I.

Une « histoire du droit européenne » est toujours à l’état de projet. Par cette phrase, on peut résumer à la fois les ambitions historiographiques et la situation actuelle. Cela signifie qu’il n’existe pas une histoire du droit européen en tant que discipline à part entière avec un canon établi de contenus, des cours organisés, des chaires dans les universités européennes, du moins jusqu’à présent. Ce que nous appelons histoire du droit européenne est plutôt une histoire du droit en Europe, donc une addition de nombreuses activités de recherches et de traditions différentes. C’est un jardin fleuri avec moult fleurs et fruits. Nombre d’entre eux sont encore immatures, mais beaucoup d’autres sont déjà fanés. Les jardiniers n’ont pas seulement trop peu de personnels, ils ne sont pas capables de se mettre d’accord pour savoir à quoi le jardin doit ressembler [1].

L’histoire du droit européenne a toujours été depuis les années 1950 une idée, un échange de réflexions de beaucoup de personnalités isolées dans de nombreux pays, mais absolument pas une coopération institutionnelle. A l’époque, il n’y avait pas de revues ou de séries d’écrits portant ce nom, aucun congrès d’histoire du droit européenne et aucun institut de recherches centralisé. L’échange des idées s’est développé surtout grâce aux représentants du droit romain et aux médiévistes. Pour eux la coopération européenne était une évidence absolue. L’histoire du droit antique, qui comprenait le monde grec, égyptien et babylonien, survivait de toute façon grâce à une communication à l’échelle mondiale assurée par des congrès et des revues. Elle fut terriblement entamée par la guerre, les expulsions et l’Holocauste, mais elle a pu de nouveau rapidement activer ses réseaux et, après la guerre et dix années difficiles, elle était de nouveau présente. L’Allemagne assurément avait perdu quelques-uns de ses meilleurs romanistes (Fritz Schulz, Hermann Kantorowicz, Ernst Levy et d’autres). Le livre de Paul Koschaker « L’Europe et le droit romain » (1947) - si discutable qu’ait pu être sa méthode [2] - puisqu’il incitait à faire du droit romain la base du droit privé européen en vigueur - était surtout un appel émouvant à se référer avant tout au droit romain et d’une façon générale aux fondements historiques, et ceci pour reconstruire l’Europe [3]. Il s’agissait donc de mettre l’accent sur le droit romain du Moyen Age et sur l’histoire des sciences. C’était un programme où des historiens médiévistes et des historiens du droit pouvaient être sollicités à part égale. C’est ainsi que la recherche sur le droit romain du Moyen Age fut réanimée, on créa l’entreprise communautaire du nom de « Ius Romanum Medii Aevi » (IRMAE) [4], soutenu par la conviction qu’il était nécessaire qu’il y ait en Europe une coopération intellectuelle plus ancienne et plus importante que les destructions de la guerre. Tout de suite après, Franz Wieacker publia la première édition de son « Histoire du droit privé de l’époque moderne » qui dans sa seconde édition de 1967 devait devenir un classique. L’histoire constitutionnelle comparative et européenne, représentée par exemple par l’important livre d’Heinrich Mitteis, « L’Etat au haut Moyen Age » (1940) [5], resta une mission européenne. Il en alla de même des recherches sur le droit féodal européen, au cours de sa longue histoire au Moyen Age et au début de l’époque moderne. Pareillement, l’étude du droit canon, la matière classique du Moyen Age européen, resta bien entendu européenne et fut l’objet d’échanges internationaux auxquels participèrent également les Etats-Unis grâce à l’émigration d’universitaires allemands [6].

