ; Historiography ; Scotland

Introduction

1. “Breaking out of national frameworks in writing legal history” was the theme of the conference at which this article was first delivered as a paper. I think few, if any, would nowadays doubt the need to do so. Of course, the writing of purely “national” legal histories continues. Most law for most people still comes from the state, generally understood as a nation state. In a discipline that can spread in many directions, focusing on a “national” legal history is a way to keep a handle on the material and in a real sense each nation or state generally does have its own “exceptional” legal system. Yet, of course, even if in reality most such work is neither naive nor unsophisticated in its approach, exclusively national legal histories can potentially pose limitations and lead to misunderstandings. For example, such legal histories can be written as means to explain modern rules – even to justify the current state of affairs. They can also be ways of justifying the nation state. At the same time it is worth recalling that some modern histories of law in Europe have the overt or covert ideological aim of supporting (or opposing) the development of a more unified law in the European Union.

2. In this article I wish to examine the problems and advantages of various ways of approaching legal history. No prescription will be offered. My own views will become obvious ; but it is important to consider some of the issues raised, and it seems best to do so by offering examples of the various problems and advantages that may arise from narrower or broader understandings of legal history. [1] To paraphrase Johnny Nash, there will be more questions than answers.

3. It is necessary to devote some preliminary attention to terminology. The remarks made here will be neither profound nor original, but will – I hope - be helpful. There will be no attempt to define meanings in any precise way, but rather an exploration of meanings.

4. First, “national”, which might initially seem straightforward, can be problematic, as it is usually linked in law with the idea of the state. There are states with many nationalities, which nationalities can have separate legal systems. Indeed within these states individuals may have multiple nationalities. This is a complexity relatively common in modern Europe.

5. Secondly, “European” is itself another highly ambiguous term. In the United Kingdom, for example, it is often used to refer to Continental Europe as something other than Great Britain and Ireland. All kind of questions are posed or obscured or avoided by the term. By “Europe” do we mean the countries of the modern European Union ? Do we mean from Russia to Iceland, Norway to Gibraltar ? Is Istanbul a European city ? In law, do we class the legal systems of New York, New South Wales, Israel, Louisiana, Manitoba and Quebec as European ? In one way of thinking they most definitely are. It is evident that, outside the discipline of physical geography, the term “European” refers to a complex and fluid mix of the geographical and the cultural that can only to be understood contextually. This of course makes it powerful, with ambiguities that scholars may find advantageous.

6. “Transnational” is an even more obviously difficult adjective. The Oxford English Dictionary provides an example from 1921 as its earliest use of the term. [2] In U.S. usage, the word can be traced to 1916, when it was used by Randolph Bourne in an essay, where he stated that the United States of America was a “trans-nationality”. [3] Before the Second World War, the term was used mainly in the field of economics in discussions of economies and industry. It became popular in Anglophone legal circles after P. C. Jessup's publication of Transnational Law, in which the American professor declared he would use the the term “to include all law which regulates actions or events that transcend national frontiers”. [4] The aim was to avoid confusion with “international law” in its specific sense of the regulation of affairs between states. In Germany, in 1862, the comparative linguist Georg Curtius used the word to explain that the origins of each language were “transnationales”. [5] This I think again demonstrates that we are dealing with a term that is complex, fluid, and broad, and again usefully ambiguous.

7. Explicitly “transnational” approaches to history have become popular. There was an important Forum on the topic in the American Historical Review in 1991. [6] There is now the recently published Palgrave Dictionary of Transnational History (2009) : [7] the kind of work that indicates a discipline is coming of age. It is clear, of course, that there have been many works of transnational history without the term being used : one thinks, for example, of Fernand Braudel's Méditerranée [8] or of studies of plague. It obviously includes histories of circulations and connections. These include not just movements of peoples (or diaspora studies, as they are now increasingly called), but also of movements of ideas and practices such as political liberalism, terrorism, and the like.

8. A transnational legal history would be one that involved study of the transfer of legal ideas and concepts. Indeed, one could consider studies of the reception of Roman law as exercises in transnational legal history.

I. National legal histories

9. Most scholars would probably express a view along the lines that modern history descends from developments in the nineteenth century, and would relate these to conscious development of the nation state. In this era the surviving formal historical records were used to construct national identities. At the same time, the type of universal philosophical histories associated with Enlightenment writers were replaced by historical emphases on the determinations of individuals by time and place, in short by the type of history associated with Leopold von Ranke. [9] It is often associated with “scientific” use of national and public records, and indeed the creation of modern national archives and record offices, organised not just for the purposes of government but also for historical research. Modern legal history has been seen as starting as a version of this national history.

10. One can quarrel with aspects of this. It is difficult to deny that some national identities go back to the Middle Ages : for example, those of the English, the French and the Scots. This point aside, there is, however, much in favour of such a way of writing legal history. One of the things these modern nation states did was acquire monopolies of legislation and decision-making in courts within a geographically-defined territory. In the continuing debate that is scholarship, this approach has created a lot of knowledge. There have been outstanding results, such as the new Oxford History of English law. [10] There have been excellent individual studies of topics such as patents or wonderful monographs such as the late Bernard Rudden's study of the New River. [11] It has also facilitated comparative historical studies. Indeed, some type of narrative in this fashion may be necessary for traditional comparisons. And most inhabitants of the world live in a nation state of some sort, even if it be unstable or one that persecutes its citizens.

11. But problems can arise with a tendency to project modern developments backwards and to write a legal history as one tracing the development of national structures, what in Britain is called “Whig” history, especially in the sense of seeing history as improvement or progress. [12] Thus, focusing on the development of institutions and doctrines in this way can deny aspects of legal history. Parts that do not form aspects of this grand narrative may be ignored.

12. To take an example from my own research, the formal sources examined by lawyers reveal that, in 1778, in Knight v. Wedderburn the Scottish courts decided that a man or woman could not be held as a slave in Scotland. [13] This can be treated as a triumph of liberalism in a narrative of abolitionism and the moves towards the democratic nation state ; it can be seen as demonstrating that human beings cannot be owned in Scotland and so on. [14] But if this is the approach, it means that a complex legal history is denied, one that involves British colonialism and the enthusiastic participation of Scots within it and indeed the violence involved in that colonial history. [15] Comparison helps here. We can refer to the English case of Somerset v. Stewart, decided eight years earlier. [16] To do so is interesting ; but it is better, for example, to widen the study and, examine how, France, to pick a country, dealt with enslaved individuals brought back from the colonies. [17] Indeed, we can also see Knight's case as part of a pattern whereby all European colonising and slave-trading countries dealt with the issue of enslaved Africans brought to Europe. To do so, focusing on the differences and similarities can help develop a greater explanatory schema. This is definitely some type of transnational approach, chasing connections and similarities across the world.

13. Comparison may be useful in achieving better historical understanding, but it can also hold dangers, depending on how it is used. It is easy to bring forward examples arising out of comparison of Scottish legal history with that of England – an obvious, very tempting, but not always appropriate comparison.

14. In early nineteenth-century Scotland, because the records did not seem to fit how it was thought Parliament, royal council and central courts should have developed, scholars rearranged the Council Records to reflect what they thought they ought to have been. Fortunately modern scholars have been able to work out how they were before. [18]

15. In the twelfth and thirteenth centuries, the Kings of Scots reconstructed the Lowland parts of their kingdom on models copied from Anglo-Norman England. There already were in the Lothians – that is the South-East - some institutions similar to those of northern England, coming from Anglian settlement. Crucial in the development of Scots law in the early Middle Ages was the introduction of feudal tenures on the Anglo-Norman model. [19] By 1286, we find colloquia of the great men of the land – the great ecclesiastical and secular lords - meeting with the king to deal with issues of justice and politics. In the next century, burgesses were called to such meetings, basically to justify taxing them. Of course, these are by now called Parliaments, though Scots tended to talk about them as meetings of the Estates, or indeed the Three Estates. [20]

16. In the past there was a temptation to “read” the development of the Scottish Parliament against that of England, and to see it as somehow a failed version of the English Parliament, again “reading” it against a “Whig” understanding of that of England - a tendency going back to Scottish Whigs in the eighteenth-century, and well explained by Colin Kidd. [21]