Si l’on examine ces terrains de recherche de l’histoire du droit européenne après la Seconde Guerre mondiale, on peut constater que déjà dans les années cinquante, il y avait une perception d’ensemble du ius commune. On ramenait tout à Rome, le centre du monde du droit et de l’église catholique. Tout était parti de là. C’est ici que s’étaient trouvées les douze tables légendaires, c’est de là que Rome s’était étendue sur le monde entier et avec elle son droit. En Italie aussi il y avait eu une renaissance du droit romain. A partir de Bologne, l’Europe avait été imprégnée du droit romain, certains pays directement comme l’Espagne, la France, l’Allemagne, le royaume des Habsbourg, les Pays-Bas, mais d’autres aussi de façon indirecte, comme l’Angleterre et la Scandinavie. Dans l’ensemble, grâce à l’échange d’étudiants des universités du Moyen Age et du début de l’époque moderne, ces pays étaient reliés à l’ensemble du circuit universel du ius commune. Où cela causait des difficultés, la sœur jumelle du droit romain, le droit religieux du Moyen Age, servit de parenthèse intellectuelle [7]. A la fin, les pays, de l’Espagne jusqu’à la Pologne, de la Sicile jusqu’à la Norvège, la Suède et la Finlande, de l’Angleterre jusqu’aux Balkans, étaient réunis par un réseau d’échanges intellectuels des cultures du droit. Si l���on y ajoutait Byzance qui avait sombré définitivement en 1453, Byzance avec sa culture du droit gréco-romaine [8], alors on parvenait à ce cadre géographique que l’Union européenne actuelle représente après son élargissement jusqu’au Sud-est de l’Europe.

L’explication de cette conjoncture favorable à l’idée européenne, favorable aussi à l’histoire du droit européenne, approximativement après 1950, est relativement simple. L’Europe avait vécu la plus grande catastrophe de son histoire, elle était maintenant coupée en deux. Dans ce qu’on a appelé le bloc de l’Est régnait Staline, dont faisait partie assurément la Yougoslavie de Tito qui put se distancier progressivement et poursuivre son propre chemin. Les traditions différentes des pays baltiques, de la Pologne, de la Hongrie, de la Roumanie et de la Bulgarie furent tout d’abord « gelées » et ne purent plus s’exprimer. Il n’en alla pas autrement dans la zone d’occupation soviétique en Allemagne.

A l’Ouest, l’histoire se déroula autrement. Les nations cherchèrent à chaque fois des voies personnelles pour sortir de la catastrophe qui avait frappé l’Europe.

Ces chemins ne peuvent pas être décrits ici en détail. Qu’on se rappelle simplement la fondation progressive et institutionnelle en commençant par la « Communauté Charbon et Acier », en passant par l’Euratom jusqu’au traité de Rome de 1957. Ce projet était soutenu par la conviction politique de gens comme Robert Schumann, Jean Monnet, Achille de Gasperi, Winston Churchill, Charles de Gaulle, Konrad Adenauer, Walter Hallstein et beaucoup d’autres, conviction selon laquelle on devait alors construire l’Europe. Les barrières douanières devaient disparaître, il fallait qu’il y eût un échange libre des marchandises et des services et à la fin (tel était leur projet), peut-être que les frontières devaient disparaître, qu’une monnaie commune devait avoir cours et que peut-être même il y aurait une sorte de pouvoir fédéral avec un gouvernement, un parlement et une administration au-dessus des Etats nationaux. L’enthousiasme pour l’Europe était grand, maximal sans doute chez les Allemands de l’Ouest qui espéraient grâce à l’Europe être accueillis dans le cercle des nations civilisées, trouver une protection durant la Guerre froide et pouvoir enfin quitter l’époque des affreux nationalismes. Ici s’ajoutèrent également de vieilles idées pacifistes (mouvement paneuropéen), de même qu’un enthousiasme culturel européen sur la base d’une formation spécialisée dans les langues anciennes et humanistes, mais également l’idée qu’on devait à présent défendre l’Europe contre « l’Asie » le long de l’Elbe et l’Oder, la Vistule et le Danube. D’anciens nationaux-socialistes pouvaient se joindre à ce mouvement.

Avec cet arrière-plan, on comprend facilement ce qui a réuni la génération des historiens du droit de l’Europe de l’Ouest après la Seconde Guerre mondiale. C’était l’espoir de pouvoir agir à nouveau dans le sens d’une Europe unie et de rétablir quelque chose de la communauté qui avait existé avant le XIXe siècle, le siècle du nationalisme. Le mot magique était « ius commune » donc le droit pareil pour tous et immédiatement compréhensible par tous. Il s’agissait des fondements du droit romain, du début de la culture universitaire juridique de Bologne, de la culture juridique communautaire européenne aussi qui circulait de l’Italie vers la France, de la France vers les Pays-Bas et de là vers l’Allemagne et qui, grosso modo, se termina avec la Révolution française ou par le passage des derniers pays européens vers des codifications nationales (l’Allemagne en 1896, la Suisse en 1910).