17. The great student of the development of the College of Justice, or Court of Session, in Scotland was R. K. Hannay in the first half of the twentieth century. [22] He was an excellent record scholar, though not perhaps at his most adept when he raised his head from the details and surveyed the horizon. [23] Though brilliant and insightful, he was definitely an examiner of the trees rather than of the wood. In researching the men who are found pleading before the Lords of Session, or Senators of the College of Justice, he noticed that, after admission, some of them gave a lecture in the Edinburgh Tolbooth (or Townhouse), where the Court sat. It would have been tempting to look south and draw a parallel with readings at the Inns of Court. [24] Of course, Hannay himself was too good and careful a record scholar to do so. But this was once suggested to me at a conference. In fact, there was neither link nor indeed parallel development. The Scots were developing a procedure for admission as an advocate similar to that for taking a university degree in civil and canon law, which is indeed what around two-thirds of the men admitted as advocates in fact possessed. [25] Indeed in the Scottish archives we can find David McGill's diploma for a licentiate in civil law signed in Bourges by, among others, Jacques Cujas (McGill was already a bachelor in civil law). [26]

18. The English comparison could not be used to explain and understand the Scottish position. Indeed, the Scottish legal profession, with its advocates, procurators, notaries, and writers, largely originated in those who had practised before the ecclesiastical courts, just as the College of Justice used a version of Romano-Canonical procedure. [27] What the English comparisons should be used for is to increase understanding through demonstration of differences, not to fill in gaps. [28]

II. European legal histories

19. The wider European comparison helps to explain the Scottish developments. [29] This indicates some of the problems arising from comparative studies ; it is a truism, but a necessary one, that in comparative studies, you have to choose very carefully what is compared with what. There is no point in comparing cabbages with kings. The work of Alan Watson has shown that the most fruitful approach to comparison, certainly for legal history, is through the idea of legal transplants. [30] Scotland may have been influenced by Anglo-Norman administrative procedures, but by the end of the Middle Ages it was now experiencing a reception of Roman law and other types of institutions. Comparison shows that the College of Justice was in many ways analogous to other northern European conciliar courts, such as the Grand Conseil de Malines, which had developed out of the Council of the Dukes of Burgundy. [31]

20. If placing national legal systems in a European context helps develop understanding, it is unsurprising that European legal histories have become very popular in recent years. Of course, there are many earlier precedents. One could perhaps even claim Savigny's History of the Roman Law in the Middle Ages, as a founding study of this type of history of law in Europe. [32] But it was the cataclysm of the Second World War that produced two such works of outstanding importance : those of Franz Wieacker (1952) and Paul Koschaker (1947). [33] Both focused on Roman law in European history. Perhaps because of the generational difference between the two men that of Wieacker has undoubtedly been the more influential, with a second edition in 1967, and a translation into English as recently as 1995. [34] He presented an already familiar history of schools of jurists leading to the German Code of 1900. What I find most interesting in Wieacker's book is not his version of the old translatio studii, but what most readers seem to ignore, the despairing final chapter where he wonders what went wrong in the twentieth century, so that the liberal tradition which he saw embodied in European legal history was perverted after the Great War. [35]

21. There can be little doubt but that many of the recent studies of European legal history reflect the development of the European Union, and have an overt agenda of arguing for – or against - unification of private law in Europe in some way. Fair enough. Whether this means they are good histories or not is another issue. They do raise interesting comparisons, but they tend still to follow the kind of paradigm set by Wieacker, though Randall Lesaffer's recent book attempts a broader approach. [36] Of course, there are problems. Douglas Osler raises many interesting and valuable points in his rightly sceptical articles on European legal history. [37] It all depends, of course, on what one means by the term.

22. But if one traces connections, links, and influences, one can write meaningful European legal histories. Before the creation of the University of Leuven in 1425, most Dutch jurists were educated at the Law School at Orléans ; this meant its teaching and doctrines were influential in the Low Countries. [38] Many Scots also studied law at Orléans and will also have come under the influence of its doctrines ; indeed the Scots were very much affected by French legal education more generally. [39] This raises interesting reflections about a possible extra dimension to the study of the later impact of Dutch legal education on the Scots. [40] But what all this certainly shows is that one can consider the circulation of ideas about law through education, travel, books, correspondence and so on. Networks of influence spread through Europe in the medieval and early modern periods. [41]

23. Of course, there is the interesting reflection that the modern Dutch concern with the School of Orléans is because the history of that School is in some way Dutch legal history. [42] It is also Scots legal history. [43] The study of Roman law is also part of the study of the legal history of all three.

III. Transnational legal histories

24. Under this heading I shall deal with only two topics, both concerning understanding of the term “transnational”. The first is presented by Reinhard Zimmermann's well-known book, The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition. [44] While primarily an account of the Roman law, this also examines some relevant early-modern and nineteenth-century European law, as well as taking into account South African Law. The main focus of the work is legal doctrine, rather than a more rounded type of legal history (which would be impossible given its scope) ; but it is undoubtedly a powerful work. As Dogmengeschichte, however, is it to be classed as a work of European legal history, or of comparative legal history, or of transnational legal history ? This tends to indicate the difficulties inherent about being too rigid in classification. [45]

25. The second topic is suggested the complex legal history of Louisiana. This provides further interesting examples and questions. Although the law in Louisiana prior to the Purchase was basically Spanish colonial law, The Digest of the Civil Laws Now in Force in the Territory of Orleans (popularly known as the Louisiana Code) of 1808 was based mainly on the French Code of 1804 and its projet of 1800. [46] But as well as having French origins, Spanish and English sources exerted influence on this Code. [47] After the purchase, Anglo-American law had a decided impact in Louisiana. [48] Is study of Louisiana legal history that of state, national, European or transnational legal history ? Again it is difficult to pin this down. Obviously, aspects of the study of Louisiana legal history relate to European colonisation, to Atlantic history, and to the history of the United States. The main drafter of the Digest of 1808 was from St Domingue, and had been educated in law in Paris before the Revolution of 1789. [49] Thus part of its history is also the history of the emigration of refugees from St Domingue to Louisiana, an emigration which took place mainly after US acquisition of Louisiana, and which had a profound impact on the newly acquired territory. [50] It thus can also be seen as a Caribbean history.

26. The Louisiana Code in its turn had a significant impact on other codes in Latin America. But it is important to note that so did the French code itself. This means that French law becomes part of the legal history of Central and South America. [51] When the law in Quebec was codified, the Louisiana Code of 1825 also exercised some influence. [52]

27. Both these examples indicate the complex interconnectedness of much of the legal histories of Europe. Both indicate that a broad approach is advantageous.

Conclusion

28. If there are still more questions than answers, I hope that perhaps we can see more clearly now. It is probably the case that most good legal history has always been at some level transnational or comparative. Maitland, for example, was very aware of this. He was conscious of the dangers of a narrow, anachronistic focus and favoured comparative approaches. [53]

29. In Scotland, it has always been necessary to approach legal history in a transnational or comparative way. Indeed Scottish legal history has largely been constructed as a history of borrowings – from England, from Roman law and so on – and has been understood through a process of comparisons with Celtic Ireland, Anglo-Norman and Angevin England, and continental Europe. Perhaps this has been overdone. It has certainly led to puzzlement when the history of Scots law has not been perceived to conform to some other pattern supposedly found elsewhere which has been generalised as a norm.

30. Certainly the history of Scots law used always to be compared to that of England, resulting in either nationalistic self-satisfaction about some supposed superiority or breast-beating about how Scots law lagged behind that of England. Now there is a tendency to place it in a broader European framework, which is helpful, and does not prevent useful comparison with England and elsewhere, but which allows exploration of broader themes of influence and connection.

31. A transnational approach permits consideration of Scots law and the Empire, Scots law and the Atlantic world. This would allow one to think of the examination of certain Scots works in drafting the Civil Code of Lower Canada of 1866 and the use of “the terms of the Scotch law” to translate the French legal terminology for the same Code ; [54] or the impact on Scots law of the Empire, in a whole variety of ways. One could explore the role of Scots as judges or law officers in supposedly “civilian” areas of the Empire ; [55] one could consider their role as professors in colonial universities. [56] Legal histories may continue to tend to be located within nations ; but nations have to be located in a transnational context, and to be understood in a rounded way.