Naturellement les historiens du droit étaient à cette époque depuis longtemps d’accord pour dire que la culture juridique communautaire européenne ne signifiait pas l’unité du droit pratiqué. Chaque pays avait son droit national et chaque pays a réagi différemment au traitement du droit en tant que science qui s’est répandu du XIIIe au XVIe siècles, les pays scandinaves différemment de l’Angleterre, l’Angleterre différemment de l’Ecosse, et tous ces pays à leur tour différemment de l’Europe centrale et des pays de l’Europe centrale de l’Est, de même que les pays soumis à l’influence du droit romain, par exemple la France divisée en droit écrit et en droit coutumier, la Belgique, de langue flamande et de langue française, réagirent différemment de l’Italie et de l’Espagne. Partout il y avait des écarts considérables entre la science juridique et la pratique du droit, entre le ius commune et le ius patrium.

Cependant, il y avait une unité des concepts juridiques et du langage, une unité des textes qui faisaient autorité, du Corpus Iuris Civilis, de même que du Corpus Iuris Canonici, qui même dans les pays protestants, exerçant notoirement une autorité subsidiaire. Rappeler cette unité dans les années 1950 constituait aussi une politique scientifique pratique : l’histoire du droit voulait coopérer de manière constructive et rétablir des réseaux internationaux. Dans ce climat de grands plans virent le jour : en dehors d’une histoire de tous les écrits spécifiques consacrés au droit romain au Moyen Age (IRMAE), c’est le manuel précédemment mentionné des sources et de la littérature de l’histoire récente européenne du droit privé qui devait être édité à l’institut de Francfort. Les sociétés internationales d’histoire du droit et des constitutions, d’histoire des idées politiques et de l’histoire des institutions commencèrent leurs congrès. L’intérêt porté à la création et à la façon de fonctionner des cours de justice européennes conduisirent à des projets de recherche échelonnés sur le long terme. La recherche comparative sur les villes connut un grand essor. Et même une histoire comparative européenne des dogmes du droit privé semblait à portée de la main. Dans les années soixante-dix, on vit même poindre à l’horizon l’ébauche d’une formation juridique communautaire européenne.

Mais tous ces rêves de fleurs ne sont pas parvenus à leur terme. D’un côté, il manquait les énergies nécessaires, de l’autre les priorités ont changé sous les regards critiques de la génération suivante. On n’est jamais parvenu au terme de l’IRMAE. Le manuel initié par Coing qui comprenait quand même neuf volumes monumentaux n’a pas été tout à fait terminé et on doit reconnaître qu’il manque d’homogénéité et qu’il présente des lacunes [9]. « Le droit privé européen », en deux volumes, d’Helmut Coing (1985, 1989) est une synthèse impressionnante de l’histoire des dogmes, mais pas une description des effets alternés des situations réelles et de la pensée scientifique qui seraient intégrés dans un contexte social et historique [10]. Une histoire des dogmes modernes essayerait de comprendre les figures dogmatiques de façon fonctionnelle, de sonder leur « sens » économique, social ou idéologique de telle sorte qu’on comprendrait pourquoi dans un certain contexte culturel une certaine figure est utilisée, une autre au contraire est rejetée.

De grands domaines de l’histoire du droit continuent d’être solidement ancrés dans un contexte national. Les travaux européens comparatifs sur le droit pratiqué dans les villages, le droit du sol, le droit féodal, l’histoire du droit des villes européennes, la transformation de la culture du droit en science et sur la justice continuent d’être extrêmement rares. C’est seulement il y a dix ans (1997) qu’Antonio Padoa Schioppa a proposé sa « Legislation and Justice » (The European Science Foundation), un ouvrage comparatif sur la législation et la justice en Europe, mais il existe encore des domaines désertés. Parmi ces domaines, trois méritent une attention particulière : l’histoire des « comportements déviants » (histoire de la criminalité et également histoire du droit pénal), l’histoire du droit public et l’histoire du droit international.