John W. Cairns
Professor of Legal History
University of Edinburgh
Old College
South Bridge
EDINBURGH EH8 9YL, UK
john.cairns ed.ac.uk

[1] A valuable general survey and discussion is to be found in Michael Lobban, “Introduction : The Tools and Tasks of the Legal Historian”, in Andrew Lewis and Michael Lobban, eds., Law and History [= Current Legal Issues, 6 (2003)], Oxford, Oxford University Press, 2004, 1-32. See also the thoughtful remarks in Serge Dauchy, “Ouverture : Histoire des cultures juridiques : circulations, connexions, et èspaces transnationaux de droit”, Clio@Themis. Revue électronique d'histoire du droit, 3 (2009).

[2] OED, s.v. “transnational”

[3] Randolph Bourne, “Trans-National America”, Atlantic Monthly 118, July (1916), 86-97. See Pierre-Yves Saunier, “Learning by Doing : Notes About the Making of the Palgrave Dictionary of Transnational History”, Journal of Modern European History, 6 (2008), 159-180, at 165.

[4] C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, vol. 1, 2. See OED, s.v. “transnational” ; Saunier, “Learning by Doing”, 165.

[5] Saunier, “Learning by Doing”, 165.

[6] Ian Tyrrell, “Exceptionalism in an Age of International History”, American Historical Review, 96 (1991), 1031-1055 ; Michael McGerr, “The Price of the ‘New Transnational History'”, American Historical Review, 96 (1991), 1056-1067 ; Ian Tyrrell, “Ian Tyrrell Responds”, American Historical Review, 96 (1991), 1068-1072.

[7] The Palgrave Dictionary of Transnational History : From the Mid-Nineteenth Century to the Present Day, ed. by Akira Irive and Yves-Pieres Saunier, Basingstoke, Palgrave Macmillan, 2009.

[8] Fernand Braudel, La Méditerranée et le Monde Méditerranéen a l'époque de Philippe II, Paris, Colin, 1949.

[9] See David Thelen, “The Nation and Beyond : Transnational Perspectives on United States History”, Journal of American History, 86 (1999), 965-975, at 966-967.

[10] The Oxford History of the Laws of England, Oxford, Oxford University Press, 2003-.

[11] Bernard Rudden, The New River : A Legal History, Oxford, Clarendon Press, 1985.

[12] The term comes from Herbert Butterfield, The Whig Interpretation of History, London, G. Bell and Sons, 1931. Whig history was memorably parodied by W. C. Sellar and R. J. Yeatman in 1066 and All That : A Memorable History of England, London, Methuen, 1930 ; repr. 2009.

[13] Knight v. Wedderburn Mor. 14545 (1778). See, e.g., J. W. Cairns, “Knight v Wedderburn” in The Oxford Companion to Black British History, ed. David Dabydeen, John Gilmore and Cecily Jones, Oxford, Oxford University Press, 2007, 244-246.

[14] For a nuanced account of abolitionism in Scotland, see Iain Whyte, Scotland and the Abolition of Black Slavery, 1756-1838, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2006.

[15] George McGilvary, East India Patronage and the British State : The Scottish Elite and Politics in the Eighteenth Century, London, Tauris Academic Studies, 205 ; T. M. Devine, Scotland's Empire, 1600-1815, London, Allen Lane, 2003, 221-270 ; Michael Fry, The Scottish Empire, Phantassie, Tuckwell Press, 2001, 83-95 ; A. L. Karras, Sojourners in the Sun : Scottish Migrants in Jamaica and the Chesapeake, 1740-1800, Ithaca, Cornell University Press, 1992, 46-80 ; Douglas J. Hamilton, Scotland, the Caribbean and the Atlantic World, 1750-1820, Manchester, Manchester University Press, 2005, 55-139.

[16] Somerset v. Stewart [R. v. Knowles, ex parte Somerset] 1 Lofft 1. The literature is considerable : See, e.g., James Oldham, English Common Law in the Age of Mansfield, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2004, 305-323.

[17] See Sue Peabody, “There Are No Slaves in France” : The Political Culture of Race and Slavery in the Ancien Régime, New York, Oxford University Press, 1996.

[18] See A. L. Murray, “Introduction” and “Appendix”, in Acts of the Lords of Council. Vol. III. 1501-1503, ed. by A. B. Calderwood, Edinburgh, Her Majesty's Stationery Office, 1993, viii-xliv.

[19] See, e.g., J. W. Cairns, “Historical Introduction”, in Kenneth Reid and Reinhard Zimmermann, eds., A History of Private Law in Scotland : Volume I. Introduction and Property, Oxford, Oxford University Press, 2000, 14-184 at 19-21.