Ces dernières années, on peut observer que dans de nombreux pays européens l’initiative concernant les recherches sur les crimes et les sanctions est passée aux mains de l’histoire sociale, de l’anthropologie historique et de l’histoire des mentalités. Ce sont les historiens et non pas les historiens du droit qui siègent dans les facultés de droit qui se sont occupés des statistiques de la criminalité, de l’histoire des peines, des maisons d’arrêt et des prisons [11]. En Finlande, par exemple, c’est Heikki Ylikangas, en Suède Eva Österberg, en Angleterre Richard Evans, en Allemagne ce sont Richard van Dulmen et un groupe d’historiens plus jeunes réunis dans un cercle de travail nommé « criminologie historique ». En France ce sont les fils et petits-fils de la génération des fondateurs des « Annales » donc de Lucien Febvre et de Marc Bloch, de même c’est naturellement le « Surveiller et Punir » (1975) de Michel Foucault, un livre intéressant et suggestif mais qui pose problème sur le plan historique. Partout à ce qu’il semble les historiens ont occupé le domaine des historiens du droit qui leur ont cédé la place, en Allemagne cela est particulièrement net : le dernier ouvrage d’ensemble important de Eberhard Schmidt date des années cinquante. C’est seulement ces dernières années que l’histoire du droit s’est réinvestie plus nettement dans ce domaine. A l’avenir, elle aura davantage à prendre en considération la coexistence de réactions sociétales et étatiques, l’interpénétration de sanctions légales et illégales et ensuite le phénomène de la criminalisation active de groupes marginaux par les pouvoirs publics, de même que les disparités entre les exigences de sanctions normatives et une imposition des normes qui n’arrive jamais à son terme [12].

L’histoire du droit public a toujours été à l’ombre de l’histoire du droit privé qui dominait. Certainement, depuis le XIXe siècle, l’histoire constitutionnelle a été étudiée, par exemple depuis 1844 avec quelqu’un comme Georg Waitz. Mais c’est seulement depuis deux décennies que s’est développée l’histoire de l’administration. Quand on fait des comparaisons à l’échelle européenne, ce domaine semble être mieux traité. Nous connaissons les œuvres françaises, sous le titre d’Histoire du droit public (= histoire des institutions) [13], en Finlande a été écrite une histoire de l’administration [14], l’Italie a quelques études sur ce sujet mais isolées, mais pas vraiment de vue d’ensemble, impossible d’ailleurs à cause du morcellement des territoires [15]. En Allemagne de 1983 à 1987, une grande histoire de l’administration en six volumes a vu le jour [16]. Ce qui manque encore presque complètement ce sont les histoires comparatives des sciences du droit public et du droit international [17].

Si l’on entend par histoire du droit également l’histoire de la science du droit alors celle-ci apparaît dans toute l’Europe comme un domaine important et bien étudié. Partout la pensée juridique est mise en relation avec le climat intellectuel de l’époque, ses effets et ses processus d’assimilation sont étudiés. On ne peut ignorer la multitude des travaux à ce sujet. Bartolus et Baldus, Beccaria et Bentham, Bodin et Bracton, Anders Oersted et Gerard Noodt, Feuerbach et Savigny, Otto von Gierke et Henry Summer Maine, Grotius et des centaines d’autres moins connus ont entre-temps fait l’objet de commentaires abondants et souvent subtils. Il y a des études sur l’histoire sociale de l’étude du droit et sur les métiers juridiques, des études sur l’histoire des universités. Dans cette mesure, on peut vraiment parler d’un réseau européen de la recherche, on pourrait bien sûr être satisfait et dire que tout est pour le mieux dans le meilleur des mondes.

II.

Il n’en est absolument pas question, car il y a toute une série de raisons qui font qu’en ce qui concerne l’histoire du droit européenne nous n’en sommes qu’aux prémices.