[20] Ibid., 38-39 ; K. M. Brown and R. J. Tanner, “Introduction : Parliament and Politics in Scotland, 1235-1560”, in K. M. Brown and R. J. Tanner, eds., The History of eth Scottish Parliament Volume 1 : Parliament and Politics in Scotland, 1235-1560, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2004, 1-28.

[21] Colin Kidd, Subverting Scotland's Past : Scottish Whig Historians and the Creation of an Anglo-British Identity, 1689-c.1830, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, 130-144.

[22] His important work was R. K. Hannay, The College of Justice : Essays on the Institution and Development of the Court of Session, Edinburgh, Hodge, 1933. This was reprinted with other essays in a volume edited by H. L. MacQueen, R. K. Hannay, College of Justice, Stair Society, Supplementary Volume, Edinburgh, Scottish Academic Press for the Stair Society, 1990.

[23] H. W. Meikle, “Hannay, Robert Kerr (1867–1940)”, rev. H. C. G. Matthew, Oxford Dictionary of National Biography, Oxford University Press, 2004 [http://www.oxforddnb.com/view/artic..., accessed 7 Oct 2010].

[24] Hannay, College of Justice, 143.

[25] J. W. Cairns, “Advocates' Hats, Roman Law, and Admission to the Scots Bar”, Journal of Legal History, 20, no. 2 (1999), 24-61, esp. at 34-38 ; Hannay, College of Justice, 145.

[26] See M.-C. Tucker, Maîtres et étudiants écossais à la Faculté de Droit de l'Université de Bourges (1480-1703), Paris, Honoré Champion, 2001, 261-262.

[27] See John Finlay, Men of Law in Pre-Reformation Scotland, Edinburgh, East Linton, Tuckwell Press, 2000 ; John Finlay, “The History of the Notary in Scotland”, in Mathias Schmoeckel and Werner Schubert, eds., Handbuch zur Geschichte des Notariats der europäischen Traditionen, Baden-Baden, Nomos, 2009 [= Rheinische Schriften zur Rechtsgeschichte 12], 375-428 ; A. M. Godfrey, Civil Justice in Renaissance Scotland : The Origins of a Central Court, Leiden, Brill, 2009. For insights into the background of the development of a legal profession in Scotland, see J. A. Brundage, The Medieval Origins of the Legal Profession : Canonists, Civilians, and Courts, Chicago, University of Chicago Press, 2008.

[28] For a brilliant demonstration of how to use Scots and English legal histories to illuminate each other, see H. L. MacQueen, Common Law and Feudal Society in Medieval Scotland, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1993.

[29] No one doubts this now.

[30] Alan Watson, Legal Transplants, 2nd ed., Athens, Ga., University of Georgia Press, 1993. See Michele Graziadei, “Comparative Law as the Study of Transplants and Receptions”, in Matthias Reimann and Reinhard Zimmermann, eds., The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 441-475.

[31] See J. W. Cairns, “Revisiting the Foundation of the College of Justice”, in H. L. MacQueen, ed., Miscellany Five, Stair Society vol. 52, Edinburgh, 2006, 27-50 ; Randall Lesaffer, European Legal History : A Cultural and Historical Perspective, Cambridge, Cambridge University press, 2009, 363-364. In English legal history, conciliar courts have generally been seen as a “Bad Thing”, to quote Sellar and Yeatman, 1066 and All That, 19, 24, 39, 56, 87, 113.

[32] F. K. von Savigny, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, 6 vols. Heidelberg, Mohr and Zimmer, 1815-1831 ; one of the later editions has been reprinted, 7 vols. Aalen, Scientia, 1986.

[33] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit : unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Göttingen, Vandenhoeck und Ruprecht, 1952 ; Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Munich, Biederstein, 1947.

[34] Franz Wieacker, History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany, trans, by Tony Weir, Oxford, Clarendon Press, 1995.

[35] Ibid., 484-488. See also, 409-483.

[36] Lesaffer, European Legal History.

[37] D. J. Osler, “The Myth of European Legal History”, Rechtshistorisches Journal, 16 (1997), 393-410 ; D. J. Osler, “The Fantasy Men”, Rechtsgeshichte, 10 (2007), 169-192.

[38] See the remarks of Kees Bezemer in his Pierre de Belleperche : Portrait of a Legal Puritan, Frankfurt am Main, Vittoria Klostermann, 2005, 2. See also Laurent Waelkens, La théorie de la coutûme chez Jacques Jacques de Révigny. Édition et analyse de sa repetition sur la loi de quibus (D. 1,3,32), Leiden, E. J. Brill/Universitaire Pers Leiden, 1984 ; Kees Bezemer, Les répétitions de Jacques de Révigny, Leiden, E. J. Brill/Universitaire Pers Leiden, 1987, and What Jacques Saw, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1997 ; L. J. van Soest-Zuurdeeg, La Lectura sur le titre de actionibus (Inst. 4,6) de Jacques de Révigny, E. J. Brill/Universitaire Pers Leiden, 1989 ; Marguerite Duynstee, L'enseignement du droit civil à l'université d'Orléans du début de la guerre de Cent ans (1337) au siège de la ville (1428), Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2010.

[39] See, e.g., John Kirkpatrick, “The Scottish Nation in the University of Orleans, 1336-1538”, in Miscellany of the Scottish History Society. Second Volume, Edinburgh, Scottish History Society, 1904, 47-102. Utilising the medieval and Renaissance topos of translatio studii, the influence of French legal thinking on Scots legal thinking is a major theme in J. D. Ford, Law and Opinion in Scotland in the Seventeenth Century, Oxford, Hart Publishing, 2007.

[40] See, e.g., Robert Feenstra, “Scottish-Dutch Legal Relations in the Seventeenth and Eighteenth Centuries”, in Robert Feenstra, Legal Scholarship and Doctrines of Private Law, 13th-18th Centuries, Aldershot, variorum Re 1996, XVI [= Hilde De Ridder-Symoens and J. M. Fletcher, eds., Academic Relations between the Low Countries and the British Isles 1450-1700 : Proceedings of the First Conference of Belgian, British and Dutch Historians of Universities. Held in Ghent September 30-October 2 1987 (= Studia Historica Gandensia : Uit de seminaries voor Geschiedenis van de Rijksuniversiteit te Gent, 273) (Ghent, 1989), 25-45] ; Kees van Strien and Margreet Ahsmann, “Scottish Law Students in Leiden at the End of the Seventeenth Century. The Correspondence of John Clerk, 1694-1697”, Lias, 19 (1992), 271-330 ; J. W. Cairns, “Importing our Lawyers from Holland : Netherlands' Influences on Scots Law and Lawyers in the Eighteenth Century”, in G. G. Simpson, ed., Scotland and the Low Countries, 1124-1994, East Linton, John Donald, 1996, 136-153 ; J. W. Cairns, “Legal Study in Utrecht in the late 1740s : The Legal Education of Sir David Dalrymple, Lord Hailes”, in Rena van den Bergh, ed., Summa Eloquentia : Essays in Honour of Margaret Hewett, Pretoria, University of South Africa, 2002 [= Fundamina : A Journal of Legal History, (2002)], 30-74.

[41] For such an example of links between Scotland, England, France, Italy, Germany and the Netherlands, see J. W. Cairns, “Alexander Cunningham's Proposed Edition of the Digest : An Episode in the History of the Dutch Elegant School of Roman Law”, 69 (2001) Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,(Part I) 81-117 (Part II), 307-359.

[42] This stems from the work of W. M. d'Ablaing (1851-1889) and E. M. Meijers (1880-1954) : Bezemer, Pierre de Belleperche, 2-3. See also Robert Feenstra, “L'enseignement du droit à Orléans : état des recherches menées depuis Meijers”, in Robert Feenstra and C. M. Ridderikhoff, eds., Études Nederlandaises de droit et d'histoire présentées à l'univeristé d'Orléans pour le 750e annivaersaire des enseignements juridiques [= Bulletin de la Société Archéologique et Historique de l'Orléanais, n.s. 9 (1985)], Orleans, Société Archéologique et Historique de l'Orléanais, 1985, 13-29.

[43] See John Durkan, “The French Connection in the Sixteenth and Early Seventeenth Centuries”, in T. C. Smout, ed., Scotland and Europe, 1200-1850, Edinburgh, John Donald, 1986, 19-44.