1. D’abord il y a de considérables antagonismes au sein même des historiens du droit concernés. Pour simplifier les choses on peut dire que les uns donnent la préférence à une vision appliquée de l’histoire du droit. Ils étudient le passé pour acquérir des connaissances qui leur servent pour leur présent juridique. C’est la vision la plus répandue et souvent celle des politiciens. Leur question finale est toujours la même : à quoi nous sert cette incursion dans le passé par rapport au droit actuellement en vigueur ou au droit futur ? Les autres conçoivent l’histoire du droit au sens strict comme une matière historique. Un transfert direct des connaissances tirées de l’histoire dans le droit actuel leur semble pour des raisons de logique et d’honnêteté intellectuelle impossible. C’est justement la distanciation par rapport aux problèmes du droit actuel qui leur paraît donner cette chance de prendre au sérieux le passé du droit en tant que passé, de l’étudier sans intention collatérale et de comprendre sa façon de fonctionner grâce à l’étude de l’utilisation du langage. On a qualifié cette façon de voir d’antique ou de contemplative pour éviter le mot assez grossier d’inutile. Oui, on a même dit qu’une histoire du droit surannée de ce style ne savait absolument pas quelle question elle avait à poser si elle ne se fiait pas à la boussole du droit en vigueur - une affirmation qui s’annule d’elle-même lorsqu’on se propose d’étudier le mode de fonctionnement des anciennes ordonnances du droit.

L’histoire scientifique de l’histoire du droit du XXe siècle montre aussi que cette spécialité fit ses plus grandes conquêtes lorsqu’elle se libéra des contraintes du droit en vigueur, n’eut pas à se préoccuper d’une quelconque « application », mais put mettre au centre de ses recherches la connaissance historique elle-même. Cela est particulièrement net lorsque le sujet étudié est tellement lointain et étranger qu’une application est à peine possible. Dans l’ensemble, il semble évident que l’histoire du droit dans le cadre européen ne peut être couronnée de succès et ceci au sens scientifique (non pas au sens de l’ancrage institutionnel, pour l’obtention de financements) que lorsqu’elle s’appréhende elle-même comme une matière historique qui opère sur le plan international et que lorsqu’elle cherche un point d’ancrage qui la rattache à l’histoire sociale, économique et des mentalités pour comprendre chaque fois « l’espace de fonctionnement d’une règle de droit ». C’est seulement alors que la comparaison historique pourra vraiment s’établir, comparaison sans laquelle une histoire du droit européenne ne peut voir le jour.

2. Une histoire du droit européenne comparative ne peut voir le jour que si une génération de jeunes historiens du droit a grandi en lisant de bons manuels comparatifs, que si donc les nationalismes de la recherche sont devenus eux-mêmes des phénomènes historiques. Car c’est évident : à partir de toutes les recherches substantielles sur l’histoire du droit et sur l’histoire de la science juridique en Europe aucun manuel valable, utilisable par les étudiants, traitant de l’histoire du droit et « européen » n’a vu le jour jusqu’à présent. Encore et toujours les juristes, en admettant même qu’ils disposent de connaissances à propos de l’histoire de leur spécialité, en sont réduits à apprendre quelques éléments sur l’histoire du droit ; on pourrait dire qu’ils n’ont qu’un aperçu rapide qui va de l’Antiquité jusqu’à leur propre présent national avec quelques éléments sur l’origine de leur propre codification (quand ils existent) ou bien quelques notions sur des juristes célèbres.

Jusqu’à présent les tentatives pour changer cela sont restées partiellement vaines : « L’histoire du droit européen » d’Hans Hattenhauer a été critiquée pour son manque d’équilibre et ses subjectivismes [18]. Le nouveau livre de Uwe Wesel, « L’histoire du droit », n’est pas une histoire européenne du droit bien qu’elle présente des qualités incontestables ; c’est un livre qui commence de façon ethnologique mais qui à partir du Moyen Age se concentre sur l’Allemagne [19]. Lorsque nous voulons apprendre « L’histoire du droit européenne » nous avons en fait en mains des livres sur le droit romain et sur le droit commun, or précisément l’histoire européenne du droit ne se résume pas à cela. Le premier livre qui a pu satisfaire à tous les critères est le livre qui vient de paraître d’Antonio Padoa Schioppa « Storia del diritto in Europa. Dal medioevo all’età contemporanea » (Bologna 2007). Cet ouvrage magistral va de la fin de l’Antiquité en passant par l’époque du droit commun classique jusqu’aux débuts de l’époque moderne, il traite de l’époque des Lumières et des bouleversements induits par la Révolution, inclut le XIXe siècle et se termine par un panorama du droit de l’Union européenne et par des perspectives de « droit mondial ». Ce qui est particulièrement important ici c’est l’amplitude du regard qui n’englobe pas seulement le droit profane et religieux, mais aussi le droit coutumier, les droits locaux, urbains et territoriaux, de même que les formations juridiques. Dans l’avenir toutes les tentatives devront se mesurer à cet ouvrage.

3. Un sujet difficile pour l’histoire du droit européenne est la situation de cette spécialité dans les universités européennes. En 1992, Paolo Grossi a organisé un congrès particulièrement intéressant sur la question de « L’Insegnamento della Storia del Diritto Medievale e Moderno » et en a publié les résultats en 1993 [20]. Ce qui fut diagnostiqué à l’époque peut être confirmé aujourd’hui grâce aux articles rassemblés dans cet ouvrage. Grâce à l’initiative des historiens du droit italien de renom, les spécialités sont solidement ancrées dans des cours organisés. En Autriche également, la situation de l’histoire du droit est relativement satisfaisante. Dans ces deux pays, les historiens du droit ne participent pas la plupart du temps à l’enseignement du droit en vigueur et leur position visiblement n’en souffre pas, au contraire. Il en va de même en Espagne et au Portugal bien que là-bas la recherche en histoire du droit semble moins assurée par les institutions qu’elle n’est dépendante de l’initiative de quelques personnalités, par exemple Francisco Tomas y Valiente que personne n’a oublié [21]. Les échanges en particulier des historiens du droit italiens avec des Espagnols et des Portugais, mais aussi avec le reste des collègues européens, sont intensifs. Les Français participent avec moins d’intensité à ces échanges, mais il y a des centres de recherche hautement intéressants à Montpellier, Lille, Toulouse, Rouen et surtout Paris. Les facultés de droit en France ont un modèle d’étude orienté vers le droit positif. L’histoire du droit n’apparaît qu’en marge et de la même façon les historiens du droit sont plus présents dans la recherche que dans l’enseignement. Si l’on passe de la France en Belgique francophone et flamande, ou encore aux Pays-Bas, alors on a une toute autre image, plus dynamique : une recherche toujours plus forte et un apprentissage plus solide du droit romain, y compris du ius commune du Moyen Age et de l’époque moderne. Il existe des travaux intensifs à caractère historique et national sur l’histoire du droit et des contacts étroits avec les milieux juridiques français, anglais et scandinaves. Il y a enfin l’Angleterre et l’Ecosse : deux pays que l’on peut distinguer nettement sur le plan politique, possédant des histoires juridiques différentes. La prise en compte de la « legal history » et donc de la « new legal history » dans certains cours organisés de certaines facultés ne joue pas un rôle aussi important que sur le continent. Le chercheur qualifié pour l’histoire du droit antique peut également se trouver dans le département des sciences de l’Antiquité, l’histoire du droit du Moyen Age dans le département histoire. La formation sur le droit en vigueur en Angleterre ne peut pas de toute façon se dérouler sans recours systématique à l’historique des jugements précédents sur les mêmes sujets, au droit coutumier et au droit constitutionnel non écrit.

Malgré ces situations différentes relatives aux cours organisés de droit dans les cultures juridiques des pays européens, il y a des facteurs communautaires qui tôt ou tard amèneront obligatoirement une modification des perspectives. L’enseignement du latin et du grec disparaît d’une façon générale. Le monde de l’humanisme s’écroule. De nouvelles langues, les sciences naturelles et expérimentales et les nouveaux médias conquièrent la première place et se disputent la faveur des jeunes générations entre dix et dix-huit ans en matière d’orientation et dans la perspective de leur future carrière. C’est surtout la disparition du latin qui va progressivement empêcher l’accès aux anciennes cultures du droit. En ce qui concerne l’Allemagne, certains pronostics prévoient plus ou moins la disparition des chaires d’études de droit romain au cours des vingt prochaines années. Pourtant ces dernières années, un retournement de cette tendance s’est dessiné. Les inscriptions aux cours de latin au lycée progressent de manière significative. On devrait donc avoir une relève qualifiée à notre disposition. A cela s’ajoutent des difficultés spécifiquement nationales. La focalisation du métier d’enseignant sur les filières bacheliers et masters est synonyme de grandes difficultés et dans ce cadre la formation juridique sur un modèle européen est vraiment considérée comme un échec ; cette focalisation consomme des énergies et nuira dans l’ensemble aux matières de base. De même l’adoption progressive de l’anglais comme langue scientifique posera véritablement à l’histoire du droit de grands problèmes car le langage juridique professionnel anglais est l’émanation du système juridique anglais. Il n’est pas compatible dans de nombreux domaines avec les traditions continentales.