[44] Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations : Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Juta 1990 ; Oxford, Clarendon Press, 1996.

[45] For a sensitive critique, see Paul du Plessis, “Legal History and Method(s)”, in Rena van den Bergh, Gardiol van Niekerk, and Liezl Wildenboer, eds., Libellus ad Thomasium : Essays in Roman Law, Roman-Dutch Law and Legal history in Honours of Philip J. Thomas [= Fundamina (Editio Specialis) 16 (2010)], Pretoria, Unisa Press, 2010, 64-72.

[46] See Rodolfo Batiza, “The Louisiana Civil Code of 1808 : Its Actual Sources and Present Relevance”, Tulane Law Review, 46 (1971), 4-165. On the “Pascal/Batiza Debate”, see J. W. Cairns, “The de la Vergne Volume and the Digest of 1808”, Tulane European and Civil Law Forum, 24 (2009), 31-81 at 35-38.

[47] Vernon Valentine Palmer, The Louisiana Civilian Experience : Critiques of Codification in a Mixed Jurisdiction, Durham, NC, Carolina Academic Press, 2005, 51-100 ; J. W. Cairns, “The 1808 Digest of Orleans and 1866 Civil Code of Lower Canada : An Historical Study of Legal Change”, University of Edinburgh, Unpublished Ph.D. thesis, 1980, 557-561 ; Batiza, “Sources of the 1808 Civil Code”, 51, 61-62.

[48] See George Dargo, Jefferson's Louisiana : Politics and the Clash of Legal Traditions, 2nd ed., Clark, NJ, Lawbook Exchange Ltd., 2009.

[49] Alain Levasseur, Moreau Lislet : The Man Behind the Digest of 1808, 2nd ed. with assistance of Vicenç Feliú, Baton Rouge, Claitor's Publishing Division, 2008, 95.

[50] See, e.g., Nathalie Dessens, From St Domingue to New Orleans : Migration and Influences, Gainesville, University Press of Florida, 2007. Moreau Lislet is discussed in various contexts at, 26, 71, 88, 121-122, 128-130, 146, 186 note 62.

[51] Agustín Parise, “Historia de la codificación civil del estado de la Luisiana y su influencia en el código civil argentine”, Universidad de Buenos Aires, unpublished LL.D. thesis, 2010 ; Rolf Knütel, “Influences of the Louisiana Civil Code in Latin America”, Tulane Law Review, 70 (1996), 1445-1480 ; Jorgé Sánchez Cordero, “The Reception of Legal Systems in the Americas : Diversities and Convergences”, Tulane European and Civil Law Forum, 24 (2009), 231-263 at 254-256. See more generally, Agustín Parise, “The Place of the Louisiana Civil Code in the Hispanic Civil Codifications : The Comments to the Spanish Civil Code Project of 1851”, (2008) 68 Louisiana Law Review, 823-929.

[52] See J. Richert and E. S. Richert, “The Impact of the Civil Code of Louisiana upon the Civil Code of Quebec of 1866”, (1973) 8 Revue juridique Thémis de l'université de Montréal, 501-520.

[53] J. G. H. Hudson, F. W. Maitland and the Englishness of English Law, London, Selden Society, 2007, 9-16.

[54] For example, the redactors looked at, inter alia, Bell's Commentaries on the Laws of Scotland, various editions : see Thomas McCord, The Civil Code of Lower Canada Together with a Synopsis of Changes in the Law, References to the Reports of the Commissioners, the Authorities as Reported by the Commissioners, etc, Montreal, Dawson Brothers, 1867, 368 (art. 2311) ; 369 (art. 2317) ; 370 (2326), etc. The quotation about terminology is from ibid., ix ; see also XI.

[55] See, e.g., S. D. Girvin, “An Evaluation of the Career of a Scots Colonial Judge : John Dove Wilson of Natal”, Juridical Review (1990), 31-51 ; S. D. Girvin, “William Menzies of Edinburgh, Judge at the Cape, 1827-1850”, Juridical Review (1993), 279-293.

[56] Such as F. Walton at McGill and later in Cairo : J. W. Cairns, “Development of Comparative Law in Great Britain”, in Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann, eds., The Oxford Handbook of Comparative Law, 131-173 at 144-146.