Toutes ces questions sont particulièrement difficiles à traiter pour les Etats de l’ancien bloc de l’Est. Il est certain que la Pologne et la Hongrie de même que la République tchèque et slovaque, ou la Slovénie, ont conservé leurs modèles inspirés plus ou moins du modèle habsbourgeois ou les ont renouvelés, mais les interruptions décennales des contacts scientifiques et les difficultés économiques ont pourtant laissé leur trace. Une renaissance a besoin de temps et de patience, non seulement à cause des langues anciennes, mais davantage encore à cause du travail d’approche qu’il faut effectuer pour convaincre les gouvernements, les ministres, les présidents d’universités et les collègues qu’une formation juridique sans histoire du droit ne peut être qualifiée de « scientifique » et que culturellement elle représente une barbarie.

Pour les problèmes que je viens de citer il n’y a sans doute qu’un seul antidote : une coopération étroite, des échanges et l’encouragement donné à de jeunes scientifiques. A ce sujet il y a eu trois initiatives à Francfort. La première concernait l’invitation de jeunes juristes issus de la RDA qui venait de sombrer pour les amener à pratiquer l’histoire du droit. Nous avons organisé pour cela deux congrès à Francfort puis continué nos travaux à Halle (Saale). Entre-temps cette institution devenue importante a pris le nom de « forum d’histoire européenne du droit », elle siège chaque fois dans un pays différent et symbolise le point de rencontre le plus important de la jeune génération. A l’été 2007 par exemple, les « jeunes » se sont vus à Séville. La deuxième initiative est constituée par les cours annuels d’été du Max Planck Institut pour l’histoire européenne du droit à Francfort. Ils ont eu lieu pour la onzième fois à l’été 2007 et ils constituent également une tribune pour de jeunes historiens du droit qui se présentent, font connaissance et reviennent. Comme troisième initiative s’est ajoutée entre-temps une initiative européenne pour un « doctorat européen ». Les coopérants sont des historiens du droit de Paris, Londres, Florence, Rome et Francfort. Cette formation européenne pour doctorants est financée par des bourses Marie Curie de l’Union européenne. Les boursiers sont aidés pendant trois ans, chaque année ils changent de pays européen pour y étudier chez un partenaire. A la fin, ils passent leur doctorat dans leur université d’origine, assurément en coopération avec les professeurs d’universités d’un autre pays.

III. Pour conclure, j’aimerais émettre encore quatre vœux pour l’avenir.

1. D’abord le vœu d’une certaine modernisation. L’histoire du droit s’est longtemps trouvée dans le cercle d’influence de l’école historique, de la philosophie et des combats politiques du XIXe siècle. Les catégories du droit en vigueur déterminèrent ces perspectives.

C’est ainsi qu’on avait pris l’habitude de parler d’une histoire du droit privé et de tirer des questions de droit privé d’un matériel historique dans lequel il n’y avait pas cette séparation catégorielle entre sphères privée et publique. C’est ainsi que les recherches sur le ius commune se déroulaient et se déroulent souvent sans tenir compte du ius canonicum de la même époque et du ius patrium également de la même époque. La revue allemande de Savigny comporte toujours trois rubriques : une sur le droit romain, une sur le droit germanique et une sur le droit canon bien que dans ce cas une différenciation entre l’Antiquité, le Moyen Age et l’époque moderne s’impose vraiment. Finalement, en tout cas en Allemagne, il y a toute une tradition inadéquate selon laquelle l’histoire du droit doit en même temps traiter du droit civil, même si le droit pénal ou le droit public lui sont plus proches. De même les différenciations entre « droit romain » et « histoire nationale du droit » (dans les pays qui les ont assimilés) sont également inadéquates car la réalité historique donc le monde où vivaient les juristes autrefois était très différent du nôtre.

Cela pourrait donc conduire l’histoire du droit à s’ouvrir davantage au droit pénal, au droit public, au droit international, etc. De grandes zones sont encore inexplorées, par exemple, pour citer des exemples modernes, le droit portant sur la révolution industrielle et la révolution technique du XIXe siècle, le droit relatif aux chemins de fer et aux machines à vapeur, aux usines dangereuses, à la mise aux normes techniques, le droit portant sur l’automobile ou l’avion. Le monde du travail moderne, l’état social et les services communaux ont vu le jour au XIXe siècle, mais l’histoire du droit nous informe très peu sur ces phénomènes. La « modernisation » est conçue ici aussi bien dans son sens structurel que du point de vue de son contenu.

2. A cela se rattache mon deuxième vœu qui est qu’il puisse s’établir un mélange plus équilibré des champs d’investigation. Ici, la situation est très différente selon les pays : beaucoup de cultures universitaires donnent la préférence à l’histoire du droit antique, d’autres au Moyen Age avec son ius commune, d’autres, peut-être actuellement la majorité, au début de l’époque moderne avec son usus modernus, son droit naturel et sa recherche sur les codifications. Enfin, il y a des facultés où on travaille presque exclusivement sur les XIXe et XXe siècles et sur l’histoire juridique contemporaine.

Ces différences sont tout d’abord naturellement un point positif, l’expression en effet de la liberté que l’on pratique dans la recherche et de l’orientation personnelle. Mais elle signifie aussi que les futurs jeunes juristes d’Europe n’ont nulle part une image équilibrée de l’ensemble de l’évolution, une image où leur propre culture juridique est au premier plan (cela restera ainsi), mais où également le cadre commun européen se précise davantage que dans le passé. Quelquefois on a l’impression que les étudiants apprennent avec étonnement qu’il y avait des hommes qui vivaient avant la Révolution française et quelquefois cela semble être l’inverse : tout le droit postérieur à l’Antiquité paraît être l’expression d’une vulgarisation et d’une grande décadence.

Chaque époque est intéressante. Chaque époque peut apporter sa contribution à la compréhension de l’ensemble. C’est ainsi que moi-même en tant que pédagogue je plaide pour une combinaison des perspectives régionales et universelles pour que l’on dépasse le stade des unilatéralités et de la trop forte spécialisation surtout au regard d’une harmonisation de la formation juridique européenne.

3. Mon troisième vœu concerne la séparation entre les sciences historiques et l’histoire du droit. On doit dépasser ce stade. L’histoire du droit est sans aucun doute sur le plan de la méthode une spécialité historique. Son objet est le mode fonctionnel du droit dans les anciennes sociétés. Les frontières entre historiens et historiens du droit sont absurdes, elles sont même dommageables. Le dialogue fonctionne de manière inégale, quelquefois excellemment, mais quelquefois il est plutôt marqué par le non-dit, l’éloignement et la méconnaissance des écrits spécialisés. Mais cela devrait s’améliorer dans le cadre européen.

4. Mon quatrième et dernier vœu concerne les frontières nationales qui sont une notion que l’on doit dépasser. L’union européenne a supprimé officiellement les frontières intérieures. Mais il y a toujours des frontières dans les têtes, tantôt les frontières linguistiques, tantôt la somme des préjugés sur les « autres ». Au fur à mesure, nous dépasserons ce stade, j’en suis sûr. Certainement cela pourrait être une illusion à laquelle on succombe lorsque pendant de nombreuses années, l’on a essayé de promouvoir l’histoire du droit et d’enthousiasmer les jeunes gens pour ce sujet. Mais il y a aussi des signes fiables qui nous indiquent que ces dernières années beaucoup de choses se sont améliorées. L’Europe est redevenue elle-même. Chacun peut apporter sa pierre à cet édifice.